Conclusie
Nr. 08/01902
Mr. L. Timmerman
Zitting d.d. 20 november 2009
Conclusie inzake
Atradius Credit Insurance NV
(hierna: Atradius)
tegen
- [Verweerster 1]
- [Verweerster 2]
- [Verweerster 3]
(hierna gezamenlijk en in enkelvoud: [verweerster])
1. Feiten(1)
1.1. [Verweerster] heeft in het begin van de jaren '80 een overeenkomst van kredietverzekering afgesloten bij de rechtsvoorgangster van Atradius, Gerling NCM (hierna eveneens: Atradius). Uit dien hoofde heeft Atradius zich verbonden tot betaling van een schadevergoeding voor het verlies dat de verzekerde lijdt indien zij geheel of gedeeltelijk geen betaling in Nederland ontvangt van verzekerde vorderingen, e.e.a. conform de polisvoorwaarden.
1.2. In deze voorwaarden is onder meer bepaald:
"Hoofdstuk I Definities:
(...)
Uitstaande Vorderingeen vordering waarvan nog geen betaling in guldens in Nederland is ontvangen.
Verzekerde Vordering de door Debiteur verschuldigde uitstaande vordering, die voldoet aan alle voorwaarden van de Voorwaarden Vordering (...).
Hoofdstuk III Voorwaarden Vordering
(...)
5. Er mag geen schadedreiging (zie A van de Algemene Bepalingen) zijn met betrekking tot een al dan niet Verzekerde Vordering op de Debiteur op de datum van het begin van het risico van [Atradius] van de vordering.
Hoofdstuk V Algemene bepalingen
Schadedreiging
Er is schadedreiging indien:
1. een vordering, verzekerd dan wel onverzekerd, 90 dagen na de oorspronkelijk overeengekomen vervaldag nog niet is gestort. (...)
7. Verzekerde drie maanden na de storting door Debiteur nog geen betaling van de vordering in guldens in Nederland heeft ontvangen." [curs. LT]
De hiervoor onder 1. genoemde termijn van 90 dagen is bij clausule [001] per 1 oktober 1993 gewijzigd in 60 dagen.
1.3. [Verweerster] verkoopt onder meer op regelmatige basis producten aan de Ierse vennootschap International Fibres Ltd. (hierna: International Fibres). [Verweerster] hanteert een betalingstermijn van 60 dagen. International Fibres betaalt altijd per cheque.
1.4. Op 23 juli 2003 heeft [verweerster 1] een overdrachtsformulier en schadeformulier bij Atradius ingediend met betrekking een zevental onbetaald gebleven facturen van [Verweerster 2] - voor een totaalbedrag van € 52.411,42 - gericht aan International Fibres.
1.5. Bij brief van 5 september 2003 heeft Atradius de claim met betrekking tot deze facturen afgewezen op de volgende grond:
"Op het moment dat de geclaimde transacties plaatsvonden stonden namelijk oudere facturen langer dan 60 dagen na de oorspronkelijke overeengekomen vervaldag onbetaald open. Een dergelijke omstandigheid achten wij zo ongunstig, dat in dat geval geen dekking van nieuwe vorderingen kan plaatsvinden. Wij verwijzen u in dit verband naar hoofdstuk III 5 en VA I van de polis en clausule [001]. "
2. Procesverloop
2.1. Op 12 mei 2004 heeft [verweerster] Atradius gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Zij heeft kort gezegd gevorderd dat Atradius wordt veroordeeld tot betaling van €52.114,42, alsmede nevenvorderingen. Atradius heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, waarna Frankenstein hoger beroep heeft ingesteld.
2.2. In zijn tussenarrest van 18 januari 2007 heeft het hof Amsterdam overwogen:
"3.6 Het begrip "gestort" in Hoofdstuk V, onder A sub 1 is in de polisbepalingen niet gedefinieerd. [Verweerster] meent dat het afgeven van een cheque als storting van de vordering moet worden beschouwd. Atradius bestrijdt dat. Zij meent dat de storting pas is verricht wanneer door de bank geld op de rekening van de crediteur wordt overgemaakt.
3.7 Bij de uitleg van een polisbepaling komt het in het algemeen aan op de [Haviltex-norm]. Met een taalkundige uitleg van de in het polisblad neergelegde verklaring komt men in dit geval niet ver genoeg, omdat "storting van een vordering" geen algemeen aanvaarde betekenis heeft. Ook is niet gebleken dat partijen voorafgaand aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst in het bijzonder over de tekst en strekking van deze contractsbepaling hebben onderhandeld. Een en ander brengt met zich dat bij de uitleg met name gewicht toekomt aan de strekking van de polisbepaling bezien in het licht van de gehele verzekering.
3.8 De in geschil zijnde polisbepaling strekt ertoe het door de verzekeraar te dragen risico van oninbaarheid van vorderingen binnen de perken te houden door aan de verzekerde het gedrag van een goed - en onverzekerd - koopman voor te schrijven: geen nieuwe leveranties op krediet bij het bestaan van (langdurige) wanbetaling. Uit de wijze waarop die wanbetaling in Hoofdstuk A onder V in twee afzonderlijke artikelleden, sub 5 en sub 7, is omschreven (storting van de vordering respectievelijk ontvangst van betaling van de vordering) moet worden afgeleid dat het bij storting van de vordering gaat om een handeling van de debiteur, ertoe strekkende om voldoening van de vordering te bewerkstelligen, zonder dat daardoor de betaling behoeft te zijn voltooid, en om een voor de verzekerde kenbare handeling, waaraan hij zijn gedrag kan aanpassen (hij mag - voorlopig - doorgaan met leveren).
3.9 Het voorgaande pleit tegen de uitleg van Atradius dat bij bancaire betalingen storting van de vordering gelijk zou staan aan overschrijving van het factuurbedrag op de rekening van de crediteur/verzekerde. Juist het feit dat de "storting" niet behoeft samen te vallen met de bijschrijving van het bedrag op de rekening van de verzekerde is, zo moet worden aangenomen, immers de reden voor het onderscheid dat de polisvoorwaarden maken tussen "storting" en "ontvangst van de betaling".
3.10 De afgifte van een cheque is een voor de verzekerde kenbare betalingshandeling. Redenen waarom de verzekerde aan deze handeling strekkende tot betaling niet - voorlopig - het vertrouwen zou mogen ontlenen dat de betaling van de factuur uiteindelijk door de verzekerde zal worden ontvangen, zijn gesteld noch gebleken. Dat de verzekerde na ontvangst van de cheque eerst zelf in actie moet komen door zich tot een bank te wenden is geen reden om minder vertrouwen in de goede afloop te hebben dan bij andere vormen van betaling. Met [verweerster] is het hof derhalve van oordeel dat de afgifte van een cheque als storting van de vordering als bedoeld in Hoofdstuk V onder A sub 1 moet worden beschouwd.
3.11 Op de datum van de oudste factuur waarvoor in dit geding vergoeding wordt gevraagd, 17 april 2003, stonden nog zeven oudere facturen aan International Fibres open. Atradius heeft niet betwist dat de jongste van die zeven, met factuurnummer [002], is voldaan op 10 juli 2003, voordat met betrekking tot deze factuur schadedreiging bestond. [Verweerster] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat ten tijde van het uitschrijven van de onbetaald gebleven facturen geen schadedreiging bestond, ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg een verklaring overgelegd van haar agent in Ierland, [betrokkene 1], inhoudende dat voor de betaling van de facturen [003 t/m 008] cheques zijn ontvangen op 1 april 2003, 1 april 2003, 29 april 2003, 29 april 2003, 29 mei 2003 en 17 juni 2003, en derhalve binnen 60 dagen na afloop van de oorspronkelijke betaaltermijn van 60 dagen. Atradius heeft die verklaring betwist (...).
3.12 Hoofdstuk III onder 5 is, blijkens de formulering daarvan, geen beding dat een recht op uitkering doet vervallen, maar een voorwaarde voor het bestaan van dekking. Op [verweerster], als degene die zich op het bestaan van dekking beroept, [rust] dan ook de stelplicht en de bewijsplicht met betrekking tot het vervuld zijn van de voorwaarde. Zij zal tot het bewijs van haar stellingen worden toegelaten."
2.3. In het eindarrest vernietigt het hof het vonnis van de rechtbank. Het hof wijst de vordering toe en overweegt daartoe onder andere:
"2.3 Als getuige heeft [betrokkene 1] verklaard dat hij blijft bij zijn schriftelijke verklaring van 26 november 2004. Verder heeft hij, zakelijk weergegeven, het volgende verklaard. Hij bezocht minstens eenmaal per maand op dinsdag of donderdag International Fibres in Ierland en keerde dan meestal op vrijdag in Londen terug, waarna hij in de loop van de daarop volgende week de door hem ter betaling ontvangen cheques per post aan [verweerster] zond. In verband met zijn recht op provisie hield hij in zijn agenda bij wanneer hij een cheque had ontvangen. Ook had hij een overzicht van openstaande rekeningen en als haar achterstand opliep liet hij International Fibres twee of drie rekeningen in een keer betalen, bij afzonderlijke cheques. De getuige wist niet meer waarom hij op 29 mei 2003, ondanks de toen bestaande achterstand, slechts één rekening had geïnd. Na ontvangst van de cheques belde [betrokkene 1] vanuit Ierland altijd naar [verweerster] om daarvan mededeling te doen. Soms, als hij daar zin in had, zond hij daarnaast nog een schriftelijk bericht, zoals op 8 april 2003 (productie 6 bij conclusie van repliek). De daarin genoemde cheques zijn niet bij de brief gevoegd, omdat die per fax is verzonden.
2.4 Atradius heeft al in een eerder stadium van de procedure erop gewezen dat het incasseren van de cheque met nummer [007] onverklaarbaar lang op zich heeft laten wachten en dat de bij die cheque behorende vordering op 16 juli 2003 en dus bijna zeven weken na de gestelde ontvangstdatum van de cheque (29 mei 2003) nog als achterstallig en dus als oorzaak van schadedreiging bij haar rechtsvoorgangster NCM is gemeld, maar die omstandigheden zijn, mede in aanmerking genomen dat de overhandiging van een cheque nog niet als een afgeronde betaling kan worden aangemerkt en, zoals in dit geding is gebleken, verschil van inzicht mogelijk is over de vraag wanneer precies achterstalligheid (oftewel schadedreiging) bestaat, onvoldoende om aan de eenduidige verklaring van de getuige te twijfelen.
2.5 Op grond van het hiervoor overwogene acht het hof [verweerster] geslaagd in het haar opgedragen bewijs. (...)
2.4. Atradius heeft tijdig cassatieberoep ingesteld en dit schriftelijk doen toelichten. Tegen [verweerster] is verstek verleend.
3. Behandeling van het cassatiemiddel
3.1. De onderdelen 1 en 2 richten zich tegen het tussenarrest; de onderdelen 3 en 4 tegen het eindarrest. Onderdeel 1.1 klaagt over een onbegrijpelijk beperkte uitleg van de stellingen van Atradius en van de door haar bepleite uitleg van het polisbeding.
3.2. Het onderdeel faalt in al zijn onderdelen, omdat het hof in rov. 3.6 zeer kort de stellingen van beide partijen samenvat en omdat deze rov. niet dragend is. Slechts is van gewicht of uit het arrest blijkt dat het hof de door partijen betrokken stellingen voldoende in zijn beoordeling heeft betrokken, waarbij bovendien geldt dat de uitleg van de gedingstukken in beginsel aan het hof is voorbehouden. Ten overvloede ga ik op de onderdelen 1.1.1 - 1.1.4 in.
3.3. De uitleg van Atradius' stellingen in rov. 3.6 zou tegenstrijdig zijn met rov. 3.4, zo betoogt onderdeel 1.1.1. Daarin overweegt het hof dat de kern van het geschil betreft de vraag of afgifte van een cheque kan worden aangemerkt als 'storting'(2) en of sprake was van 'schadedreiging'.
3.4. De klacht faalt om de redenen hierboven vermeld.
3.5. Volgens onderdeel 1.1.2 is de uitleg van de stellingen van Atradius onbegrijpelijk, omdat niet in dispuut is dat, indien de afgifte van een cheque aan de agent van [verweerster] niet als 'storting' wordt aangemerkt, sprake was van 'schadedreiging.' Tegen die achtergrond is onbegrijpelijk indien het hof heeft geoordeeld dat Atradius niet (primair) beoordeeld wenste te zien dat haar stelling dat afgifte van een cheque geen 'storting' oplevert, maar (slechts) of bij bancaire overschrijvingen storting gelijk staat aan een overschrijving van het factuurbedrag op de rekening van de crediteur/verzekerde.
3.6. Daargelaten dat de klacht faalt om de redenen hierboven vermeld, mist zij feitelijke grondslag in het licht van rov. 3.4 waarin het hof de kern van het geschil samenvat. Uit rov. 3.7 e.v. blijkt bovendien dat het hof niet als de kern van het geschil beschouwt de vraag of bij bancaire overschrijvingen storting gelijk staat aan een overschrijving van het factuurbedrag op de betreffende rekening.
3.7. Onderdeel 1.1.3 stelt dat de laatste zin van rov. 3.6 onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken. Weliswaar heeft Atradius gesteld(3) dat er 'dus pas sprake [is] van storting wanneer door de bank geld op de rekening van de crediteur wordt overgemaakt.' Maar uit de context zou blijken dat Atradius juist niet heeft betoogd, zoals rov. 3.9 lijkt te veronderstellen, dat 'bij bancaire betalingen storting van de vordering gelijk zou staan aan overschrijving van het factuurbedrag op de rekening van de crediteur/verzekerde.'
3.8. Het onderdeel faalt, omdat rov. 3.6 handelt over de storting van een cheque, evenals paragraaf 20 MvA waarin Atradius zijn stelling poneert. Het onderdeel berust op een onjuiste lezing, nu het veronderstelt dat rov. 3.6 betrekking heeft op bancaire overboekingen en/of stortingen.
3.9. Onderdeel 1.1.4 mist zelfstandige betekenis.
3.10. De klacht in onderdeel 1.2 dat het hof in rov. 3.9 heeft miskend dat het de rechter vrijstaat om een contract zelfstandig uit te leggen, ook al is deze door geen van partijen verdedigd faalt, omdat zij op de onjuiste opvatting berust dat deze regel hier van toepassing zou zijn. Het onderdeel bestrijdt rov. 3.9 voorts in de lezing dat er volgens het hof geen reden was om een andere uitleg dan door partijen aangevoerd in zijn oordeel te betrekken. Voor zover het hof heeft nagelaten de overeenkomst uit te leggen op een wijze die door geen van partijen is verdedigd, is dit oordeel onbegrijpelijk althans onjuist.
3.11. In het midden kan blijven op welke uitleg het onderdeel doelt.(4) Het gegeven dat het de rechter vrijstaat een andere uitleg te kiezen dan die welke door partijen is verdedigd, brengt niet zonder meer met zich dat de rechter daartoe verplicht zou zijn. Hierop strandt ook deze klacht.
3.12. Onderdeel 2 bevat slechts een inleiding. Onderdeel 2.1 richt een motiveringsklacht tegen de tweede volzin van rov. 3.7 waarin het hof oordeelt dat 'storting van een vordering' geen algemeen aanvaarde betekenis heeft. Dit oordeel is onbegrijpelijk in het licht van de essentiële stelling van Atradius dat het begrip 'storting' overeenstemde met het algemeen Nederlands spraakgebruik.
3.13. Het hof gaat in rov. 3.7 niet in op de betekenis van het begrip storten, geabstraheerd van de wijze waarop storting geschiedt. Evenmin is in rov. 3.7 aan de orde op welke wijze storting van een geldsom in contanten, overboeking per bank of betaling per creditcard plaatsvindt. Het hof behandelt de vraag of 'storten van een vordering' als bedoeld in de polisovereenkomst een algemeen aanvaarde betekenis heeft. Om die reden mist relevantie het betoog op p. 19 MvA waarin het begrip storten geïsoleerd en in de context van storting in contanten, overboeking per bank of betaling per creditcard, wordt behandeld. Niet onbegrijpelijk acht ik het oordeel dat 'storten van een vordering' geen algemeen aanvaarde betekenis heeft, omdat in het dagelijks en juridisch taalgebruik de woorden "storten" en "vordering" een ongewoon begrippenpaar vormen; het lijkt welhaast dat het gaat om een contaminatie van het "voldoen van een vordering" en het "storten van een bedrag".
3.14. Onderdeel 2.2 werpt een rechtsklacht op tegen het oordeel in rov. 3.10 dat afgifte van een cheque een voor de verzekerde kenbare betalingshandeling is. Een cheque is geen wettig betaalmiddel en de afgifte daarvan is dus ook geen betaling, zo stelt het onderdeel onder verwijzing naar art. 6:46 BW. Acceptatie geschiedt immers onder voorbehoud van goede afloop, terwijl, als die uitblijft, in het geheel geen betaling heeft plaatsgevonden.
3.15. Het onderdeel stelt ten onrechte betaling gelijk aan een betalingshandeling. Onder dit laatste verstaat het hof blijkens de tweede zin van rov. 3.10 een handeling strekkende tot betaling. Hiermee verwijst het hof naar zijn uitvoeriger omschrijving in rov. 3.8 waarin het spreekt van een 'handeling van de debiteur, ertoe strekkende om voldoening van de vordering te bewerkstelligen, zonder dat daardoor de betaling behoeft te zijn voltooid'. Anders dan het onderdeel maakt het hof wel onderscheid tussen beide begrippen. Het onderdeel mist daarom feitelijke grondslag.
3.16. Onderdeel 2.3 bevat verschillende klachten gericht tegen rov. 3.10, gelezen in samenhang met rov. 3.8; het berust op de lezing dat volgens het hof de afgifte van de cheque onderdeel van de betaling is en dat de afgifte van de cheque om die reden als 'storting van een vordering' kan worden beschouwd. Volgens onderdeel 2.3.1 is bij de afgifte van een cheque nog geen geld aan het vermogen van de debiteur onttrokken; dit is anders in geval van storting per kas of overboeking per bank, in welk geval de opdracht tot overschrijving enig vertrouwen geeft van kredietwaardigheid of 'boniteit.' Van dit laatste is bij de afgifte van een cheque geen sprake. Er is dus evenmin sprake van een 'voor de verzekerde kenbare handeling, waaraan hij zijn gedrag kan aanpassen'.
3.17. Volgens Hartkamp ligt in het geven en nemen van een wissel - en m.m. van een cheque - in het algemeen een overeenkomst tot nadere regeling van de betaling besloten; de oorspronkelijke schuld blijft voorlopig bestaan.(5) Hartkamp vervolgt:
"Naast haar, niet in haar plaats, treedt de nieuwe verbintenis uit de wissel. Zo lang de wissel nog lopende is, kan de schuldeiser betaling van de oorspronkelijke schuld (...) niet vorderen. Is de vervaldag van de wissel aangebroken, dan is hij krachtens de getroffen betalingsregeling verplicht eerst te trachten de wissel te innen. Wordt deze betaald, dan is daarmee tevens de oorspronkelijke schuld gekweten. Wordt hij niet betaald, dan kan de schuldenaar weer op grond van de oorspronkelijke verbintenis worden aangesproken, mits tegen overgifte van de wissel; aldus de regel. Intussen kan uit de omstandigheden blijken, dat de bedoeling van partijen een andere was, dat zij afstand of in betaling geven wél beoogden. Dán gaat de oorspronkelijke schuld reeds door de aanvaarding van de wissel teniet".
Dit laatste blijkt uit de parl.gesch. waarin wordt opgemerkt dat de omstandigheden waarin het papier aangenomen is, kunnen meebrengen dat het tijdstip van de inontvangstneming van het papier beslissend is voor de vraag of de betaling geacht moet worden tijdig te zijn geschied.(6) Hieruit blijkt, dat het tijdstip van betaling uiteen kan lopen, zij het dat in de regel is betaald, wanneer de cheque is geïnd. In bijzondere omstandigheden kan gelden dat betaling heeft plaatsgevonden op het moment van afgifte. In beginsel vindt betaling echter plaats wanneer de cheque is geïnd. Ook in dat geval kunnen echter wel degelijk rechtsgevolgen uit de afgifte van de cheque voortvloeien. Vanaf dat moment kan de crediteur niet meer kan trachten de vordering langs andere weg te innen. Bovendien kan het verzuim eindigen, wanneer de schuldenaar bevoegd is te betalen door middel van een cheque.(7) Hieruit blijkt dat het rechtsverkeer in het algemeen aan de afgifte van een cheque wel degelijk enig 'vertrouwen van kredietwaardigheid' of 'boniteit' ontleent. In het onderhavige geval geldt dit te meer, omdat vast staat dat [verweerster] en International Fibres een langdurige handelsrelatie hadden, waarbij International Fibres altijd per cheque betaalde. Het onderdeel kan daarom niet slagen.
3.18. Onderdeel 2.3.2 en 2.3.3 nemen tot uitgangspunt de overweging in rov. 3.8 dat de kredietverzekeringsovereenkomst er mede toe strekt om ten behoeve van de verzekeraar de risico's van oninbaarheid van vorderingen te beperken. Met deze strekking is onverenigbaar dat het begrip 'storting van een vordering' op zodanige wijze wordt ingevuld dat het moment van storting niet aan de hand van objectief verifieerbare gegevens kan worden vastgesteld. Dit klemt te meer nu ook de datum waarop de cheques in bezit zijn gekomen van [verweerster] onzeker is gebleven.
3.19. De onderdelen miskennen dat het hof (in cassatie onbestreden) oordeelt (rov. 3.12) dat de storting van de vordering een voorwaarde voor het bestaan van dekking vormt. Daarom rust terzake de bewijslast op [verweerster]; voor zover onzekerheid bestaat, komt deze voor risico van de verzekerde. Atradius mist daarom belang bij deze klacht. De stelling dat onduidelijk is wanneer [verweerster] de cheques heeft ontvangen mist eveneens belang, zij het om een andere reden. De cheques zijn immers namens [verweerster] ontvangen door [betrokkene 1], zo ligt zowel in rov. 3.11-3.12 van het tussenarrest, als in rov. 2.3-2.5 van het eindarrest besloten.
3.20. Volgens onderdeel 2.3.4 is het hof voorbijgegaan aan het essentiële verschil tussen afgifte van een cheque en een bancaire storting of overschrijving, omdat in het eerste geval, anders dan in het tweede, de crediteur het moment kiest waarop het geld feitelijk uit de macht van de debiteur wordt gebracht. Aangezien het niet verzilveren van cheques ook onder de dekking van de polis valt, impliceert het oordeel van het hof dat de verzekerde het in zijn macht heeft om te bewerkstelligen dat de verzekeraar (voorlopig) risico blijft lopen over de vordering, dan wel dat dit risico beëindigd wordt.
3.21. Juist is dat in dit opzicht een verschil bestaat tussen de afgifte van een cheque en een bancaire storting of overschrijving. Het onderdeel miskent evenwel dat de crediteur ook belang heeft bij een snelle inning, bij voorbeeld met het oog op hogere rentebaten of lagere rentelasten die het gevolg zullen zijn van spoedige inning. Ik zou menen dat het daarom niet om een essentieel verschil gaat. Het onderdeel suggereert voorts dat de opvatting van het hof ertoe kan leiden dat de crediteur met zijn insolvente debiteur afspraken zou maken over de tijdstippen van inning teneinde jegens de verzekeraar de valse schijn van kredietwaardigheid in stand te houden. Deze stelling is niet onderbouwd en in feitelijke instanties niet opgeworpen. Zij komt overigens onwaarschijnlijk voor gezien het evidente belang van de crediteur bij een tijdige inning.
3.22. Onderdeel 2.3.5 stelt zich te richten tegen rov. 3.9. Het argument dat het hof ontleent aan de polisvoorwaarden die onderscheiden tussen 'storting van een vordering' en 'ontvangst van de betaling' kunnen niet overtuigen. Het hof zou de context van het zevende lid miskennen; het artikellid (kennelijk wordt gedoeld op lid 7) komt uitsluitend in de polis buitenland voor en strekt er 'kennelijk' slechts toe rekening te houden met de vertragingen die in het internationale betalingsverkeer kunnen optreden.
3.23. Het onderdeel faalt, nu in rov. 3.9 niets wordt overwogen over het betreffende onderscheid in de polisvoorwaarden. Voor zover het onderdeel bedoelt een klacht te richten tegen rov. 3.8, faalt het eveneens. Uit de verwijzing in voetnoot 29 blijkt niet dat is gesteld dat lid 7 'kennelijk' is geschreven met het oog op vertragingen in het internationale betalingsverkeer. Het onderdeel bevat in zoverre een feitelijk novum. Overigens acht ik het oordeel van het hof in rov. 3.8 begrijpelijk.
3.24. Onderdeel 3 richt zich met verschillende klachten tegen rov. 2.4 van het eindarrest en betreft de inning van factuur [007] met factuurdatum 31 januari 2003. Ik vat eerst de stellingen van partijen samen.
3.25. Op 31 mei 2003 ontstond schadedreiging met betrekking tot deze factuur.(8) [Betrokkene 1] heeft schriftelijk en ter zitting verklaard dat op 29 mei 2003 een cheque ter betaling van deze factuur aan hem is overhandigd.(9) Volgens [verweerster] heeft zij uiterlijk op 16 juli 2003 hiervan betaling ontvangen.(10) Zij verwijst daarbij naar haar interne debiteurenoverzicht(11) waaruit blijkt dat op deze datum is geregistreerd dat de betaling is ontvangen. Volgens [verweerster] kan uit dit overzicht niet worden afgeleid wanneer de betaling is ontvangen; wel wanneer de ontvangst is geregistreerd.(12)
3.26. Atradius betwist dat de in het overzicht gegeven data niet de betalingsdata betreffen.(13) Atradius heeft voorts gesteld dat [verweerster] op 16 juli 2003 een achterstalligheidsmelding terzake van (o.a.) deze factuur heeft gedaan.(14) Volgens Atradius moet daarom worden aangenomen dat [verweerster] deze melding niet zou hebben gedaan indien de cheque reeds op 29 mei 2003 zou zijn ontvangen.(15) Om die reden is de verklaring van [betrokkene 1] ongeloofwaardig en kan aan de producties 6 en 7 bij CvR (een tweetal verklaringen van [betrokkene 1]) geen waarde worden toegekend, aldus nog steeds Atradius.(16) Voorts heeft Atradius gesteld dat uit de melding van [verweerster] volgt dat ook zij meende dat met de ontvangst van een cheque er nog geen sprake is van het afgedragen/overgemaakt zijn van een bepaald factuurbedrag, althans van de ontvangst van een factuurbedrag (curs. LT).(17)
3.27. Volgens het hof zijn de door Atradius genoemde omstandigheden onvoldoende om te twijfelen aan de eenduidige verklaring van de getuige. Het hof neemt daartoe mede in aanmerking dat (i) de overhandiging van een cheque nog niet als een afgeronde betaling kan worden aangemerkt en dat (ii) verschil van inzicht mogelijk is over de vraag wanneer precies achterstalligheid bestaat.
3.28. Onderdeel 3.1 werpt tegen dit oordeel een motiveringsklacht op. Atradius heeft betoogd dat ofwel (a) de datum van 29 mei 2003 niet klopt, zodat aan de verklaring van [betrokkene 1] geen geloof dient te worden gehecht, ofwel (b) [verweerster] zelf kennelijk de afgifte van een cheque ook niet als 'storting' heeft aangemerkt.(18) Het hof verwerpt slechts stelling (a) en laat stelling (b) onbesproken, zo stelt het onderdeel. Nu het bij de uitleg van een contractuele bepaling niet alleen aankomt op de betekenis die partijen daaraan redelijkerwijze hebben mogen toekennen, maar ook op de vraag welke zij hiernaar hebben toegekend, betreft het hier een essentiële stelling waaraan het hof niet zonder motivering voorbij mocht gaan.
3.29. Deze klacht kan niet slagen, nu de stelling (b) in feitelijke instanties niet is betrokken. Bij MvA wordt immers gesteld dat met de ontvangst van een cheque er nog geen sprake is dat een bepaald factuurbedrag is afgedragen/overgemaakt, althans is ontvangen. Het hof heeft de door mij gecursiveerde woorden kennelijk aldus gelezen dat Atradius doelde op de betaling van de vordering op het moment van afgifte van de cheque. Deze lezing door het hof, waaraan de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden, is niet onbegrijpelijk. Het hof behoefde op deze stelling niet in te gaan, aangezien het reeds in het tussenarrest had geoordeeld dat met de afgifte van een cheque sprake is van 'storting' en niet van 'betaling.'
3.30. De stelling van Atradius dat de verklaring van [betrokkene 1] dat hij de cheque op 23 mei 2003 heeft ontvangen ongeloofwaardig is, wordt verworpen met de overweging dat verschil van inzicht mogelijk is over de vraag wanneer sprake is van achterstalligheid. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheden kunnen 's hofs oordeel niet dragen, nu niet valt in te zien hoe deze omstandigheden zouden kunnen bijdragen of afdoen aan een oordeel over de geloofwaardigheid van de verklaring van [betrokkene 1], zo stelt onderdeel 3.2.
3.31. Anders dan het onderdeel wil, berust de aangevallen overweging in de eerste plaats op het oordeel dat de stellingen van Atradius onvoldoende zijn om te twijfelen aan de eenduidige verklaring van [betrokkene 1]. Dit oordeel, dat is verweven met waarderingen van feitelijke aard kan het oordeel van het hof zelfstandig dragen. Het onderdeel mist daarom belang. Overigens ligt in de ondersteunende argumenten besloten dat er volgens het hof bij [verweerster] kennelijk verwarring is opgetreden toen zij die melding deed. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van het feit dat op de dag van de melding in de administratie van Frankenstein de vordering als betaald is geregistreerd.
3.32. Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 1 eindvonnis rechtbank Amsterdam. Blijkens rov. 2 van het tussenarrest is het hof van deze feiten uitgegaan.
2 Kortheidshalve zal ik begrippen, bedoeld in de polisvoorwaarden, tussen enkele haken plaatsen.
3 MvA (stuk nr. 11), nr. 20; p. 8 bovenaan.
4 Het betreft de uitleg dat met 'storting' is bedoeld de opdracht van de debiteur aan zijn bank om een bedrag van zijn rekening over te maken op de rekening van een crediteur en/of de storting per kas ten gunste van deze debiteur. Met andere woorden: een handeling van de debiteur waardoor een bepaald geldbedrag definitief uit diens macht wordt gebracht.
5 Asser-Hartkamp 6-II* (2009), 207.
6 PG Boek 6, p. 184.
7 Asser-Hartkamp 6-I* (2008), nr. 402.
8 Betalingstermijn 60 dagen; schadedreiging ontstaat 60 dagen na verlopen betalingstermijn; zie MvG (stuk nr. 10), paragraaf 10.
9 Schriftelijk bij brief van 26 november 2004; overgelegd bij CvR (stuk nr. 6), prod. 7 en bij getuigeverklaring (PV in appèl; stuk nr. 13); zie voorts MvG (stuk nr. 10), paragraaf 23
10 MvG (stuk nr. 10), paragraaf 29.
11 CvR (stuk nr. 6), productie 1, p. 2
12 CvR (stuk nr. 6), paragraaf 37.
13 CvD (stuk nr. 7), paragraaf 10.
14 CvD (stuk nr. 7), paragraaf 13; MvA (stuk nr. 11), paragraaf 24.
15 CvD (stuk nr. 7), paragraaf 13.
16 CvD (stuk nr. 7), paragraaf 13.
17 MvA (stuk nr. 11), paragraaf 24.
18 Terzijde merk ik op dat er nog een derde mogelijkheid bestaat: nl. dat de melding van de achterstalligheid berust op een vergissing van [verweerster]. Een vergissing zou verklaren waarom uit het debiteurenoverzicht blijkt dat de betaling van de vordering is geregistreerd op dezelfde dag als de melding van de achterstalligheid.