Conclusie
Nr. 07/10207(1)
Mr. Vegter
Zitting: 7 juli 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte 2]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "Mensensmokkel" veroordeeld tot 240 uur werkstraf, subsidiair 120 dagen hechtenis, met aftrek, alsmede tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden, met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens de verdachte heeft mr. K. Canatan, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat er sprake was van een wederrechtelijke doorreis onbegrijpelijk is nu [betrokkene 8] in Nederland rechtmatig verblijf had.
4. Het Hof heeft dienaangaand het volgende overwogen:
"Uit onderzoek is gebleken dat in de periode van 2004 tot 2006 een grote groep minderjarige asielzoekers, afkomstig uit India, is verdwenen. De minderjarigen kregen voor hun binnenkomst in Nederland hulp van een reisagent die onder andere de vliegtickets regelde. Bij aankomst op de luchthaven Schiphol meldden de minderjarigen zich aan als asielzoeker. Vervolgens werden zij verwezen naar een opvanglocatie elders in Nederland. Binnen enkele weken na hun binnenkomst in Nederland verdwenen zij met onbekende bestemming.
Uit onderzoek is voorts komen vast te staan dat [betrokkene 8] (bijgenaamd '[betrokkene 8]' of '[betrokkene 8]'), geboren op [geboortedatum] 1990 en van Indiase nationaliteit, op 29 januari 2006 op Schiphol is aangetroffen en asiel heeft aangevraagd. [betrokkene 8] is vervolgens op 2 februari 2006 geplaatst in het AZC te Oisterwijk. Uit een telefoongesprek, gevoerd door [betrokkene 8] en een persoon genaamd [betrokkene 9] op 12 februari 2006, blijkt dat [betrokkene 8] naar België zal worden gestuurd. Vervolgens zijn er op diezelfde datum telefonische contacten tussen [betrokkene 8] en verdachte waarin [betrokkene 8] wordt geïnstrueerd de trein te nemen naar Amsterdam. Verdachte heeft verklaard dat hij [betrokkene 8] op het centraal station in Amsterdam heeft opgehaald, hem gedurende enkele dagen onderdak heeft verschaft in zijn woning te Nieuw Vennep en hem op 17 februari 2006 met de trein naar België heeft gebracht.
Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte [betrokkene 8] behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland. Van betrokkenheid van verdachte bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland door [betrokkene 8] is immers niet gebleken.
Ten aanzien van de betrokkenheid van verdachte bij het zich verschaffen van wederrechtelijke doorreis door Nederland overweegt het hof het volgende.
Door de raadsman van verdachte is het verweer gevoerd dat voor de beoordeling van de vraag of [betrokkene 8] wederrechtelijk in Nederland verbleef, uitgangspunt dient te zijn art. 8, aanhef, onder f of g van de Vreemdelingenwet 2000, juncto art. 3.1 lid 1 van het Vreemdelingenbesluit. Nu door [betrokkene 8] een asielaanvraag is gedaan en op die aanvraag nog geen beslissing is genomen, staat de rechtmatigheid van het verblijf in Nederland vast. Het doen van een asielaanvraag zonder de intentie om duurzaam in Nederland te verblijven, zo daarvan al sprake zou zijn, brengt nog niet met zich mee dat daardoor de toegang of doorreis wederrechtelijk wordt, aldus de raadsman.
Op grond van artikel 3, derde lid van de Vreemdelingenwet 2000 wordt een vreemdeling (behoudens bijzondere aanwijzing) de toegang tot Nederland niet geweigerd indien die vreemdeling te kennen geeft dat hij asiel wenst. Op grond van artikel 8 aanhef Pro en onder f van de Vreemdelingenwet 2000 heeft de vreemdeling in Nederland rechtmatig verblijf indien hij in afwachting is van de beslissing op de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning.
Hieruit volgt dat indien door de vreemdeling asiel wordt aangevraagd, die vreemdeling in afwachting van de beslissing rechtmatig in Nederland verblijft.
Artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht stelt -voor zover voor het navolgende van belang- naast de behulpzaamheid bij het zich verschaffen van wederrechtelijke toegang tot Nederland, eveneens strafbaar de behulpzaamheid bij het zich verschaffen van wederrechtelijke doorreis door Nederland. Doelstelling van de bepaling is het tegengaan van mensensmokkel.
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte [betrokkene 8] behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van wederrechtelijke doorreis door Nederland op grond van het navolgende.
Ongeveer twee weken na zijn aankomst in Nederland is er telefonisch contact tussen [betrokkene 8] en [betrokkene 9] waaruit blijkt dat [betrokkene 8] naar België wordt gestuurd. Diezelfde dag wordt [betrokkene 8] door verdachte opgehaald van het centraal station te Amsterdam en naar zijn, verdachtes, woning gebracht. Vijf dagen later wordt [betrokkene 8] door verdachte ook daadwerkelijk naar België gebracht.
Hieruit blijkt dat [betrokkene 8] de beslissing op zijn aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning niet heeft afgewacht, maar dat hij korte tijd na de asielaanvraag naar België is vertrokken. Daargelaten de vraag met welke intenties en op welke gronden door [betrokkene 8] asiel is aangevraagd, uit de omstandigheid dat hij de beslissing op zijn aanvraag niet heeft afgewacht doch al korte tijd nadat hij in Nederland is gearriveerd naar het buitenland is vertrokken, blijkt dat hij zich doorreis door Nederland heeft verschaft. De doorreis is naar het oordeel van het hof wederrechtelijk, nu de beslissing op de aanvraag voor een verblijfsvergunning niet wordt afgewacht, doch al zeer spoedig na de aankomst in Nederland [betrokkene 8] naar het buitenland vertrekt. Door het verdwijnen van de (minderjarige) asielzoeker zijn de Nederlandse autoriteiten niet meer in staat de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning te toetsen en daar een beslissing op te nemen. De behulpzaamheid daarbij levert mensensmokkel op.
Een nader onderzoek naar de intenties waarmee of de gronden waarop door [betrokkene 8] asiel is aangevraagd, acht het hof, gelet op het bovenstaande, niet noodzakelijk. Uit het snelle vertrek naar het buitenland en het niet afwachten van de beslissing op de asielaanvraag blijkt immers van het zich verschaffen van wederrechtelijke doorreis.
Voorts acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte wist dat de doorreis van [betrokkene 8] wederrechtelijk was. Verdachte wist immers dat [betrokkene 8] in een opvangcentrum in Oisterwijk verbleef. Tijdens het telefoongesprek op 12 februari 2006 waarin [betrokkene 8] wordt verteld de trein te nemen naar Amsterdam, zegt verdachte dat [betrokkene 8] zijn spullen niet mee moet nemen, veel kleding aan moet doen, zijn sleutel mag achterlaten en als hij onderweg gecontroleerd wordt moet zeggen dat hij naar de Sikhtempel in Amsterdam gaat en geen namen moet noemen omdat ze anders problemen kunnen maken. Verdachte wist dat [betrokkene 8] naar België gebracht moest worden en heeft hem vervolgens naar Hasselt in België gebracht.
Desgevraagd heeft verdachte verklaard dat [betrokkene 8] niet mocht laten weten dat hij wegging uit het AZC en veel kleding aan moest doen, zodat men geen argwaan zou krijgen dat hij definitief uit het AZC wilde vertrekken. Hieruit blijkt dat het de bedoeling van verdachte was [betrokkene 8] te onttrekken aan het toezicht van de Nederlandse autoriteiten en dat hij begreep dat een en ander het daglicht niet kon verdragen.
Door het geven van instructies over de reis naar Amsterdam, het verschaffen van onderdak en het begeleiden van [betrokkene 8] tijdens zijn reis naar België, is verdachte behulpzaam geweest bij het zich verschaffen van wederrechtelijke doorreis door Nederland."
5. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat dit oordeel onbegrijpelijk is nu op grond van de wetsgeschiedenis er immers slechts sprake is van een wederrechtelijke doorreis in Nederland indien de persoon aan wie hulp wordt verleend aan geen rechtsregel - van nationale of internationale herkomst - enige titel kan ontlenen, terwijl [betrokkene 8] rechtmatig verblijf had in Nederland.
6. In HR 15 januari 2008, NJ 2008, 62 is overwogen: "De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op artikel 197a Sr. Het begrip 'wederrechtelijk verblijf is kennelijk gebezigd in de betekenis die daaraan toekomt in genoemde bepaling. Van zodanig wederrechtelijk verblijf is blijkens de wetsgeschiedenis sprake indien het verblijf geschiedt zonder enig subjectief recht of enige bevoegdheid. De in artikel 197a Sr bedoelde hulp moet verleend zijn aan iemand die tot het verblijf in Nederland of het Schengenrechtsgebied aan geen rechtsregel -van nationale of internationale herkomst- enige titel kan ontlenen." Het komt mij voor dat de uitleg van het begrip wederrechtelijk voor wat betreft het verblijf hetzelfde is als voor wat betreft de in deze zaak aan de orde zijnde doorreis. Omdat het middel stelt dat aan de Vreemdelingenwet gelet op de aanvraag tot asiel een geldige verblijfstitel kan worden ontleend en dat om die reden de doorreis niet wederrechtelijk is beperk ik mij daartoe. Het middel wijst in het bijzonder op de artikelen 3 en 8 van de Vreemdelingenwet. Artikel 3 regelt Pro onder meer dat als uitgangspunt een asielzoeker geen toegang tot Nederland wordt geweigerd. Het gaat hier vooral om artikel 8 Vreemdelingenwet Pro. Voor zover van belang luidde de bepaling ten tijde van de in de bewezenverklaarde periode (en ook thans nog) aldus: De vreemdeling heeft in Nederland uitsluitend rechtmatig verblijf: (...) in afwachting van de beslissing op een aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning (...). Onder f (en g) worden verschillende varianten genoemd. Uit artikel 8 kan Pro in redelijkheid worden afgeleid dat tenminste aan twee vereisten moet worden voldaan: (1) de vreemdeling heeft een aanvraag tot verblijf gedaan; (2) de vreemdeling verblijft in afwachting van die beslissing in Nederland. Het is in strijd met de strekking van de Vreemdelingenwet wanneer in een geval als het onderhavige een aanvrager in afwachting van de beslissing Nederland zou kunnen verlaten. In deze zaak is vooral van betekenis of aan het tweede vereiste is voldaan. Vraag is of uit de bewijsmiddelen volgt dat de vreemdeling niet (meer) in afwachting van de beslissing in Nederland verbleef en daarmee dus sprake was van wederrechtelijke doorreis.
7. De steller van het middel gaat er echter aan voorbij dat de vraag in casu niet is of het verblijf rechtmatig was, maar of de doorreis dat was.
8. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat [betrokkene 8] op 29 januari 2006 op Schiphol werd aangetroffen en een asielaanvraag deed. Hij werd vervolgens in het AZC te Oisterwijk geplaatst. Uit door hem op 12 februari 2006 gevoerde telefoongesprekken blijkt dat [betrokkene 8] de bedoeling had naar België door te reizen. Tevens blijkt dat hij de instructie kreeg zijn spullen achter te laten in het AZC en veel kleding moest aandoen, opdat men in het AZC niet door zou hebben dat hij definitief vertrok. Ook uit de verklaring van verdachte volgt dat [betrokkene 8] naar België op weg was en dat het niet de bedoeling was om nog naar Nederland terug te komen. Daargelaten derhalve of het verblijf in Nederland van [betrokkene 8] aanvankelijk rechtmatig was, de doorreis door Nederland richting België was dat in ieder geval niet. [betrokkene 8] kon immers aan geen rechtsregel enige titel ontlenen voor de doorreis.(2)
9. 's Hofs oordeel dienaangaande geeft derhalve geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.
10. Het middel faalt.
11. Ambtshalve merk ik het volgende op. Namens verdachte is op 11 juli 2007 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal derhalve naar alle waarschijnlijkheid niet binnen twee jaar na het instellen van het cassatieberoep uitspraak doen. De redelijke termijn in cassatie wordt derhalve overschreden. De Hoge Raad kan zelf de straf verminderen in de mate die hem goeddunkt.
12. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, met verlaging van de straf in de mate die de Hgoe Raad goeddunkt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zzak 07/11126 waarin ik heden eveneens concludeer.
2 Zie voor een aantal uitspraken dienaangaand van lagere rechters: Rb Zwolle 4 november 1999, NJ 2000, 46; Rb Haarlem 28 november 2005, LJN: AU7214; Rb Breda 5 september 2006, NJSF 2006, 290, LJN: AY7442.