Conclusie
Nr. S 08/02155 P
Mr Jörg
Zitting 6 oktober 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 16 mei 2007 aan verzoeker de verplichting opgelegd om een bedrag van € 3.000,- aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3. Het tweede middel klaagt dat het hof het verzoek om de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te horen ten onrechte heeft afgewezen, althans de afwijzing onvoldoende met redenen heeft omkleed.
4. Het proces-verbaal terechtzitting d.d. 9 december 2005 vermeldt omtrent het in het middel bedoeld verzoek - voor zover hier van belang - het volgende:
"De voorzitter maakt melding van een ingekomen brief van mr. Van den Boogert (toenmalige raadsman van verzoeker, NJ) gericht aan het hof van 28 november 2005 met daaraan gehecht een afschrift van een brief van mr. Van den Boogert gericht aan de advocaat-generaal van dezelfde datum. In eerstgenoemde brief verzoekt de raadsman de behandeling van de zaak heden aan te houden teneinde door de rechter-commissaris een aantal getuigen te doen horen (...). In de aangehechte brief aan de advocaat-generaal worden de getuigen genoemd die de verdediging wenst te horen.
De raadsman geeft desgevraagd als toelichting op zijn verzoeken om de in de eerdergenoemde brief vermelde getuigen te horen - zakelijk weergegeven -:
(...)
De overige verzochte getuigen wenst te verdediging eveneens te horen met betrekking tot de periode, de hoeveelheden, de frequentie, de prijzen en aan/van wie zij de verdovende middelen hebben verkocht/gekocht.
De advocaat-generaal deelt mede - zakelijk weergegeven -:
Naar mijn oordeel dienden de door de raadsman verzochte getuigen gelet op het verdedigingsbelang allen te worden gehoord met dien verstande dat de vragen worden toegespitst op de frequentie en de prijzen, dit aangezien de periode met de bewezenverklaring in de strafzaak reeds is komen vast te staan.
(...)
De raadsman verklaart hierop - zakelijk weergegeven -:
Met betrekking tot de aan de getuigen te stellen vragen merk ik op dat de in de strafzaak bewezenverklaarde periode waarin mijn cliënt verdovende middelen zou hebben verkocht verschilt van de periode ten aanzien waarvan de rechtbank voordeel heeft ontnomen. Het is dus wel degelijk van belang om vragen te stellen omtrent de periode.
(...)
Na beraad in de raadkamer deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede:
(...)
II. Dat het verzoek om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen te horen wordt afgewezen.
Het hof is van oordeel dat de verklaringen die door deze personen bij de politie zijn afgelegd duidelijk zijn en dat voorts gelet op de inhoud van het aan de vordering tot ontneming ten grondslag liggende dossier, in het bijzonder gelet op (a) de duur van de periode van verkoop van cocaïne aan deze personen en (b) de hoeveelheden cocaïne die door genoemde personen bij de veroordeelde zouden zijn gekocht, de verklaringen die deze personen zouden kunnen afleggen indien zij bij de rechter-commissaris zouden worden gehoord niet van enige invloed zouden zijn op een in deze zaak te nemen beslissing. Door de afwijzing van het verzoek tot de oproeping van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen valt redelijkerwijs aan te nemen dat daardoor de veroordeelde niet in zijn verdediging wordt geschaad."
5. Blijkens het bestreden verkort arrest heeft het hof het door verzoeker wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 3.200,-. Bij zijn schatting van dat voordeel heeft het hof onder meer de verkopen van cocaïne aan genoemde getuigen als volgt betrokken:
"(...)
B. verkoop via [medeverdachte]
B1. aan [betrokkene 1]
verkoopprijs 27,5 x € 50,-: € 1.375,-
inkoopprijs 27,5 x € 30,-: € 825,-
> voordeel: € 550,-/2 = € 275,-
B2. aan [betrokkene 2]
verkoopprijs 76 x € 40,-: € 3.040,-
inkoopprijs 76 x € 30,-: € 2.280,-
> voordeel: € 760,-/2 = € 380,-
(...)"
6. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontleend aan de inhoud van de in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen bewijsmiddelen. Als bewijsmiddel 3 heeft het hof gebezigd een proces-verbaal van bevindingen betreffende het wederrechtelijk verkregen voordeel van verzoeker, inhoudende onder meer het volgende:
"(...)
II Verkoop via [medeverdachte]
Verkoop aan [betrokkene 1]
Op 15 november 2002 werd de afnemer [betrokkene 1] als verdachte gehoord. [Betrokkene 1] verklaart dat hij sinds augustus 2002 cocaïne afneemt van verdachte [verdachte] en/of verdachte [medeverdachte]. [Betrokkene 1] verklaart dat hij vanaf augustus 2002 gemiddeld 2,5 gram cocaïne in de week afnam van verdachte [verdachte], rechtstreeks dan wel via [medeverdachte]. [Betrokkene 1] heeft in de periode van augustus 2002 in totaal 27,5 gram cocaïne van verdachte [verdachte] afgenomen.
Verkoop aan [betrokkene 2]
Op 15 november 2002 werd afnemer [betrokkene 2] als verdachte gehoord. [Betrokkene 2] verklaart dat hij sinds augustus 2002 cocaïne afneemt van verdachte [verdachte] en/of verdachte [medeverdachte].
[Betrokkene 2] verklaart dat hij sinds augustus 2002 gemiddeld 1 gram cocaïne per dag afnam rechtstreeks van de verdachte [verdachte] dan wel via [medeverdachte]. In totaal heeft [betrokkene 2] in de periode van 1 augustus 2002 tot de aanhouding van [verdachte] op 16 oktober 2002 gemiddeld 76 gram cocaïne van verdachte [verdachte] afgenomen. Verder verklaart [betrokkene 2] dat hij € 20,- betaalde voor een halve gram cocaïne, dat in tegenstelling tot de € 25,- die de andere afnemers betalen.
(...)"
7. Volgens de toelichting op het middel zou de afwijzing van het verzoek genoemde getuigen te horen blijk geven van vooruitlopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren. De verklaringen die deze getuigen zouden kunnen afleggen zouden immers - naar het oordeel van het hof - geen invloed hebben op een in casu te nemen beslissing.
8. De verdediging heeft tegen het vonnis in eerste aanleg hoger beroep ingesteld. De raadsman heeft niet bij schriftuur getuigen opgegeven maar heeft voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep bij brief van 28 november 2005 verzocht om genoemde getuigen op roepen. Ingevolge art. 418, derde lid, Sv is de maatstaf voor de beoordeling van een zodanig verzoek of de noodzaak daarvan is gebleken (HR 19 juni 2007, LJN AZ1702). Nu dit criterium minder ruimte voor de verdediging laat dan het door het hof toegepast criterium stap ik over deze onjuiste deelbeslissing heen.
9. In de op bovengenoemde terechtzitting gevolgde schriftelijke standpuntuitwisseling heeft de raadsman een berekening van de winst gemaakt waarin de winst met betrekking tot de verkoop aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] was opgenomen. Daaruit valt naar mijn mening niet af te leiden dat de raadsman heeft ingestemd met de afwijzing van zijn getuigenverzoek, maar slechts dat hij zich daarbij heeft neergelegd en er vervolgens het beste van gemaakt heeft. In het totale schattingsbedrag maakt de bij beide afnemers behaalde winst iets minder dan de helft uit, hetgeen dus niet een verwaarloosbaar deel is. Daarom is het niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, duidelijk waarom het hof heeft gemeend dat het redelijkerwijs niet in het belang van de verdediging kon zijn om deze twee personen te horen. Door te oordelen dat de bij de politie afgelegde verklaringen duidelijk zijn alsmede dat op grond van het dossier dat gegevens bevat over de duur van de verkopen en van de hoeveelheden cocaïne niet te verwachten is dat deze personen bij de rechter-commissaris een verklaring zouden kunnen afleggen die van enige invloed op de te nemen beslissing zouden zijn is het hof ontoelaatbaar vooruitgelopen op de inhoud van de door de getuigen af te leggen verklaring.
10. Het middel is dus gegrond en verwijzing moet volgen. Of dat uiteindelijk voor verzoeker voordelig is (in vergelijking met de rechtbank, die het wederrechtelijk verkregen voordeel op € 32.767,= had geschat en voor dat bedrag de ontnemingsmaatregel had opgelegd aan deze Mercedes 230 CLK rijdende en destijds van een uitkering rondkomende persoon, heeft het hof het voordeel op € 3.200,= geschat en het ontnemingsbedrag op € 3.000 vastgesteld) moet nog worden afgewacht.
11. Het eerste middel klaagt dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden.
12. Deze klacht kan onbesproken worden gelaten, nu ik zal concluderen tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot een nieuwe berechting. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde worden gesteld (HR 17 juni 2008, LJN BD2578, r.o. 3.5.3).
13. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof om op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G