Conclusie
08/01445
mr. L. Timmerman
Zitting: 25 september 2009
Conclusie inzake:
[Eiseres] mede h.o.d.n. [A]
Eiseres tot cassatie
tegen
1. Algemene Risico Verzekering Maatschappij "Mercurius" N.V.
(hierna: Mercurius)
2. Amev Schadeverzekering N.V.
(hierna: Amev)
Verweerders in cassatie
Het draait in deze zaak om de vraag of schade als gevolg van een defect in een bakkerij-oven is aan te merken als schade door ontploffing in de zin van de polisvoorwaarden van de verzekeringsovereenkomsten. Er wordt geklaagd over de uitleg van die polisvoorwaarden, het voorbijgaan aan een stelling over de schending van art. 198 lid 2 Rv Pro bij het opstellen van een deskundigenbericht en over het passeren van nader bewijsaanbod.
1. Feiten(1)
1.1 [Eiseres] heeft op 18 november 1998 met zowel Mercurius als Amev een verzekeringsovereenkomst gesloten. Elk van deze verzekeringsovereenkomsten dekt een gedeelte van het risico van schade door brand en ontploffing aan onder meer de inventaris in de bakkerij van [eiseres] te [plaats]. De door Mercurius verzekerde som bedraagt NLG 884.000,- en de door Amev verzekerde som NLG 236.000,-.
1.2 Op de verzekeringsovereenkomst tussen [eiseres] en Mercurius (hierna: de Mercurius-polis) zijn van toepassing de door laatstgenoemde gebruikte "algemene voorwaarden (101)" en de "polisvoorwaarden inventaris/goederen/huurdersbelang (131)", hierna aan te duiden als respectievelijk AV 101 en AV 131.
De AV 101 vermelden inleidend:
"Onderstaande voorwaarden (...) vormen met de bijzondere voorwaarden en de van
toepassing verklaarde clausules de polisbepalingen van de afzonderlijke verzekering."
en bevatten onder meer de navolgende bepaling (hierna: de ontploffingsclausule):
"ARTIKEL 1 BEGRIPSOMSCHRIJVINGEN Pro
(...)
1.4 Ontploffing
Onder schade door ontploffing wordt verstaan: gehele of gedeeltelijke vernieling
onmiddellijk veroorzaakt door een eensklaps verlopende, hevige krachtsuiting van gassen of dampen (...)."
1.3 Voor zover hier van belang luiden de AV 131 als volgt:
"ARTIKEL 2 OMVANG Pro VAN DE DEKKING
(...)
2.3 Ontploffing
Is verzekerd onverschillig waar de ontploffing mocht zijn ontstaan in de verzekerde opstal dan wel elders. In geval van gehele of gedeeltelijke vernieling van de verzekerde zaken door ontploffing is tevens gedekt de schade aan de verzekerde zaken, welke als gevolg van die vernieling moet worden aangemerkt. In geval van gehele of gedeeltelijke vernieling van andere zaken door ontploffing is mede gedekt de schade aan de verzekerde opstal, welke als een gevolg van die vernieling moet worden aangemerkt."
1.4 Op de door [eiseres] met Amev gesloten verzekeringsovereenkomst (hierna: de Amev-polis) is onder meer de navolgende polisvoorwaarde van toepassing:
"OMVANG VAN DE DEKKING
(...)
ARTIKEL 3
Gedekte gebeurtenis in het gebouw
De op het polisblad omschreven zaken zijn (...) verzekerd tegen schade veroorzaakt door:
(...)
c. ontploffing, zoals vermeld in de "nadere omschrijvingen".
(...)"
Onder de "nadere omschrijvingen" in dezelfde polisvoorwaarden is de ontploffingsclausule opgenomen.
1.5 In de nacht van 26 september 2001 startte een door [eiseres] in haar bakkerij gebruikte bakoven niet meer.(2) De bakoven dient als volgt te werken. Bij het opstarten komt gas vrij in de ketel van de oven. Door middel van een elektronische ontsteker wordt automatisch een vlam ontstoken. De oven is voorzien van een buizensysteem waarin olie zit. Deze olie wordt door de vlam verhit en daarna voortdurend door het buizensysteem gepompt waardoor de oven op een constante temperatuur wordt gehouden.
1.6 De door [eiseres] ingeschakelde deskundige [betrokkene 1] en de door de verzekeraars ingeschakelde deskundige [betrokkene 2] hebben over de oorzaak van het defect aan de bakoven gerapporteerd. Hun gezamelijke bevindingen zijn neergelegd in een brief van 16 oktober 2002 van [betrokkene 2] aan [eiseres]. Deze brief is door [betrokkene 1] mede ondertekend. Voor zover hier relevant luiden die bevindingen:
"(...)
1. Gedurende de levensduur van de verhitter raakt de inwendige wand van de pijp waarvan de verwarmingsspiraal is gewikkeld vervuild met hard geworden oliedeeltjes.
2. In de nacht van 26 op 27 oktober 2002 werd zoals te doen gebruikelijk de verwarmer automatisch opgestart, teneinde de ovens op temperatuur te brengen.
3. Waarschijnlijk heeft de elektronische ontsteker van de brander niet goed gefunctioneerd, waardoor op het moment dat het gas/lucht mengsel werd ontstoken hiervan zich een te grote hoeveelheid in de verbrandingsruimte bevond. Hierdoor ging de ontsteking gepaard met een drukgolf.
4. Door de drukgolf raakten deeltjes van de inwendige vervuiling van de verwarmingsspiraal los, zonder dat dit geleid heeft tot permanente vervorming van de spiraal.
5. Deze losse deeltjes hebben vervolgens geleid tot het verstopt raken van het olie circuit.
6. Vervolgens kwam de oliecirculatie tot stilstand.
7. De stilstaande olie werd daarna tot extreem hoge temperaturen verhit en werd het materiaal van de spiraal, met name in de onderste winding bros.
8. Door de druk in het systeem is de buis van de spiraal bezweken, ontstond een klein gat, en kon olie uitstromen.
9. De uitstromende olie vatte vlam."
1.7 [Eiseres] heeft jegens de verzekeraars aanspraak gemaakt op vergoeding van de door haar als gevolg van het defect geleden schade. De verzekeraars hebben de schadeclaim afgewezen.
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaarding van 19 februari 2004 heeft [eiseres] gevorderd dat de rechtbank de verzekeraars hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan haar van een schadevergoeding vermeerderd met rente en kosten. [Eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat het defect is veroorzaakt door ontploffing en een ontploffing een gedekt evenement is. Volgens [eiseres] bestaat de schade uit de reparatiekosten van de bakoven, de kosten van expertise door haar deskundige [betrokkene 1] en nadeel als gevolg van het feit dat [eiseres] vijf dagen geen brood heeft kunnen bakken en dit door een collega bakker heeft moeten laten doen.
2.2 De Rechtbank Arnhem heeft het gevorderde bij vonnis van 25 augustus 2004 afgewezen. De rechtbank overweegt dat voor beide polissen aan ten minste een van de (twee) dekkingsvereisten, te weten direct causaal verband tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en de ingetreden schade, niet is voldaan.
2.3 Bij dagvaardingen van 24 en 25 november 2004 is [eiseres] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank van 25 augustus 2004. Bij MvG heeft [eiseres] onder meer haar eis vermeerderd met de kosten van de door haar ingeschakelde deskundige [betrokkene 3].
2.4 Het hof te Arnhem heeft op 4 april 2006 een tussenarrest gewezen. Het hof heeft alvorens een deskundige te benoemen de zaak verwezen naar de rol teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich onder meer uit te laten over de vraag of zij, mede gelet op de toepasselijke polisvoorwaarden, met de in het tussenarrest voorgestelde gang van zaken (benoeming van een nieuwe deskundige door het hof) kunnen instemmen. Partijen hebben zich hierover bij akte uitgelaten.
2.5 Bij tussenarrest van 29 augustus 2006 overweegt het hof:
"2.3 Het bovenstaande brengt mee dat de gewone regels van stelplicht en bewijslast op de oorzaak van de schade van toepassing zijn en verdere discussie over de wijze waarop de experts zijn benoemd en de status van hun advies achterwege kan blijven(......)
2.4 (..) (O)p [eiseres] (rust) de bewijslast dat de schade waarvan zij vergoeding vordert is veroorzaakt door een gedekt evenement. Het hof is van oordeel (..) dat de bewijslevering in onderhavige technische kwestie bij voorkeur dient te geschieden door benoeming van een nieuwe, van partijen onafhankelijke deskundige(..). (..)"
2.6 Bij tussenarrest van 30 januari 2007 heeft het hof Reijman als deskundige aangewezen. De door het hof geformuleerde opdracht aan de deskundige (rov. 2.6 en 3) luidt als volgt:
"aReconstrueer aan de hand van de door [betrokkene 1] gemaakte foto's, een bezichtiging van de oven - en - zo mogelijk - gesprekken met betrokkenen zo nauwkeurig mogelijk hoe de gevorderde schade is ontstaan.
b. Beantwoord daarbij de vraag hoe waarschijnlijk het is dat zich in de oven een explosie heeft voorgedaan en indien hiervan sprake is, op welke wijze (hoe rechtstreeks) de - desnoods hiertoe in posten uit te splitsen- gevorderde schade met die explosie dan wel brand in verband kan worden gebracht.
c. Betrek in uw onderzoek de reconstructie van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] alsmede het rapport van [betrokkene 3] (productie 10 bij memorie van grieven) en de reacties op dat laatste rapport.
d. Geeft uw onderzoek u overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen?"
Het hof bepaalt onder andere (rov. 3) dat de deskundige op de voet van het bepaalde in art. 198 Rv Pro bij zijn onderzoek partijen (via hun advocaten) in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat, indien schriftelijk rapport wordt uitgebracht, hij daarvan in zijn rapport melding dient te maken waarbij van de inhoud van de gemaakte opmerkingen en gedane verzoeken moet blijken.
2.7 Bij eindarrest van 4 december 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 25 augustus 2004 bekrachtigd. Het hof gaat er vanuit (rov. 2.10) dat sprake was van een ontploffing in de zin van de ontploffingsclausule van beide polissen. Het hof vervolgt:
"2.11 In de geciteerde eerste volzin van de ontploffingsclausule van zowel de Mercurius- als de AMEV-polis ligt een tweede vereiste voor het aannemen van (schade door) een ontploffing besloten. De voormelde clausule spreekt over: "een gehele of gedeeltelijke vernieling onmiddellijk veroorzaakt" door, kort gezegd, een ontploffing. De te beantwoorden vraag is of daarvan in dit geval sprake is. In het rapport van de door het hof benoemde deskundige Reijman wordt gesteld:
"Antwoord vraag a (...) Vervolgens bezwijkt de leiding waardoor in de regel een kleine opening zal ontstaan. Door de kleine opening wordt onder de pompdruk oververhitte olie het brandercompartiment in gespoten. De sterk verhitte olie (vanwege de kleine opening in combinatie met de pompdruk mogelijk in nevelvorm) komt tot ontbranding. Dit kan leiden tot snelle expansie van lucht in het compartiment waardoor een overdruksituatie ontstaat die de schade aan het rookkanaal veroorzaakt. (...)
Indien uitgesloten kan worden dat [eiseres] de knop(pen) heeft geblokkeerd moet worden aangenomen dat de oliepomp net voldoende stroming genereerde waardoor de storing niet optrad maar dat de olie wel werd oververhit in het ovencompartiment, met uiteindelijk bezwijken van de olieleiding tot gevolg."(rapport deskundige Reijman pagina 4).
Het hof begrijpt het antwoord op vraag a in het rapport aldus, dat het geschetste scenario zich volgens de deskundige zou voordoen zowel in het geval [eiseres] de knoppen (ook destijds) zou hebben gefixeerd als in het geval dat daarvan geen sprake was. Daarmee kan in het midden blijven of [eiseres] de knoppen heeft gefixeerd, zoals hij heeft betwist.Gelet op de reconstructie van de deskundige Reijman, waarmee het hof zich verenigt en welke reconstructie door [eiseres] in de conclusie na deskundigenbericht niet genoegzaam (onderbouwd) is weerlegd, waarbij het hof in overweging heeft genomen dat het rapport van de door [eiseres] ingeschakelde partijdeskundige [betrokkene 3] reeds bij memorie van antwoord in het geding was gebracht, is - behoudens voor zover het gaat om het hierna te bespreken rookgasafvoerkanaal - niet sprake geweest van een onmiddellijke vernieling van de oven door een ontploffing.
2.12 Het rapport van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] (productie 13 bij inleidende dagvaarding) zoals weergegeven in het bestreden vonnis onder 2.7, gaat er vanuit dat sprake is van een reeks van gebeurtenissen die geleid heeft tot schade aan de oven. [Eiseres] zelf heeft gesteld (zoals weergegeven in rov. 2.3) dat de schade aan het rookkanaal door een explosie is ontstaan en dat tengevolge daarvan olielekkage is ontstaan. Deze olie is ontstoken door de startpogingen van [eiseres] en dus ná de explosie en de olielekkage, aldus [eiseres]. Ook dit duidt naar het oordeel van het hof op een reeks van gebeurtenissen die tot schade heeft geleid.
2.13 Uit het vorenstaande volgt naar het oordeel van het hof dat sprake is van een keten van gebeurtenissen die uiteindelijk de schade aan de bakoven (behoudens voor zover het gaat om het rookgasafvoerkanaal) heeft veroorzaakt zodat in zoverre niet sprake is van vernieling die onmiddellijk door de ontploffing is veroorzaakt, zoals krachtens de ontploffingsclausule is vereist. Naar het oordeel van het hof komt gelet op de voormelde reconstructie van de deskundige Reijman en mede gelet op de opvatting van [betrokkene 1] die met betrekking tot het rookgaskanaal spreekt over een rookgasexplosie, alleen de schade door de vernieling van het rookgasafvoerkanaal als onmiddellijk gevolg van de ontploffing voor vergoeding in aanmerking. Dat naar de opvatting van [eiseres] de schade aan de afvoer is veroorzaakt door een gasontploffing terwijl de deskundige Reijman uitgaat van een explosieve ontbranding van de olie, maakt voor dit oordeel geen verschil.
(......)
2.15 Het hof stelt vast dat bij de schadeposten geen melding wordt gemaakt van kosten in verband met herstel van het rookgasafvoerkanaal. In de facturen van [betrokkene 1] is daarvan evenmin sprake, terwijl daarvan ook geen melding wordt gemaakt in het rapport van [betrokkene 2] van CED Nomex d.d. 4 januari 2002 (productie 9 bij dagvaarding) en in de gezamenlijke brief van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] d.d. 16 oktober 2002 (productie 13 bij dagvaarding), zodat in zoverre geen aanspraak bestaat op verzekeringspenningen. Het hof betrekt bij zijn oordeel dat schade aan het rookgasafvoerkanaal ook niet anderszins aannemelijk is geworden nu, ondanks dat Mercurius c.s. zowel bij antwoordakte van 13 december 2005 (sub 15) als bij memorie van antwoord (sub 17.4) uitdrukkelijk hebben aangevoerd dat [eiseres] niet (door middel van bijvoorbeeld een foto) heeft aangetoond dat sprake is van uiteengereten of uiteengescheurde onderdelen, [eiseres] daar niet op is ingegaan. Het hof merkt in dit verband nog op dat het ontbreken van schade aan het rookgasafvoerkanaal op zich niet onbegrijpelijk voorkomt, nu uit het rapport van de deskundige Reijman niet volgt dat de rookgasafvoer feitelijk afgescheurd zou zijn, zoals [eiseres] eerder naar aanleiding van de terminologie van [betrokkene 1] - die sprak over 'herausgerissen'- heeft gesteld (memorie van grieven sub 42, rapport [van betrokkene 3] (productie 10 bij memorie van grieven pagina 4, derde alinea en pagina 6, onder 3.2.2), akte uitlating productie van 15 november 2005 tweede pagina, slotalinea en derde pagina eerste alinea), maar dat deze - in de vertaling van de deskundige (rapport Reijman pagina 2) - met geweld is losgetrokken. Mercurius c.s. heeft in dit verband - onvoldoende weersproken door [eiseres] - aangevoerd dat [betrokkene 1] tegenover haar deskundige [betrokkene 4] (productie 1 bij memorie van antwoord, blad 2) heeft verklaard dat hij met "herausgerissen" "uit elkaar geschoven"heeft bedoeld (memorie van antwoord sub 1.15, antwoordakte 13 december 2005 sub 15). Het hof gaat daarvan uit. Weliswaar heeft Reijman in zijn deskundigenrapport aangegeven (op pagina 5) dat de schade door de deflagratie zal bestaan uit de schade aan de aansluiting van het rookkanaal op de oven en de vervuiling van het rookgasafvoerkanaal, maar dat in dit geval concreet schade is ontstaan heeft hij niet vastgesteld en het hof acht dat gelet op het vorenstaande ook niet aannemelijk. Bij gebrek aan genoegzame feitelijke onderbouwing en het ontbreken van een op dit onderdeel voldoende gespecificeerd bewijsaanbod, wordt aan bewijslevering van deze gestelde schadepost niet toegekomen."
Gelet op het daarvoor overwogene ziet het hof in rov. 2.20 geen aanleiding om naar aanleiding van het verzoek van [eiseres] een mondelinge behandeling te gelasten waarbij de door het hof benoemde deskundige met de andere deskundigen in discussie zal gaan over diens rapport.
2.8 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
Middel I
3.1 Middel 1 bestaat uit de onderdelen 1.1-1.12. Onderdeel 1.1 bevat een algemene klacht en wordt in het navolgende uitgewerkt. Onderdeel 1.2 behelst eenalgemene inleiding. Onderdeel 1.3 klaagt dat de rov. 2.11-2.13 van het eindarrest onjuist althans onbegrijpelijk zijn. Deze klacht wordt uitgewerkt in de onderdelen 1.3-1.8. De steller van het middel geeft een aantal bevindingen weer die volgens hem als vaststaand moeten worden aangemerkt. Ten eerste noemt hij de geconstateerde roetafzetting aan de binnenzijde van het rookgasafvoerkanaal, ten tweede dat het metalen rookgasafvoerkanaal (kennelijk of blijkbaar) ter hoogte van de aansluiting op de schoorsteen is (uiteen-) gescheurd resp. afgescheurd en ten derde dat zich een gasexplosie heeft voorgedaan en uit de verwarmingsbuis thermische olie is gestroomd in de verwarmingsketel en deze olie vlam heeft gevat. Volgens onderdeel 1.4 heeft zich een zodanige vorm van (een) explosieve verbranding van aardgas in de verbrandingsruimte voorgedaan dat de spiraal van de warmtewisselaar kapot c.q. lek is geslagen als gevolg waarvan olie heeft kunnen wegstromen. Het onderdeel geeft aan dat de door het hof benoemde deskundige in zijn rapport op onbegrijpelijke gronden slechts één van die vaststaande bevindingen heeft opgenomen (rapport p. 2). In onderdeel 1.5 wordt eveneens de inhoud van het deskundigenbericht op de korrel genomen. Het onderdeel klaagt dat het hof, nadat het in rov. 2.10 van het eindarrest terecht tot uitgangspunt neemt dat sprake was van een ontploffing in de zin van de ontploffingsclausule, had moeten onderkennen dat vanuit die situatie de verdere beoordeling van de zaak diende plaats te vinden, resp. dat in het rapport van de deskundige had moeten worden doorgeredeneerd vanuit voormelde bevindingen. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 2.11 van het eindarrest niet in gaat op de bevindingen van [betrokkene 1] en het rapport van [betrokkene 3].
3.2 De onderdelen 1.3-1.5 kunnen niet tot cassatie leiden. Indien en voorzover de klachten het deskundigenrapport van Reijman aan de orde stellen, falen ze omdat slechts het hofarrest ter beoordeling voorligt en niet het deskundigenrapport als zodanig. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 30 januari 2007, nadat het (in rov. 2.6 van dat arrest) onder meer geconstateerd heeft dat [eiseres] zich verenigd heeft met de door het hof geformuleerde voorlopige vraagstelling aan de deskundige, Reijman als deskundige benoemd. Het hof neemt in rov. 2.10 aan dat sprake is van een ontploffing en stelt vervolgens in rov. 2.11 de vraag of ook aan het tweede dekkingsvereiste, te weten dat de vernieling onmiddellijk door de ontploffing veroorzaakt is, is voldaan. Uit de reconstructie van Reijman blijkt volgens het hof dat - behoudens wat betreft het rookgasafvoerkanaal- geen sprake is geweest van een onmiddellijke vernieling van de oven door een ontploffing. Het hof verenigt zich met de reconstructie van Reijman. Naar mijn mening heeft het hof zijn oordeel dat - behoudens wat betreft het afvoerkanaal- niet voldaan is aan het tweede dekkingsvereiste hiermee voldoende gemotiveerd. Uit het arrest van Uw Raad van 5 december 2003, NJ 2004, 74 volgt dat de rechter een beperkte motiveringsplicht heeft bij zijn beslissing om de zienswijze van een deskundige al dan niet te volgen. Het hof oordeelt in onderhavige zaak in rov. 2.11 dat [eiseres] de reconstructie van Reijman in haar conclusie na deskundigenbericht niet genoegzaam (onderbouwd) heeft weerlegd, waarbij het hof in overweging heeft genomen dat het rapport van de door [eiseres] ingeschakelde partijdeskundige [betrokkene 3] reeds bij MvA(3) in het geding was gebracht. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Ter onderbouwing van zijn oordeel dat niet aan het tweede dekkingsvereiste is voldaan heeft het hof in rov. 2.12 het rapport van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] en de stellingen van [eiseres] in zijn oordeel betrokken. Hiermee heeft het hof n.m.m. voldaan aan zijn motiveringsplicht.
3.3 Onderdeel 1.6 klaagt over het oordeel van het hof in de eerste zin van rov. 2.12, te weten dat het rapport van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] (productie 13 bij inleidende dagvaarding), zoals weergegeven in rov. 2.7 van het rechtbankvonnis van 25 augustus 2004(4), ervan uitgaat dat sprake is van een reeks gebeurtenissen die geleid heeft tot de schade aan de oven. Het onderdeel voert aan dat er blijkens rov. 4.3 van het eerste tussenarrest geen gemeenschappelijk rapport van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] is, nu het hof in die rov. naar aanleiding van een door [betrokkene 1] gemaakte kanttekening overweegt:
"Dat [betrokkene 2] deze kanttekening onderschrijft (..) blijkt uit niets en is ook niet door Mercurius c.s. gesteld. Het hof leidt hieruit af dat er geen sprake is geweest van algehele eensgezindheid tussen beide experts/deskundigen.
Volgens het onderdeel is het hof in de verdere procedure aan dit oordeel gebonden en mocht het in rov. 2.12 van het eindarrest niet overwegen dat het rapport van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] ervan uitgaat dat sprake was van een reeks van gebeurtenissen. Volgens het onderdeel heeft [betrokkene 1] niet gesteld dat sprake was van een reeks van gebeurtenissen, maar - het onderdeel verwijst naar rov. 4.4 van het eerste tussenarrest, waaraan het hof volgens het onderdeel eveneens gebonden is - dat er sprake is geweest van een explosie waardoor de buis van de spiraal van de warmtewisselaar is bezweken en de uitstromende olie vlam heeft gevat, waarbij door die druk de afvoerpijp op de aansluiting is opengescheurd. De hoogste explosiedruk is volgens [betrokkene 1] opgevangen door de warmtewisselaar gevuld met thermische olie die daarop lek raakte. De explosie veroorzaakte in een drukgolf als hoofdschade de lekkage van thermische olie uit een gat dat is geslagen in de warmtewisselaar en ook nog eens nevenschade aan de schoorsteen. Gelet op het rapport van [betrokkene 1] is het oordeel van het hof in rov. 2.12 rechtens onjuist althans onbegrijpelijk.
3.4 De klachten falen. Het enkele feit dat volgens het hof uit de kanttekening volgt dat geen sprake is van algehele eensgezindheid tussen beide experts/deskundigen brengt niet mee dat geen sprake is van een gezamenlijk rapport. Het betreffende rapport is door zowel [betrokkene 2] als [betrokkene 1] ondertekend en ik acht het dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof hieraan refereert als "het rapport van [betrokkene 2] en [betrokkene 1]". In rov. 4.4 van het eerste tussenarrest overweegt het hof dat uit de door [betrokkene 1] gemaakte kanttekening bij het rapport zou kunnen worden afgeleid(5) dat er volgens [betrokkene 1] sprake is geweest van een explosie die de afvoerpijp op de aansluiting met de schoorsteen heeft opengescheurd en zo onmiddellijke schade heeft veroorzaakt. Het hof overweegt in het eerste tussenarrest niet dat volgens [betrokkene 1] sprake was van een explosie die de afvoerpijp heeft opengescheurd, maar slechts dat uit de kanttekening zou kunnen worden afgeleid dat [betrokkene 1] er zo over dacht. Of [betrokkene 1] er werkelijk zo over dacht, was het hof op dat moment niet duidelijk. Dit wordt bevestigd door rov. 2.3 van dat zelfde tussenarrest, waar het hof overweegt dat het een onderzoek naar de precieze opvattingen van [betrokkene 1] niet van belang acht voor de uitkomst van de procedure. Met rov. 2.12 van het eindarrest heeft het hof kennelijk geoordeeld dat de door [betrokkene 1] bijgeschreven kanttekening in het rapport van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] er niet toe leidt dat er volgens [betrokkene 1] geen sprake is van een reeks gebeurtenissen die tot de schade heeft geleid. Ik vind dit oordeel gelet op de stellingen van partijen in de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Zo hebben de verzekeraars gesteld dat [betrokkene 1] tegenover hun deskundige [betrokkene 4] heeft verklaard dat hij met "herausgerissen" "uit elkaar geschoven" heeft bedoeld. [Eiseres] betwist vervolgens niet dat [betrokkene 1] dat verklaard zou hebben. Ik verwijs hiervoor naar het oordeel van het hof in rov. 2.15 van het eindarrest. Het hof gaat ervan uit dat [betrokkene 1] met "herausgerissen" "uit elkaar geschoven"heeft bedoeld.
3.5 Onderdeel 1.7 klaagt dat de verwijzing van het hof in rov. 2.12 naar rov. 2.3 onbegrijpelijk is, nu noch rov. 2.3 van enig hofarrest noch rov. 2.3 van het eindvonnis van de rechtbank stellingen van [eiseres] behelst als het hof haar in rov. 2.12 toedicht. Volgens het onderdeel kan het hof voorts niet stellen dat [eiseres] zelf heeft gesteld dat de schade aan het rookkanaal door een explosie is ontstaan en dat ten gevolge daarvan olielekkage is ontstaan, en dat deze olie is ontstoken door de startpogingen van [eiseres] en dus na de explosie en de olielekkage, zodat het hof daaraan evenmin kan ontlenen dat [eiseres] zou hebben erkend of aangegeven dat er sprake is geweest van een reeks van gebeurtenissen die tot schade heeft geleid. Voor het tegendeel verwijst het onderdeel naar de inleidende dagvaarding sub 20 waar [eiseres] expliciet gesteld heeft dat de vernieling van de bakoven het onmiddellijke gevolg van de ontploffing is geweest en er zich na de ontploffing geen tussenkomende gebeurtenis heeft voorgedaan die de causale keten heeft doorbroken. Dit betoog is in hoger beroep (nader uitgewerkt en) herhaald, in welk kader is aangegeven dat als gevolg van de enorm kracht van de gasexplosie een geforceerde opening is ontstaan bij de aanhechting van de warmtewisselaar aan de binnenzijde van de ketel.(6)
3.6 De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Het is m.i. evident dat het hof met haar verwijzing in rov. 2.12 naar rov. 2.3 van het eindarrest bedoeld heeft te verwijzen naar rov. 2.4 van dat arrest. Tegen rov. 2.4 zijn in cassatie geen klachten gericht. De stellingen van [eiseres], zoals door het hof genoemd in rov. 2.4 en 2.12, heeft het hof ontleend aan de conclusie na deskundigenbericht(7). Dat de stellingen van [eiseres] volgens het hof duiden op een reeks van gebeurtenissen die tot schade heeft geleid, vind ik niet onbegrijpelijk.
3.7 Onderdeel 1.8 klaagt wederom over het deskundigenrapport van Reijman. Het hof had dit rapport ter zijde moeten stellen.
3.8 Gelet op het vorenstaande dient de klacht te falen.
3.9 Onderdeel 1.9 klaagt dat het hof in rov. 2.15 ten onrechte heeft geoordeeld dat de schade aan het rookgasafvoerkanaal ook niet anderszins aannemelijk is geworden. Het onderdeel voert aan dat [betrokkene 1] deze schade expliciet geduid heeft in zijn bijschrift op de brief van 16 oktober 2002(8), deze schade door de deskundige is verwoord c.q. overgenomen (rapport p. 2), alsook dat de deskundige meldt (rapport p. 5) dat de schade die door ontbranding ontstaat zal bestaan uit de schade aan het rookkanaal. Voorts heeft [betrokkene 1] aangegeven de nodige reparaties te hebben uitgevoerd en de totale verwarmingsketel te hebben vervangen.
3.10 Ik stel voorop dat het oordeel van het hof dat een en ander niet aannemelijk is geworden feitelijk is en met een motiveringsklacht dient te worden bestreden. Voor het geval de steller van het middel bedoeld heeft een motiveringsklacht te poneren, dient deze eveneens te falen. Ik neem aan dat de steller van het middel met de verwijzing naar de brief van [betrokkene 1] doelt op de term "herausgerissen". Zoals in rov. 2.15 is aangegeven, gaat het hof ervan uit dat [betrokkene 1] met "herausgerissen" "uit elkaar geschoven" heeft bedoeld. Wat betreft het deskundigenrapport van Reijman merk ik op dat Reijman op p. 2 van het rapport(9) meldt dat hij deze schade zelf niet heeft waargenomen en wat betreft deze schade verwijst naar het bijschrift van [betrokkene 1] op de brief van 16 oktober 2002. Het hof overweegt in rov. 2.15 voorts dat Reijman weliswaar op p. 5 van zijn deskundigenrapport heeft aangegeven dat de schade door de deflagratie zal bestaan uit de schade aan de aansluiting van het rookkanaal op de oven en de vervuiling van het rookgasafvoerkanaal, maar dat hij niet heeft vastgesteld dat in dit geval concreet schade is ontstaan. Dit acht het hof ook niet aannemelijk. Ik vind dit oordeel begrijpelijk. Uit de omstandigheid dat de nodige reparaties zijn verricht blijkt voorts nog niet dat schade bestond aan het rookgasafvoerkanaal.
3.11Onderdeel 1.10 klaagt dat het hof in rov. 2.16 de stelling van [eiseres] bij akte uitlating productie(10) dat door en ten gevolge van de explosie een constructie van pijpen, buizen en isolatie opwaarts heeft kunnen bewegen, waardoor de verbinding bij de schoorsteen is uiteengescheurd en de schade is ontstaan heeft gepasseerd.
3.12 De klacht faalt. Het hof is in rov. 2.15 op de stelling ingegaan dat de verbinding uiteengescheurd/afgescheurd is.
3.13 Onderdeel 1.11 klaagt eveneens over rov. 2.16 em onderdeel 1.12 klaagt over het denatureren door het hof van wezenlijke feiten en stellingen van [eiseres].
3.14 Gelet op het vorenstaande kunnen deze onderdelen niet tot cassatie leiden.
Middel II
3.15 Middel II bestaat uit de onderdelen 2.1-2.7. Onderdeel 2.1 bevat een algemene klacht en wordt in de volgende onderdelen nader uitgewerkt. De onderdelen 2.2-2.4 klagen dat het het hof zonder nadere motivering niet vrijstond de klacht van [eiseres] in zijn conclusie na deskundigenbericht(11) dat de deskundige in strijd met art. 198 lid 2 Rv Pro heeft gehandeld te passeren of negeren.
3.16 N.m.m. mist de klacht feitelijke grondslag. Met de klacht over strijd met art. 198 lid 2 Rv Pro doelt de steller van het middel blijkens onderdeel 2.3 op de volgende passage uit de conclusie na deskundigenbericht:
"Appellante heeft haar opmerkingen op het rapport tijdig aan de heer Reijman laten weten, doch kennelijk heeft laatstgenoemde het niet nodig geoordeeld deze aanmerkingen in zijn rapport te betrekken."
Art. 198 lid 2 Rv Pro luidt voor zover hier van belang als volgt:
"(..) De deskundigen moeten bij hun onderzoek partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Uit het schriftelijke bericht moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan. Van de inhoud van de opmerkingen en verzoeken wordt in het schriftelijk bericht melding gemaakt. Indien een partij schriftelijke opmerkingen of verzoeken aan de deskundigen doet toekomen, verstrekt zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij."
In een arrest van 25 november 2005(12) heeft Uw Raad als volgt geoordeeld:
"3.10 (..) een verzuim van een deskundige partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken (staat) in zijn algemeenheid aan het gebruik van het deskundigenbericht voor het bewijs niet in de weg en (..) het (is) aan het beleid van het hof overgelaten om te beoordelen of de desbetreffende bezwaren aanleiding geven tot nadere voorlichting door deskundigen. (..)"
Blijkens het antwoord op vraag c in het rapport van Reijman heeft deze het volledige procesdossier in het onderzoek betrokken. Daarbij heeft hij naar eigen zeggen ook de rapportages van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] betrokken. Het antwoord op vraag d luidt als volgt:
"Aan de raadslieden van partijen is de conceptversie van het deskundigenrapport verstrekt. Dit om partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen."
Uit bijlage B bij het rapport blijkt dat de conceptrapportage per email aan partijen is verzonden en dat [betrokkene 5] (namens de verzekeraars) hierop per email heeft gereageerd. Dit emailbericht ziet los van een taalkundig punt van commentaar slechts op de vraag of sprake is geweest van brand in de zin van de polisvoorwaarden. Reijman heeft eveneens in bijlage B deze vraag beantwoord. Uit bijlage B blijkt niet van een reactie van de zijde van [eiseres] op de conceptrapportage. Wat hier ook verder van zij, het hof is uitvoerig op de bezwaren van [eiseres] tegen het rapport ingegaan. In rov. 2.4 overweegt het hof dat [eiseres] op verschillende punten kritiek heeft geuit op het rapport van Reijman. Het hof verwijst daarbij naar passages in de conclusie na deskundigenbericht. In de navolgende rechtsoverwegingen gaat het hof daarop in. In rov. 2.11 overweegt het hof dat [eiseres] de reconstructie van Reijman in de conclusie na deskundigenbericht niet genoegzaam (onderbouwd) heeft weerlegd. In rov. 3.12 geeft het hof nog aan dat de door [eiseres] gestelde weergave van het gebeurde in de conclusie na deskundigenbericht ook duidt op een reeks van gebeurtenissen. Aan het einde van rov. 2.13 refereert het hof aan de opvatting van [eiseres] omtrent de oorzaak van de schade aan de afvoer. Als er in casu al sprake zou zijn van een verzuim door de deskundige in de zin van art. 198 lid 2 Rv Pro dan nog stond het het hof vrij om te beoordelen of de bezwaren van [eiseres] aanleiding geven tot nadere voorlichting door deskundigen. Het oordeel van het hof is feitelijk en niet onbegrijpelijk.
3.17 Onderdeel 2.5 klaagt dat het hof op rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke gronden het nadere bewijsaanbod van [eiseres] bij akte uitlating productie(13) en bij conclusie na deskundigenbericht(14) heeft gepasseerd. Het hof heeft volgens het onderdeel miskend dat de bewijslevering passend en dienstig was. Onderdeel 2.6 klaagt dat het hof op rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke gronden een verzoek tot mondelinge behandeling of het in dat kader horen van getuigen en deskundigen(15) heeft afgewezen.
3.18 De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Bij akte uitlating productie heeft [eiseres] aangeboden [betrokkene 3] en [betrokkene 1] als getuigen te horen. Bij conclusie na deskundigenbericht heeft [eiseres] verzocht een mondelinge behandeling te gelasten waarbij Reijman als deskundige met [betrokkene 3] en [betrokkene 2] en wellicht ook [betrokkene 1] in discussie treedt over de vele vragen die zijn rapport oproept. Het hof oordeelt in rov. 2.20 van het eindarrest:
"Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ziet het hof geen aanleiding om, zoals [eiseres] heeft verzocht (conclusie na deskundigenbericht pagina 4) een mondelinge behandeling te gelasten waarbij de door het hof benoemde deskundige met de andere deskundigen in discussie zal gaan over diens rapport."
Art. 194 lid 5 Rv Pro dat ziet op door de rechter benoemde deskundigen luidt als volgt:
"De rechter kan(16), op verzoek van een partij of ambtshalve, aan de deskundigen het geven van nadere mondelinge of schriftelijke toelichting of aanvulling bevelen, dan wel, na overleg met partijen, een of meer andere deskundigen benoemen."
Art. 200 lid 4 Rv Pro dat ziet op niet door de rechter benoemde deskundigen luidt:
"De rechter kan(17) , op verzoek van een partij of ambtshalve, aan een zodanige deskundige het geven van nadere, mondelinge of schriftelijke, toelichting bevelen."
Het hof geeft in rov. 2.20 aan geen gebruik te maken van de haar op grond van art. 194 lid 5 resp Pro. 200 lid 4 Rv toekomende discretionaire bevoegdheid een deskundige te bevelen tot het geven van een nadere mondelinge toelichting. Met dit oordeel is het hof niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, noch is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd. HHet middel haalt art. 166 Rv Pro van stal en stelt dat het bewijs ter zake dienend is. Art. 166 Rv Pro is niet van toepassing aangezien het hier gaat over het horen van deskundigen.
3.19 Onderdeel 2.7 stipt nogmaals het beginsel van hoor en wederhoor aan, maar bevat geen zelfstandige klacht.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan het vonnis van de rechtbank van 25 augustus 2004 onder 2.1- 2.8. Blijkens rov. 3.4 van het tussenarrest van 4 april 2006 gaat het hof van deze feiten uit met inachtneming van hetgeen in rov. 3.2 van dat tussenarrest is overwogen.
2 Het hof leest rov. 2.5 van het rechtbankvonnis van 25 augustus 2004 aldus. Zie rov. 3.2 van het tussenarrest van het hof van 4 april 2006.
3 Het hof bedoelt hier kennelijk MvG. Zie voor het rapport van deskundige [betrokkene 3] productie 10 bij MvG.
4 Zie in deze conclusie feitenvaststelling onder 1.7.
5 Curs. LT.
6 Het onderdeel verwijst naar de MvG sub 8-10.
7 Conclusie na deskundigenbericht p. 3, 2e en 4e alinea.
8 Het onderdeel verwijst naar productie 13 bij inleidende dagvaarding.
9 Antwoord vraag a, 4e alinea.
10 Akte uitlating productie [eiseres] 15 november 2005 p. 5.
11 Het onderdeel verwijst naar conclusie na deskundigenbericht p. 3 onderaan.
12 LJN AT9053.
13 Akte uitlating productie p. 6.
14 Conclusie na deskundigenbericht p. 4.
15 Conclusie na deskundigenbericht p. 4.
16 Onderstreping LT.
17 Onderstreping LT.