Conclusie
08/00746
Mr L. Strikwerda
Zt. 18 sept. 2009
conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
1. Edon Groep B.V.
2. Cogas Noord B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft een vordering tot schadevergoeding op grond van wanprestatie en onrechtmatige daad. In cassatie gaat het om de vraag naar de bewijslastverdeling met betrekking tot het door de tot schadevergoeding aangesproken partijen opgeworpen "eigen schuld"-verweer als bedoeld in art. 6:101 BW Pro.
2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan treft men aan in r.o. 3 van het tussenarrest d.d. 7 maart 2000 van het hof. Voor zover thans nog van belang komen zij op het volgende neer.
(i) Thans eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], exploiteerde in 1995 te [vestigingsplaats] een glastuinbouwbedrijf voor onder meer de teelt van paprika's.
(ii) Op 12 april 1995 is in opdracht van thans verweerster in cassatie sub 1, hierna: Edon, als verhuurder van een warmtekrachtkoppelingsinstallatie aan [eiseres], door thans verweerster in cassatie sub 2, hierna: Cogas, een warmte/watermeter en gasmeter in de installatie vervangen.
(iii) De daartoe ingeschakelde monteurs hebben in verband met de vervanging van de warmte/watermeter water van het verwarmingssysteem afgetapt en met behulp van een rubberen slang, die zij in de ketelruimte aantroffen en die eigendom van [eiseres] was, geloosd in een in diezelfde ketelruimte aanwezige recirculatietank. Kort hierna bleek het druppelsysteem, waarmee de gewassen worden bewaterd, met olie vervuild.
(iv) Nadien is schade geconstateerd aan de gewassen van [eiseres].
3. [Eiseres] heeft Edon en Cogas (en nog een derde rechtspersoon die thans in cassatie niet meer als partij is betrokken) in juli 1996 voor de rechtbank Zwolle gedagvaard tot schadevergoeding. Daartoe heeft zij gesteld dat de monteurs, ondanks de olielucht en de olietanks in het ketelhuis toch, zonder toestemming van of overleg met [eiseres], een door deze enkele dagen of weken vóór 12 april 1995 voor olietransport benutte en ongereinigd weggelegde slang hebben gebruikt voor de afvoer van c.v.-water in een put, bestemd voor recirculatie, met het - daardoor verwezenlijkte - risico van oliebesmetting van het gewas, waarmee zij rekening behoorden te houden. Volgens [eiseres] is dat gedrag van de monteurs jegens haar onrechtmatig, terwijl Edon aldus jegens haar toerekenbaar tekortgeschoten is.
4. Edon en Cogas hebben de vordering bestreden en daartoe onder meer en voor zover thans in cassatie van belang aangevoerd dat, indien rechtens aansprakelijkheid komt vast te staan, er sprake is van eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW Pro bij [eiseres], omdat - kort gezegd - [eiseres] een voor c.v.-water bestemde slang met olieresten in het ketelhuis heeft achtergelaten.
5. De rechtbank is bij vonnis van 8 juli 1998 tot de conclusie gekomen dat de monteurs niets onrechtmatigs valt te verwijten (r.o. 3.8) en dat de vordering dus moet worden afgewezen (r.o. 3.9), en is daarom aan behandeling van het eigen schuld-verweer van Edon en Cogas niet toegekomen.
6. Op het hoger beroep van [eiseres] heeft het gerechtshof te Arnhem bij tussenarrest van 7 maart 2000 evenwel geoordeeld dat de monteurs, door zonder toestemming/overleg een niet op verontreiniging gecontroleerde slang in de recirculatieput te leggen en vervolgens c.v.-water door die slag in die put te laten lopen, hebben gehandeld in strijd met de jegens [eiseres] in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid (r.o. 4.8). Omdat naar het oordeel van het hof echter nog niet met voldoende mate van zekerheid vaststaat dat de olieverontreiniging vanaf de recirculatieput tot en met het druppelsysteem voortkwam uit de door de monteurs gebruikte slang, heeft het hof [eiseres] op dit punt bewijs opgedragen.
7. Voorts overwoog het hof (r.o. 4.13):
"Edon en Cogas hebben niet alleen de oorzaak en omvang van de schade betwist, maar ook aangevoerd dat deze mede een gevolg is van omstandigheden die aan [eiseres] moeten worden toegerekend, namelijk dat zij een voor c.v.-water bestemde slang met olieresten in het ketelhuis heeft achtergelaten en dat de put niet op enige wijze beveiligd was. Volgens [eiseres] daarentegen had zij begrepen dat de monteurs slechts voor plaatsing van de eerder gebrachte gasmeter kwamen en dus in het waterzijdige gedeelte van het ketelhuis niets te zoeken hadden. Indien [eiseres] inderdaad mocht verwachten dat slechts een gasmeter gemonteerd zou worden, behoefde zij er in redelijkheid niet op bedacht te zijn dat de monteurs de met olieresten vervuilde slang zouden gebruiken en mogelijk in de recirculatieput zouden laten aflopen. Daarom wordt aan [eiseres] opgedragen om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat haar vóór 12 april 1995 door of namens de monteurs gezegd is dat zij op die datum slechts een gasmeter kwamen plaatsen. (...).
Indien [eiseres] niet in deze bewijsopdracht slaagt en dus tegen de olieresten in de slang moest waarschuwen, rechtvaardigt dit dat een derde van de schade voor haar rekening moet blijven."
8. Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft het hof bij tussenarrest van 22 januari 2002 overeenkomstig het daartoe strekkende verzoek van [eiseres] de getuigenverhoren met betrekking tot de eerstbedoelde bewijsopdracht heropend (r.o. 2.4 t/m 2.7).
9. Met betrekking tot de andere bewijsopdracht heeft het hof geoordeeld dat het [eiseres] daarin niet is geslaagd. Daartoe heeft het hof overwogen dat alleen de maat [betrokkene 1] van [eiseres] als getuige heeft verklaard dat iemand van Edon de vrijdag vóór 12 april 1995 een gasmeter kwam brengen en dat er volgens hem geen warmtemeter geplaatst behoefde te worden. Aangezien deze getuigenverklaring afkomstig is van een partijgetuige, geen steun vindt in enig ander bewijsmiddel en wordt weersproken door de verklaring van getuige [betrokkene 2], één van de monteurs, is het bewijs door [eiseres] niet geleverd, aldus het hof (r.o. 2.8).
10. Nadat met betrekking tot de eerstbedoelde bewijsopdracht nadere getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft het hof bij tussenarrest van 22 juli 2003 [eiseres] geslaagd geoordeeld in deze bewijsopdracht (r.o. 2.5).
11. Vervolgens is in opdracht van het hof met betrekking tot het door Edon en Cogas betwiste causaal verband tussen het handelen van de monteurs en de schade, alsmede de omvang van de schade een deskundigenbericht uitgebracht (tussenarresten van 9 december 2003 en 28 december 2004).
12. Daarna heeft het hof bij eindarrest van 6 november 2007 de schade begroot op een bedrag van Euro 12.510,17, overwogen dat daarvan, zoals reeds was aangekondigd in het tussenarrest van 7 maart 2000, wegens eigen schuld een derde voor rekening van [eiseres] moet blijven, en met vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank Edon en Cogas hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van - in hoofdsom - Euro 8.340,11.
13. [Eiseres] is tegen de tussenarresten en het eindarrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel. Edon en Cogas zijn in cassatie niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend.
14. Het middel bevat, als ik goed zie, twee klachten.
15. De eerste klacht keert zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 4.13 van het tussenarrest van 7 maart 2000 - dat [eiseres] de bewijslast heeft ten aanzien van haar betwisting van het eigen schuld-verweer van Edon en Cogas. Het middel acht dit oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, en voert daartoe aan dat het hof heeft miskend dat de bewijslast met betrekking tot een beroep op eigen schuld van de benadeelde aan het ontstaan van de schade rust op de debiteur, aan wie aansprakelijkheid tot betaling van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad of wanprestatie wordt verweten, en dat het hof voorts heeft miskend dat [eiseres] als de tegenpartij die feiten naar voren brengt ter motivering van haar betwisting van het beroep op eigen schuld, niet de bewijslast heeft van die betwisting.
16. De klacht is naar mijn oordeel ongegrond.
17. Edon en Gogas hebben - indien rechtens zou blijken dat zij aansprakelijk zijn - in het kader van de schadetoerekening gesteld dat er sprake is van eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW Pro bij [eiseres] en dat derhalve (een deel van) de schade voor rekening van [eiseres] dient te blijven. De feitelijke grondslag van dit verweer is de stelling van Edon en Cogas dat [eiseres] een voor c.v.-water bestemde slang met olieresten in het ketelhuis heeft achtergelaten.
18. De bewijslast van de feitelijke grondslag van een eigen schuld-verweer rust volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro in beginsel op de gedaagde. Zie HR 14 januari 1983, NJ 1983, 444, r.o. 3.6 en HR 17 november 2006, RvdW 2006, 1076, r.o. 3.3.3. Zou [eiseres] de stelling dat [eiseres] een voor c.v.-water bestemde slang met olieresten in het ketelhuis heeft achtergelaten, hebben betwist, dan zou de bewijslast van deze stelling op Edon en Cogas hebben gerust.
19. [Eiseres] heeft echter op zichzelf niet betwist dat zij een voor c.v.-water bestemde slang met olieresten in het ketelhuis heeft achtergelaten, maar heeft aangevoerd dat zij op grond van uitlatingen van de kant van Edon had begrepen dat de monteurs slechts voor plaatsing van de eerder gebrachte gasmeter kwamen en dus in het waterzijdige gedeelte van het ketelhuis niets te zoeken hadden. Zij mocht daarom verwachten dat slechts een gasmeter gemonteerd zou worden en behoefde er niet op bedacht te zijn dat de monteurs de met olieresten vervuilde slang zouden gebruiken en mogelijk in de recirculatieput zouden laten aflopen.
20. Het hof heeft deze stellingen van [eiseres] ter bestrijding van het beroep van Edon en Cogas op eigen schuld van [eiseres] kennelijk beschouwd als een bevrijdend verweer tegen het beroep op eigen schuld en daarom geoordeeld dat de bewijslast daarvan op [eiseres] rust. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk. Essentieel voor een bevrijdend verweer (een "ja, maar"-verweer) is immers dat een partij de feitelijke stelling van de wederpartij erkent of niet weerspreekt, maar daartegenover een bevrijdend feit stelt. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro rust de bewijslast van het bevrijdende feit op de partij die zich daarop beroept. Zie bijv. HR 18 november 2005, NJ 2006, 151, r.o. 3.3. Zie voorts W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 45, blz. 110.
21. De tweede klacht houdt in dat het hof - in r.o. 2.8 van het tussenarrest van 22 januari 2002 - ten onrechte de verklaring van [betrokkene 1] een partijverklaring heeft geacht en buiten beschouwing heeft gelaten. Het hof heeft volgens de klacht miskend dat de verklaring van een partij niet geldt als een partijgetuigenverklaring, indien die partij de bewijslast niet heeft.
22. De klacht bouwt in haar veronderstelling dat de bewijslast niet op [eiseres], maar op Edon en Cogas rust, kennelijk voort op de eerste klacht en zal het lot daarvan moeten delen. Nu het oordeel van het hof dat de bewijslast op [eiseres] rust en niet op Edon en Cogas in cassatie stand kan houden, is het oordeel van het hof dat de bewijskracht van de getuigenverklaring van [eiseres] onderhevig is aan de beperking bedoeld in art. 164 lid 2 Rv Pro juist. Zie Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 22e dr. (2009), nr. 86.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,