Conclusie
Zaaknummer: 07/13470
Mr. Wuisman
Rolzitting: 11 september 2009
CONCLUSIE inzake:
[Eiseres],
eiseres tot cassatie,
advocaten: mrs. R.S. Meijer en N.T. Dempsey
tegen
Zorgverzekeraar Zorg en Zekerheid U.A.,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. H.J. Arnold.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kunnen de volgende feiten worden aangehouden((1)):
(i) Binnen het bedrijf van eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]), dat zich bezig houdt met onder meer de fabricage van polyether en polystyreen schuimproducten, heeft zich op maandag 18 december 2000 op de aldaar aanwezige carrouselsnijmachine een bedrijfsongeval voorgedaan, waarbij de toen 18-jarige [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) ernstig gewond is geraakt.
(ii) De carrouselsnijmachine - bestaande uit een cirkelvormig, ronddraaiend plateau waarop blokken schuimplastic twee aan twee naast elkaar werden geplaatst, en een horizontaal gepositioneerd scherp lintmes van ongeveer 2 meter lang - werd gebruikt om de blokken schuimplastic in plakken te snijden. Afgesneden plakken dienden van het plateau te worden gehaald. Om de afgesneden plakken van het aan de binnenzijde staande blok af te halen klom men op het draaiende plateau, legde die plak op het buitenste blok en haalde dan, staande naast de carrousel, die plak van het buitenste blok af samen met de bovenste plak van het buitenste blok. Op de machine stond in het Engels een waarschuwing van de strekking dat het plateau nimmer betreden mocht worden, wanneer de machine gereed was om in werking te worden gesteld of in werking was. Deze waarschuwing was niet in het Nederlands vertaald.
(iii) [Betrokkene 1] was op vrijdag 15 december 2000 als uitzendkracht (productiemedewerker) bij [eiseres] gaan werken. Op maandag 18 december kwam hij voor het eerst bij de carrouselsnijmachine. De afdelingschef [betrokkene 2] had hem daarheen gebracht en had hem achtergelaten bij de toen 21-jarige [betrokkene 3], die op dat moment sinds een maand bij [eiseres] in dienst was en steeds werkzaamheden bij de carrouselsnijmachine had verricht. Hij ([betrokkene 3]) had geen schriftelijke handleiding van de machine gelezen of gezien. De twee werknemers met wie hij normaal werkte, waren afwezig wegens vakantie, respectievelijk ziekte. [betrokkene 2] had hem in de week voor het ongeval gewaarschuwd niet meer op het draaiende plateau te gaan staan, want hij bleef er te lang op staan.
(iv) Nadat [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] de werking van de carrouselsnijmachine en het verwijderen van afgesneden plakken bij twee blokken had voorgedaan - waarbij hij zich op het draaiend plateau begaf -, liet hij de afhandeling van de zich nog op het plateau bevindende blokken aan [betrokkene 1] over. Al meteen kwam deze met zijn onderbenen in aanraking met het mes. [Betrokkene 3] stopte onmiddellijk de machine.
(iv) Aan [eiseres] is een bestuurlijk boete opgelegd wegens handelen in strijd met het bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet bepaalde. De in 1987 geleverde carrouselsnijmachine was op het vlak van de veiligheid niet aan de laatste stand van de techniek aangepast; de machine was niet zodanig uitgerust dat deze, wanneer iemand in de buurt van het mes kwam, automatisch en zodanig tijdig tot stil stand kon komen dat daarmee een ongeval kon worden voorkomen. Tegen het opleggen van de boete is tevergeefs bezwaar gemaakt.
(vii) [Betrokkene 1] was ingevolge de Ziekenfondswet aangesloten bij het Ziekenfonds Zorg & Zekerheid. Dit fonds heeft ziektekosten ten behoeve van [betrokkene 1] vergoed tot een bedrag van € 47.183,99.
1.2 Op 11 januari 2005 start Zorg & Zekerheid (hierna: Z&Z) een procedure voor de rechtbank Den Haag tegen [eiseres] waarin zij een veroordeling van laatstgenoemde vordert tot betaling van het genoemde bedrag aan ten behoeve van [betrokkene 1] vergoede ziektekosten, te vermeerderen met wettelijke rente. Z & Z stelt dat zij krachtens artikel 83c Ziekenfondswet gerechtigd is verhaal op [eiseres] te zoeken, nu haar als werkgever met betrekking tot het ongeval opzet dan wel bewuste roekeloosheid valt te verwijten. [Betrokkene 2] was immers door de directeur [betrokkene 4] als de voor de carrouselsnijmachine verantwoordelijke persoon aangewezen en hij liet toe of droeg zelfs op dat er, in strijd met de waarschuwing op de machine, op het draaiende plateau werd gelopen. Ondanks de wetenschap van de onveilige situatie werden er geen maatregelen getroffen.((2))
[Eiseres] voert gemotiveerd verweer: het handelen van [betrokkene 2] kan niet aan [eiseres] als werkgever worden toegerekend; bovendien vormt het verweten gedrag geen opzet of bewuste roekeloosheid.((3))
1.3 Bij vonnis van 23 november 2005 wijst de rechtbank de vorderingen van Z&Z toe. De rechtbank kwalificeert de door [betrokkene 2] met betrekking tot de carrouselsnijmachine gevolgde gedragslijn als bewust roekeloos (rov. 7 t/m 9). Verder is naar het oordeel van de rechtbank, ingeval van een rechtspersoon, voor het kunnen aannemen van bewuste roekeloosheid van die rechtspersoon niet vereist dat aan de bestuurder van die rechtspersoon het verwijt van bewuste roekeloosheid kan worden gemaakt. Daartoe kan ook worden geconcludeerd, op basis van een gedrag van degene die uit hoofde van zijn leidinggevende functie voor het verrichten van de desbetreffende werkzaamheden verantwoordelijk is, zoals in het onderhavige geval de afdelingschef (rov. 10).
1.4 [Eiseres] heeft genoemde oordelen van de rechtbank in appel bij het hof Den Haag bestreden, maar tevergeefs. Bij arrest d.d. 30 augustus 2007 bekrachtigt het hof het vonnis van de rechtbank.
1.5 [Eiseres] heeft tijdig tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Z&Z concludeert voor antwoord tot verwerping van dat beroep. Daarna laten beide partijen hun standpunt in cassatie schriftelijk toelichten door hun respectieve advocaten. Z&Z dupliceert nog.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het uit drie onderdelen bestaande cassatiemiddel werpt de vraag op wat onder het begrip 'bewuste roekeloosheid' in het tot 1 januari 2006 gegolden hebbende artikel 83c lid 1 Ziekenfondswet (Zfw) is te verstaan, als ook de vraag wanneer in het kader van hetzelfde artikel bewuste roekeloosheid van een werknemer kan gelden als bewuste roekeloosheid van de werkgever. Alvorens op die vragen in te gaan, wordt eerst een algemene opmerking gemaakt over het gebruik van het begrip '(bewuste) roekeloosheid' in het vermogensrecht en worden daarna nog twee inleidende kanttekeningen geplaatst bij de in de artikelen 83b en 83c Zfw opgenomen regeling.
2.2 Het begrip '(bewuste) roekeloosheid' wordt op diverse deelterreinen van het vermogensrecht gebezigd, zoals: arbeidsrecht (artikelen 7:658 lid 2; 7:661 en 6:170 lid 3 BW); vervoersrecht (artikelen 8:388 lid 5, 8:906 lid 1, 8:1108 lid 1 en 8:1185 lid 1 BW); verzekeringsrecht (7:952 BW); verkeersaansprakelijkheidsrecht (uitzondering op de100/50%-regeling in geval van bewuste roekeloosheid); contractenrecht (contractuele uitsluiting van aansprakelijkheid voor bewuste roekeloosheid onredelijk bezwarend). Het begrip heeft op al deze terreinen niet steeds dezelfde betekenis; er wordt telkens een enigszins andere invulling aan gegeven. Het verschil in achterliggende belangen en oogmerken leidt nu eens tot het stellen van heel strenge eisen dan weer tot het opwerpen van een minder hoge drempel.((4))
2.3 Een ziekenfonds kan ingevolge artikel 83b Zfw voor krachtens die wet aan een verzekerde verleende verstrekkingen verhaal zoeken op degene, die naar burgerlijk recht aansprakelijk is te houden voor het feit dat aanleiding geeft tot het doen van de verstrekkingen. Echter in geval dat de verzekerde, aan wie verstrekkingen worden verleend, een werknemer is en diens werkgever naar burgerlijk recht aansprakelijk is te houden voor het tot de verstrekkingen aanleiding gevende feit, is verhaal ingevolge artikel 83c Zfw op de werkgever slechts mogelijk in geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werkgever. Deze regeling is ingevoerd in 1967 bij de vervanging van de Ongevallenwet door de Wet Arbeidsongeschiktheid (WAO). Voordien kon in het geheel geen verhaal op de werkgever worden gezocht bij gebreke van aansprakelijkheid naar burgerlijk recht. De in artikel 83c Zfw aan het verhaal gestelde beperking stoelt op de overwegingen dat de werkgever door het betalen van premie al bijdraagt in de krachtens de Ziekenfondswet te verlenen verstrekkingen en bovendien dat een verhaalsactie kan leiden tot een onwenselijk geoordeelde verstoring van de arbeidsrelatie tussen de werkgever en de werknemer.((5)) De mogelijkheid van verhaal op de werkgever vormt, anders gezegd, een uitzondering. Hierin heeft de Hoge Raad aanleiding gevonden om te oordelen, dat aan de uitzondering 'zware eisen moeten worden gesteld' of dat deze 'niet spoedig zal mogen worden aangenomen'((6)).
2.4 De Ziekenfondswet is komen te vervallen met de inwerkingtreding per 1 januari 2006 van de Zorgverzekeringswet. In die wet is niet een regeling opgenomen zoals voorzien in artikel 83c Zfw. Dat betekent echter niet dat het achter dit artikel liggende gedachtegoed is prijsgegeven. Voor het zoeken van verhaal is de zorgverzekeraar aangewezen op artikel 7:962 BW, waarin de subrogatie van de verzekeraar in de rechten van de verzekerde op schadevergoeding jegens derden is geregeld. Ingevolge lid 3 van dit artikel krijgt de verzekeraar echter geen rechten jegens de werkgever van de verzekerde/werknemer, tenzij zich bij de werkgever een omstandigheid voordoet die, indien deze aan de verzekerde zou zijn toe te rekenen, afbreuk zou hebben gedaan aan de uitkering. Blijkens Parl. Gesch. Boek 7 blz. 202 en 208 moet hierbij worden gedacht aan het geval van opzet of grove schuld (roekeloosheid) van de werkgever. Een regeling als voorzien in artikel 83c Zfw treft men nog aan in artikel 100 Wet arbeid en inkomen (WIA), artikel 52b Ziektewet en artikel 91 WAO, welk artikel nog geldt voor degenen die voor 1.1. 2004 arbeidsongeschikt zijn geworden.
onderdeel 3
2.5 In rov. 8, eerste zin, concludeert het hof dat er 18 december 2000 sprake is geweest van bewust roekeloos handelen van [eiseres] jegens [betrokkene 1]. Daarvoor knoopt het hof aan bij het optreden van de leidinggevende van de snijafdeling van [eiseres], [betrokkene 2]. Daaraan staat, aldus het hof in rov. 8, niet in de weg de omstandigheid dat de door [betrokkene 2] gevolgde gedragslijn niet aan de directie van [eiseres] bekend zou geweest. De gedragslijn van [betrokkene 2] kan desondanks aan [eiseres] worden toegerekend. De statutair directeur van [eiseres], [betrokkene 4], heeft immers de verantwoordelijkheid voor de gang van zaken op de snijafdeling aan de chef van die afdeling overgelaten en heeft bovendien tegenover de inspecteur van de Arbeidsinspectie verklaard er niet mee bekend te zijn of er werkinstructies zijn gemaakt.
In onderdeel 3 wordt bestreden dat een en ander voldoende zou zijn om op basis van toerekening te kunnen spreken van bewuste roekeloosheid van [eiseres] zelf. Indien dat onderdeel doel treft, kan in het midden blijven of er sprake is geweest van bewust roekeloos handelen van [betrokkene 2]. Dan is immers aan de voorwaarde voor het verhaal kunnen zoeken door Z&Z op [eiseres] niet voldaan. Om die reden wordt hier eerst bij onderdeel 3 stilgestaan.
2.6 [Eiseres] is een rechtspersoon. Een rechtspersoon neemt deel aan het rechtsverkeer, ook in die zin dat voor die rechtspersoon rechten en verplichtingen van vermogensrechtelijke aard ontstaan, op basis van (uiteindelijk) handelen of nalaten van natuurlijke personen. Het handelen of nalaten van deze natuurlijke personen wordt rechtens beschouwd en beoordeeld als een handelen of nalaten van de rechtspersoon.((7)) Men spreekt in dit verband ook van een toerekenen van handelen of nalaten van anderen aan de rechtspersoon. Het toerekenen ziet mede op elementen als de kennis en de moraliteit, die bij de betrokken natuurlijke persoon ten tijde van diens handelen of nalaten aanwezig zijn en op dat handelen of nalaten betrekking hebben.
Het toerekenen van handelen of nalaten aan een rechtspersoon geschiedt aan de hand van het algemene criterium of het handelen van de betrokken natuurlijke persoon, gelet op de toepasselijke rechtsregels en verkeersopvattingen, heeft te gelden als een handelen van de rechtspersoon. De kring van personen wier handelen voor toerekening aan de rechtspersoon in aanmerking kan komen, is niet beperkt tot die personen die bij de wet en/of de statuten zijn aangewezen om de rechtspersoon te besturen en te vertegenwoordigen. Ook het handelen van andere personen, die met de leiding van de onderneming of een (belangrijk) gedeelte daarvan zijn belast, kan voor toerekening aan een rechtspersoon in aanmerking komen. Bij het uitwerken van het algemene criterium spelen, naast het juridische kader waarin de toerekeningsvraag rijst, de omstandigheden van het betrokken geval een belangrijke rol.((8))
2.7 De vraag van toerekening heeft in het onderhavige geval niet betrekking op een optreden van een aan [eiseres] verbonden natuurlijke persoon tegenover een derde, niet aan deze vennootschap verbonden persoon, waarbij dat optreden verband houdt met een gangbare of gewone activiteit van [eiseres]. De vraag van toerekening betreft in het onderhavige geval een interne aangelegenheid. Het gaat om toerekenen aan [eiseres] van handelen van een van haar werknemers, als gevolg waarvan een andere werknemer letsel heeft opgelopen. En dat toerekenen speelt niet in verband met de vraag of [eiseres] aan die werknemer schade heeft te vergoeden, maar in verband met de vraag of het ziekenfonds op haar verhaal kan nemen voor aan de werknemer verleende verstrekkingen. In deze laatste context is het, om de hierboven in 2.3 vermelde reden, geboden om terughoudendheid te betrachten bij het aanmerken van andermans handelen als een optreden van [eiseres] zelf.
2.8 De terughoudendheid zal hierin moeten worden gezocht dat behalve het handelen van de personen, die krachtens de wet en/of de statuten [eiseres] besturen en vertegenwoordigen, aan haar slechts het handelen van die aan [eiseres] verbonden personen kan worden toegerekend, die taken en werkzaamheden uitvoeren die niet alleen wat aard betreft, maar ook wat omvang en verantwoordelijkheid betreft in hoge althans belangrijke mate overeenstemmen met de taken en verantwoordelijkheden van de wettelijke/ statutaire bestuurders.
Deze lijn valt ook te onderkennen in het Anthony Veder-arrest van de Hoge Raad d.d. 4 oktober 1991 (vindplaats vermeld in voetnoot 6). Werknemers van de reder Anthony Veder zijn gewond geraakt bij een explosie op de op de Noordzee varende gastanker 'Prins Maurits'. Het ziekenfonds zoekt verhaal op de reder, stellende dat er sprake is geweest van bewuste roekeloosheid bij de op de tanker ten tijde van het ongeval dienst doende kapitein en dat het handelen en nalaten van de kapitein, inclusief diens bewuste roekeloosheid, rechtens aan de reder valt toe te rekenen en derhalve kan worden beschouwd als een handelen van Anthony Veder zelf. Het hof, dat veronderstellenderwijs van een bewust roekeloos handelen van de kapitein uitgaat, wijst de verhaalsvordering niettemin af. Naar het oordeel van de Hoge Raad terecht, want het uitzonderingskarakter van artikel 83c Zfw en de positie van de kapitein in het maatschappelijke verkeer brengen mee dat opzet en bewuste roekeloosheid van een kapitein bij de uitoefening van zijn taak aan boord van een schip niet kan gelden als opzet of bewuste roekeloosheid van zijn werkgever in de zin van artikel 83c Zfw.
2.9 Omtrent [betrokkene 2] is niet veel meer gebleken dan dat hij chef was van de snijafdeling en dat aan hem de verantwoordelijkheid voor de gang van zaken op die afdeling, waaronder het omgaan met de carrouselsnijmachine, was toevertrouwd. Wat die post concreet inhield en welke plaats de snijafdeling in het gehele bedrijf van [eiseres] innam, is verder ten processe niet uit de verf gekomen. Wat omtrent [betrokkene 2] ten processe is gebleken is bijgevolg onvoldoende om te kunnen aannemen dat [betrokkene 2] binnen [eiseres] een positie innam die op het vlak van besturen van en leiding geven aan de vennootschap min of meer gelijkwaardig was aan de positie van hen die krachtens de wet en/of statuten belast waren met het besturen en leiden van [eiseres]. Dat brengt weer mee, zoals volgt uit hetgeen hierboven in 2.8 is opgemerkt, dat een voldoende grondslag ontbreekt voor het - binnen het verband van artikel 83c Zfw - kunnen toerekenen van bewuste roekeloosheid bij [betrokkene 2] aan [eiseres] in die zin dat die bewuste roekeloosheid kan worden opgevat als bewuste roekeloosheid van haar zelf als werkgeefster.
2.10 Het voorgaande voert tot de slotsom dat onderdeel 3 doel treft.
onderdelen 1 en 2
2.11 Zoals hierboven in 2.5 al opgemerkt, komt het hof in rov. 8 tot de slotsom dat op 18 december 2000 er sprake is geweest van bewust roekeloos handelen van [eiseres] en wel op basis van toerekening aan haar van bewust roekeloos handelen van de afdelingschef [betrokkene 2] tegenover [betrokkene 1]. De slotsom dat [betrokkene 2] bewust roekeloos heeft gehandeld stoelt op de in de rov. 4 t/m 7 vermelde juridische en feitelijke gronden. Die slotsom wordt in de onderdelen 1 en 2 bestreden. Treft, zoals hiervoor betoogd, onderdeel 3 doel, dan missen de onderdelen 1 en 2 belang en kunnen zij onbesproken blijven. Volledigheidshalve zal echter hierna bij deze onderdelen toch worden stilgestaan.
2.12 In rov. 4 formuleert het hof het criterium aan de hand waarvan het in de rov. 5, 6 en 7 onderzoekt of in de voorliggende zaak tot aanwezigheid van bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 83c Zfw kan worden geconcludeerd. Bewuste roekeloosheid acht het hof bij de werkgever aanwezig, "indien de werkgever, terwijl hij wist, althans zich behoorde te realiseren, dat de wijze waarop hij de arbeid doet verrichten, zonder het nemen van (naar de stand van de techniek doeltreffende en in de bedrijfstak waarin hij opereert geen ongebruikelijke) voorzorgsmaatregelen tot geenszins als denkbeeldig te beschouwen situaties kan leiden waarbij de werknemer ernstig lichamelijk letsel of andere ernstige schade oploopt, desalniettemin die arbeid zonder evenbedoelde voorzorgsmaatregelen laat uitvoeren."
2.13 In onderdeel 1, meer in het bijzonder in 1.1 van dat onderdeel, wordt dit criterium in die zin bestreden dat met het tussenzinnetje 'althans zich behoorde te realiseren' ruimte wordt gelaten om het bewustheidsvereiste voor vervuld te houden reeds in het geval dat de werkgever het roekeloze van de hem opgedragen werkwijze had behoren in te zien (geobjectiveerde wetenschap van de werkgever), en niet pas in het geval dat de werkgever daadwerkelijk en concreet het gevaar heeft onderkend dat aan de door hem opgedragen werkwijze voor de werknemer was verbonden (subjectieve wetenschap van de werkgever).
2.14 Voor hoe het bewustheidsvereiste bij artikel 83c Zfw ingevuld dient te worden, kan ook weer worden teruggevallen op het hierboven in 2.3 vermelde gegeven dat het in artikel 83c Zfw gaat om een uitzondering, waaraan 'zware eisen moeten worden gesteld' of die 'niet spoedig zal mogen worden aangenomen'. Daarmee strookt om het bewustheidsvereiste op te vatten als dat subjectieve wetenschap is vereist en geobjectiveerde wetenschap niet volstaat. Dat zou ook overeenstemmen met andere gevallen waarin hoge eisen aan het wettelijke vereiste van bewuste roekeloosheid worden gesteld. Te denken valt hier met name aan artikel 7:658 lid 2 BW((9)) en de artikelen 8:388 lid 5, 8:906 lid 1, 8:1108 lid 1 en 8:1185 lid 1 BW.((10))
Intussen zal wel moeten worden aangenomen dat de aanwezigheid van subjectieve wetenschap kan en ook moet worden afgeleid uit objectieve feiten en omstandigheden. Een onderzoek in het brein van de betrokken persoon is nu eenmaal niet mogelijk.((11))
2.15 Een en ander betekent dat de klacht omtrent het door het hof in rov. 4 geformuleerde criterium terecht wordt voorgedragen, voor zover daarin bestreden wordt dat het criterium toelaat om onder het bewustheidsvereiste ook geobjectiveerde wetenschap te begrijpen. Bij de klacht heeft [eiseres] echter alleen belang indien moet worden aangenomen dat het hof uiteindelijk ook ten aanzien van [betrokkene 2] geobjectiveerde en niet concrete subjectieve wetenschap heeft aangehouden.
2.16 Hoewel het hof niet met zoveel woorden overweegt dat [betrokkene 2] heeft beseft dat aan het verblijven op de in werking zijnde carrouselsnijmachine het risico van een ernstig ongeval was verbonden, kan worden aangenomen dat het hof van de aanwezigheid van dat besef bij [betrokkene 2] is uitgegaan. Niet alleen neemt het hof in rov. 5 aan dat [betrokkene 2] bekend was met het op de machine aangebrachte veiligheidsvoorschrift, maar vermeldt het in rov. 1.5 als verklaring van [betrokkene 2] ook dat hij [betrokkene 3] een week voor het ongeval al gewaarschuwd had om niet meer op het draaiende plateau te gaan staan, omdat hij er te lang op bleef staan. Tegen die achtergrond draagt het hof met zijn oordeel in rov. 5 - dat [betrokkene 2] met het toestaan dat werknemers zich op de machine bevonden, terwijl deze in werking was, de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans aanvaardde dat zich vroeger of later een (zeer) ernstig ongeval zou (kunnen) voordoen - uit dat [betrokkene 2] besefte dat het gevaarlijk kon zijn op het plateau van de snijmachine te gaan staan, terwijl dat plateau draait. Het tegendeel volgt niet uit de laatste zin van rov. 5 waarin het hof zich uitlaat in termen van: 'Dat de afdelingschef dit zich had behoren te realiseren'. Met die passage heeft het hof niet het oog op het risico van een ernstig ongeval als zodanig, maar slechts op twee specifieke gevaar opleverende situaties, die het hof voorafgaand aan die passage oppert.
2.17 In 1.3, sub (ii) van onderdeel 1 wordt nog aangevoerd dat in de vorige instanties gemotiveerd is gesteld dat ook de chef van de snijafdeling van [eiseres], dus [betrokkene 2], zich feitelijk niet bewust was van een aanzienlijk gevaarsrisico. Hieraan wordt vervolgens nog de klacht verbonden dat het hof ten onrechte het ter zake van die stelling gedane bewijsaanbod heeft gepasseerd. Deze klacht kan niet slagen. Genoemde stelling treft men niet in de processtukken van [eiseres] aan. Voor bewijslevering van deze stelling was dan ook geen ruimte.
2.18 Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1 niet slaagt, deels bij gebrek aan belang, deels wegens gemis aan feitelijke grondslag.
2.19 In onderdeel 2, meer in het bijzonder in 2.1 van dat onderdeel, wordt opgekomen tegen de inhoud die het hof in het hierboven in 2.12 geciteerde criterium geeft aan het begrip roekeloosheid. Het hof miskent, zo wordt gesteld, dat roekeloosheid in de zin van artikel 83c Zfw impliceert een aanzienlijk grotere, objectieve kans dat het aan de gewraakte werkwijze verbonden gevaar zich verwezenlijkt dan volgt uit de in het criterium opgenomen zinsnede: "geenszins als denkbeeldig te beschouwen situaties (....) waarbij de werknemer lichamelijk letsel of andere ernstige schade oploopt".
2.20 Bij de beantwoording van de vraag of het hof inderdaad blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip roekeloosheid in artikel 83c Zfw, moet niet slechts in aanmerking worden genomen hoe de zegswijze 'een geenszins als denkbeeldig te beschouwen situatie' meer in het algemeen is te verstaan, maar ook de toepassing en uitwerking ervan door het hof in de onderhavige zaak en de context waarbinnen de zegswijze wordt gebezigd.
Door te zeggen dat een situatie 'geenszins denkbeeldig' is, wordt ook in het gewone taalgebruik beoogd te benadrukken dat er alleszins aanleiding bestaat om rekening te houden met de mogelijkheid dat een zekere situatie zich zal voordoen. Voor het onderhavige geval werkt het hof die zegswijze nader uit in de rov. 5 t/m 7. Met vooral de bijzondere, in rov. 7 vermelde, omstandigheden van het onderhavige geval geeft het hof aan dat er op 18 december 2000 'te meer', dus in nog sterkere mate, aanleiding bestond om rekening te houden met de mogelijkheid dat bij het gebruik maken van de carrouselsnijmachine ernstig letsel werd opgelopen. Er werd immers op die dag bij die machine - die gevaarlijk kon zijn als men op het ronddraaiende plateau ervan stond, zeker nu die machine niet voorzien was van naar de stand van techniek van dat moment mogelijke veiligheidsvoorzieningen als het automatisch stoppen van de machine wanneer iemand in de buurt van het mes zou komen - een persoon geplaatst die pas 18 jaar oud was, nog niet eerder bij de machine had gewerkt, de Engelse taal niet machtig was, geen enkele veiligheidsinstructie had gekregen en begeleid werd door een onervaren collega/werknemer, want die was zelf ook pas een maand werkzaam op de snijafdeling en 21 jaar oud. Deze omstandigheden, zeker te samen genomen, laten toe aan te nemen dat er op 18 december 2000 sprake was van sterk verhoogde kans op een ongeval op de carrouselsnijmachine.
De vraag van roekeloosheid heeft in het onderhavige geval betrekking op roekeloosheid van de werkgever in verband met zijn verantwoordelijkheid voor de veiligheid in zijn onderneming. In die context past niet een heel stringente maatstaf die, zoals bij artikel 7:658 lid 2 BW, aanknoopt bij het tijdstip onmiddellijk voorafgaande aan het gedrag dat tot schade leidt. Van de werkgever mag worden verlangd dat hij op ruimere en algemenere voet waakt voor de veiligheid en daarbij ook anticiperend optreedt. Voor die situatie is het aanhouden van een globalere maatstaf voor het bepalen of er sprake is van roekeloosheid, aangewezen. Daartoe voldoet de maatstaf: bestond er alleszins aanleiding om rekening te houden met de mogelijkheid van optreden van ernstig letsel.
Kortom, mede gelet op hoe het hof voor het onderhavige geval invulling geeft aan de maatstaf 'een geenszins als denkbeeldig te beschouwen situatie' en op de context waarin die maatstaf is gebezigd, kan niet worden gezegd dat het hof het onderzoek naar de aanwezigheid van roekeloosheid in het onderhavige geval heeft uitgevoerd op basis van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip roekeloosheid.
2.21 In 2.3, eerste alinea, van onderdeel 2 wordt aangevoerd dat 's hofs oordeel inzake de aanwezigheid van roekeloosheid ook onjuist of onbegrijpelijk is in het licht van de twee daar genoemde stellingen van [eiseres], te weten dat de carrouselsnijmachine al 15 jaar op dezelfde wijze als bij het ongeval van [betrokkene 1] werd gebruikt, zonder dat dit in al die jaren tot enig ongeval heeft geleid, en dat de machine al eerder door de Arbodienst en Arbeidsinspectie wel voldoende veilig is bevonden.
Deze klacht mist doel. Allereerst valt op te merken dat de stellingen, ook in de vorige instanties, heel algemeen en globaal zijn geformuleerd. Bijvoorbeeld, wanneer en hoe vaak dat onderzoek van de Arbodienst en Arbeidsinspectie heeft plaatsgevonden, wat het onderzoek heeft ingehouden en hoe de werksituatie in de genoemde periode van 15 jaar steeds was georganiseerd, is niet in de vorige instanties uiteengezet. Verder wordt 's hofs oordeel sterk bepaald door de bijzondere omstandigheden op 18 december 2000. En die omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, laten reeds toe te concluderen tot aanwezigheid van roekeloosheid. Die omstandigheden gaven immers alleszins aanleiding om op 18 december 2000 rekening te houden met de mogelijkheid dat het gebruik van de carrouselsnijmachine op de wijze die [betrokkene 2] toeliet, tot het oplopen van ernstig letsel zou leiden.
2.22 In 2.3, tweede alinea, van onderdeel 2 wordt ook geklaagd over het ten onrechte passeren door het hof van een bewijsaanbod, nu met betrekking tot de zojuist genoemde twee stellingen. Deze klacht faalt eveneens. Het hof kon aan het bewijsaanbod voorbijgaan, nu, zoals uit het hiervoor in 2.21 gestelde volgt, de stellingen het hof niet noopten ter zake van de aanwezigheid van roekeloosheid anders te oordelen.
2.23 Ook voor onderdeel 2 luidt de slotsom dat het geen doel treft.
3. Conclusie
Geconcludeerd wordt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie voor de feiten nader rov. 1 van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 23 november 2005.
2. Zie inleidende dagvaarding, onder 3.
3. Zie conclusie van antwoord sub 10 e.v.
4. De literatuur waarin op een of andere wijze beschouwingen worden gewijd over of naar aanleiding van het begrip '(bewuste) roekeloosheid' is overvloedig. Hier wordt volstaan met vermelding van enige literatuur, waarin (mede) sprake is van beschouwingen van meer algemene aard: K.F. Haak/ F.L Koot (red.), Bewuste roekeloosheid in het privaatrecht, SI-Eur-reeks nr. 36, 2004 en I. Haazen, Roekeloosheid en bewuste roekeloosheid in de systematiek van het Burgerlijk Wetboek, WPNR 2004, nrs. 6569, blz. 193 e.v. en 6570, blz. 209 e.v.. Zie verder nog : J. Honée, 'Bewuste roekeloosheid' in het arbeidsrecht. Een verheldering van een moeilijk begrip, AA 2008-2, blz. 98 e.v.; P. van den Broek, Hoe bewust en hoe roekeloos handelt de bewust roekeloze werknemer?, TvP 2006-2, blz. 38 e.v.; J.M. van Dunné, Beperking van aansprakelijkheid in contracten: exoneratie en verzekering, zoals in geval van 'bewuste roekeloosheid', TMA 2005-3, blz. 89 e.v.
5.Zie voor meer informatie over de achtergrond van artikel 83c Zfw: W.H. van Boom, Verhaalsrechten van verzekeraars en risicodragers, Studiepockets privaatrecht nr. 60, 2000, blz. 75 e.v.; E.F.D. Engelhard, Regres, serie Recht en Praktijk nr. 125, 2003, 350 e.v. en vooral 359 e.v.
6.Zie: HR 07.12.1990, NJ 1991, 596, rov. 3.2.1 en HR 04.10.1991, NJ 1992, 410, rov. 3.2, m.nt. MMM.
7.L. Timmerman merkt in een annotatie in Ondernemingsrecht 1999, blz. 300 op: "Van belang is scherp te blijven zien dat een rechtspersoon iets kunstmatigs is. Juist omdat dit zo is, mag men bij het beantwoorden van een rechtsvraag waarbij een rechtspersoon in het spel is, niet abstraheren van de natuurlijke personen die de rechtspersoon in staat stellen maatschappelijk te functioneren."
8. Zie over het toerekeningsvraagstuk bij rechtpersonen meer in het algemeen onder meer: B. Wachter, Door wethouders en pseudo-vogelpest aangetaste organen, bijdrage in de Van der Grinten-bundel 'Goed en Trouw', 1984, blz. 79 e.v.; J.W. Hoekzema, Kwalitatieve aansprakelijkheid voor ondergeschikten en aansprakelijkheid voor eigen onrechtmatige daad, diss. RU Groningen, 2000, blz. 83 e.v. (hfdst 3: ontwikkeling van vereenzelvigingsleer), blz. 147 e.v. (hfdst. 4: theoretische verklaring van de vereenzelvigingsleer) en blz. 187 e.v. (hfdst. 5: toepassing van vereenzelvigingsleer); C.J.M. Klaassen, Schadeveroorzakend handelen in functie .... Diverse wegen leiden naar de werkgever, Oratie KUN, 2000, serie Onderneming en recht nr. 20, blz. 11 e.v.; Asser-Kortmann, 2-I, 2004, hfdst. V: Directe vertegenwoordiging bij andere daden dan rechtshandelingen, i.h.b. nr. 145 e.v.; S.N. de Valk, Aansprakelijkheid van leidinggevenden, Uitgave 63 van het Instituut voor Ondernemingsrecht Groningen, 2009, blz. 39 e.v. en vooral blz. 46 e.v. Zie ook HR 11 november 2005, NJ 2007, 231, m.nt. JBMV, rov. 3.6.
9. In zijn arrest d.d. 1 februari 2008, LJN BB6175, JAR 2008, 56 oordeelt de Hoge Raad (rov. 5.2.2) in verband met artikel 7:658 lid 2 BW nog eens: "De klacht ...dat het hof de maatstaf van bewuste roekeloosheid heeft 'geobjectiveerd' ...is gegrond. Het hof heeft immers miskend dat het feit dat Maasman, hoewel hij op de hoogte was van de daaraan verbonden risico's, "een bewuste keuze heeft gemaakt voor het niet dragen van een gordel", niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat sprake is geweest van een zodanig gevaarlijke gedraging dat Maasman onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk besefte dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (van het oplopen van letsel bij een aanrijding) had behoren te onthouden."
10. In deze artikelen wordt als een uitzondering op de wettelijke aansprakelijkheidsbeperking ten behoeve van een vervoerder of verhuizer aanvaard, dat gehandeld is 'hetzij met het opzet die schade te veroorzaken, hetzij roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien.' In rov. 4.1.3 van zijn arrest d.d. 11 oktober 2002, NJ 2002, 598 overweegt de Hoge Raad dienaangaande: "De Hoge Raad heeft in een aantal arresten geoordeeld dat van gedrag dat als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien moet worden aangemerkt, sprake is, wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden (...)."
11. Zie in dit verband: HR 2 december 2005, LJN AU3261, JA 2006, 12, m.nt. W.H. van Boom, rov. 3.4.1 en 3.4.2; HR 30 maart 2007, NJ 2008, 64, rov. 4.2, slot, m.nt. T. Hartlief.