Conclusie
Nr. 08/00920
Mr. Machielse
Zitting 23 juni 2009
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 6 juni 2007 de verdachte ter zake van "opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast, terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen twee jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige wegens gelijk misdrijf onherroepelijk is geworden" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 5 maanden waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf.
2. Mr. D.E. Wiersum, advocaat te Amsterdam, heeft namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof de onderhavige zaak niet althans niet zonder meer in afwezigheid van de verdachte had mogen afdoen, doch had het Hof dienen te onderzoeken of de verdachte gedetineerd zat, of hij op de hoogte was van de zitting en in hoeverre hij in staat was geweest naar de zitting te komen.
3.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 juni 2007 houdt onder meer in:
"De raadsheer doet de zaak tegen na te noemen verdachte uitroepen te 14.00 uur.
De verdachte, opgeroepen als:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,
adres: [a-straat 1], [plaats A],
is niet verschenen.
Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. J. van der Putte, advocaat te Amsterdam, die desgevraagd verklaart niet door de verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd als advocaat de verdachte te verdedigen. De raadsman deelt voorts mede dat het hem niet gelukt is contact te krijgen met zijn cliënt voorafgaand aan de terechtzitting van heden.
De advocaat-generaal legt over een formulier waaruit blijkt dat achtereenvolgens bij het dagvaarden, 1 dag voor de terechtzitting van heden en heden door middel van geautomatiseerde informatiesystemen (VIP) is gecontroleerd of verdachte in een Nederlandse penitentiaire inrichting verbleef. De advocaat-generaal deelt voorts mede dat -zoals ook blijkt uit genoemd formulier- de verdachte hedenochtend te 8.00 uur is vrijheid is gesteld.
De raadsheer hervat het onderzoek van de zaak in de stand waarin het zich bevond ten tijde van de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting van 11 april 2007.(1)
De advocaat-generaal draagt de zaak voor."
3.3 De stukken van het geding houden wat betreft de procesgang in hoger beroep, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) blijkens een aan het dubbel van de appeldagvaarding gehecht GBA-overzicht van 15 mei 2007 staat de verdachte vanaf 21 maart 2007 ingeschreven op het adres [a-straat 1], [...] te [plaats A];
(ii) ten tijde van de behandeling van zijn strafzaak in eerste aanleg op 16 oktober 2006 was de verdachte gedetineerd in het Huis van Bewaring "De Weg" te Amsterdam;
(iii) blijkens het proces-verbaal van terechtzitting in eerste aanleg van 16 oktober 2006 heeft de verdachte ter zitting verklaard bij zijn zus te verblijven op het adres [b-straat 1] te [plaats A];
(iv) op 26 oktober 2006 is namens de verdachte door mr. E.M. Devis, advocaat te Amsterdam, hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 16 oktober 2006, waarbij op de akte instellen rechtsmiddel als adres van de verdachte is aangegeven dat hij preventief gedetineerd is in P.I. Amsterdam, Huis van Bewaring "De Weg" te Amsterdam;
(v) de appeldagvaarding is op 27 maart tevergeefs aangeboden op het GBA-adres van verdachte;
(vi) omdat op dit adres niemand werd aangetroffen, is een bericht van aankomst achtergelaten. Op 4 april 2007 is de appeldagvaarding op de voet van art. 588, derde lid aanhef en onder c, Sv door een baliemedewerker van het postkantoor teruggezonden aan het Ressortsparket te Amsterdam, alwaar de appeldagvaarding, na verificatie van het GBA-adres, op 10 april 2007 aan de (waarnemend) griffier van de Rechtbank is uitgereikt. Een administratief medewerker heeft de appeldagvaarding diezelfde dag als gewone brief naar het GBA-adres van verdachte verzonden;
(vii) uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 april 2007 kan worden opgemaakt dat de verdachte niet is verschenen, maar zijn gemachtigde raadsman wel. Zowel op de datum van het uitreiken van de appeldagvaarding als op de dag van de terechtzitting is door de advocaat-generaal gecontroleerd of de verdachte in een Nederlandse penitentiaire inrichting verbleef, hetgeen niet het geval bleek te zijn. Voorts heeft de raadsheer van de enkelvoudige kamer van het Hof medegedeeld dat de appeldagvaarding één dag voor de zitting als gewone brief is verzonden aan verdachte's GBA-adres. Daarop wordt het onderzoek geschorst tot 6 juni 2007 en wordt de oproeping van de verdachte bevolen;
(viii) de appeloproeping is op 19 april 2007 tevergeefs zowel aangeboden op zijn GBA-adres als op het adres van verdachte's zus;
(ix) omdat op beide adressen niemand werd aangetroffen, is telkens een bericht van aankomst achtergelaten. Op 27 april 2007 is in beide gevallen de appeloproeping op de voet van art. 588, derde lid aanhef en onder c, Sv door een baliemedewerker van het postkantoor teruggezonden aan het Ressortsparket te Amsterdam, alwaar de appeldagoproeping, na verificatie van het GBA-adres, op 3 mei 2007 aan de (waarnemend) griffier van de Rechtbank is uitgereikt. Een administratief medewerker heeft de appeloproeping diezelfde dag als gewone brief naar zowel het GBA-adres als het adres van verdachte's zus verzonden;
(x) blijkens een aan de appeloproeping gehecht schrijven waarop de controlemomenten in VIPs wat betreft de eventuele detentie van verdachte zijn weergegeven, is verdachte één dag voor de zitting (nog) gedetineerd en wordt hij op 6 juni 2007 om 08.00u in vrijheid gesteld. Om die reden is het transport door DV&O van de verdachte naar de terechtzitting afgezegd;
(xi) uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 juni 2007 kan worden opgemaakt dat de verdachte wederom niet is verschenen. De raadsman heeft aangegeven niet door de verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd en dat het hem niet is gelukt voorafgaand aan de terechtzitting contact te krijgen met zijn cliënt. De advocaat-generaal heeft een formulier overgelegd waaruit blijkt dat verdachte die ochtend om 08.00u in vrijheid is gesteld. Vervolgens hervat de raadsheer het onderzoek van de zaak in de stand waarin het zich bevond ten tijde van de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting van 11 april 2007;
(xii) blijkens de aantekening mondeling arrest is de verdachte 'thans' uit anderen hoofde gedetineerd in P.I. Flevoland, Unit 3 Lelystad te Lelystad.
3.4 In HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317 m.nt. Sch heeft de Hoge Raad het volgende bepaald:
"A. De verdachte is gedetineerd
3.8. Indien de verdachte in Nederland is gedetineerd in verband met de strafzaak waarop de dagvaarding betrekking heeft, moet de dagvaarding aan hem in persoon worden uitgereikt (art. 588 lid 1 sub a). Niet-naleving van dit voorschrift leidt tot nietigheid van de dagvaarding.
3.9. Indien de verdachte in Nederland dan wel in het buitenland uit anderen hoofde is gedetineerd, behoeft de dagvaarding niet aan hem in persoon te worden betekend maar gelden wel de overige hierna te behandelen vereisten van art. 588. Onder de hierna onder 3.34 sub a te behandelen omstandigheden kan evenwel grond bestaan tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting.
(...)
3.34. Het vorenoverwogene lijdt slechts uitzondering wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Dan behoort het onderzoek ter terechtzitting, dat op grond van een dagvaarding die op wettige wijze is betekend, rechtsgeldig is aangevangen, te worden geschorst teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn.
Die schorsing behoort in de regel plaats te hebben:
a. in het geval dat op de terechtzitting blijkt dat de verdachte op dat moment uit anderen hoofde is gedetineerd
(...)
3.35. Wat betreft de behandeling van de zaak in hoger beroep geldt voorts het volgende.
3.36. Vooropgesteld dient te worden dat wanneer door of namens de verdachte appèl is ingesteld - maar overigens ook indien het beroep is ingesteld door de officier van justitie - rekening moet worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken.
3.37. Daarom mag van degene die hoger beroep instelt en prijs stelt op berechting op tegenspraak, worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appèldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt. Dat geldt niet alleen indien de verdachte in hoger beroep is gegaan maar ook wanneer de eerder in de zaak gewezen uitspraak door de Hoge Raad is vernietigd met verwijzing of terugwijzing van de zaak naar de feitenrechter. Tot zodanige maatregel kan in elk geval worden gerekend dat de verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman - die uit eigen hoofde een afschrift van de appèldagvaarding ontvangt indien hij zich in hoger beroep heeft gesteld of is toegevoegd - opdat de verdachte in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak op de hoogte komt.
3.38. Uit de omstandigheid dat rekening moet worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte in hoger beroep van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken, volgt evenwel ook dat de appèlrechter niet op de enkele grond dat de verdachte niet op de terechtzitting is verschenen kan aannemen dat deze van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand heeft gedaan:
a. in het geval dat door of namens de verdachte bij het instellen van het hoger beroep in de appèlakte een ander adres (waaronder mede is begrepen een postadres of een postbus) is opgegeven dan dat waarop hij is ingeschreven in de GBA.
b. in het geval dat na het instellen van het rechtsmiddel door of namens de verdachte met het oog op de ontvangst van de appèldagvaarding een van het GBA-adres afwijkende woon- of verblijfplaats (waaronder mede is begrepen een postadres of een postbus) is opgegeven aan het parket van de hogere instantie.
Om te kunnen aannemen dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, is in deze gevallen vereist dat een afschrift van de appèldagvaarding is gezonden aan het in de appèlakte onderscheidenlijk de nadere opgave vermelde adres. Dit laatste geldt evenwel niet indien - bijvoorbeeld op grond van de gegevens die aan het licht zijn gekomen bij de betekening van de appèldagvaarding, zoals een nieuw GBA-adres - als vaststaand kan worden aangenomen dat het eerder opgegeven adres achterhaald is.
3.39. Ook wanneer door de verdachte hoger beroep is ingesteld in of vanuit de plaats waar hij is gedetineerd, moet rekening worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat hij in hoger beroep gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht. In dat geval mag de zaak eerst in behandeling worden genomen nadat is onderzocht of die detentie voortduurt ten tijde van de behandeling van het beroep en deze op enigerlei wijze aan zijn verschijning ter terechtzitting in de weg staat.
Wanneer uit dat onderzoek blijkt dat de verdachte ten tijde van de behandeling van de zaak nog gedetineerd is, moet de behandeling worden geschorst teneinde hem in de gelegenheid te stellen om alsnog bij het onderzoek ter terechtzitting aanwezig te zijn, tenzij hij alsnog uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht.
Dat onderzoek kan evenwel achterwege blijven indien bij de betekening van de appèldagvaarding is gebleken dat de verdachte toen niet meer was gedetineerd.
3.40. In de hiervoor onder 3.38 en 3.39 genoemde gevallen is derhalve de betekening van de appèldagvaarding volgens de wettelijke voorschriften met inachtneming van het GBA-adres weliswaar geldig, maar mag de zaak niet in behandeling worden genomen dan nadat is gehandeld overeenkomstig hetgeen in 3.38 en 3.39 is overwogen. Dit is anders wanneer de appèlrechter aannemelijk oordeelt dat de verdachte geen prijs stelt op berechting in zijn tegenwoordigheid en dus (alsnog) vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht."
3.5 In het onderhavige geval was de verdachte ten tijde van het instellen van het hoger beroep gedetineerd. Ten tijde van de betekening van de appeloproeping, 3 mei 2007, was de verdachte echter niet (meer) gedetineerd.
De aan de oproeping in hoger beroep gehechte akte van uitreiking houdt in dat deze is uitgereikt overeenkomstig het bepaalde in art. 588, eerste lid aanhef en onder b, in verbinding met art. 588, derde lid aanhef en onder c, Sv. Het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat die oproeping op de juiste wijze is betekend geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het evenoverwogene brengt mee dat, indien de verdachte niet ter terechtzitting verschijnt, hoewel de dagvaarding of oproeping aan hem met inachtneming van het adres waar de verdachte als ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens op wettige wijze is betekend, de rechter behoudens duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel kan uitgaan van het vermoeden dat de verdachte van zijn in art. 14, derde lid aanhef en onder (d), IVBPR en art. 6, eerste lid, EVRM besloten recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand heeft gedaan.
Anders moet echter worden geoordeeld indien een afwijkend adres wordt opgegeven bij het instellen van hoger beroep. Bij de behandeling in hoger beroep dient immers, indien de verdachte zelf hoger beroep heeft ingesteld rekening te worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken. In de onderhavige zaak is namens de verdachte hoger beroep ingesteld, waarbij op de akte instellen rechtsmiddel als adres van de verdachte is aangegeven dat hij preventief gedetineerd is in P.I. Amsterdam, Huis van Bewaring "De Weg" te Amsterdam. Het Hof moet dan blijk ervan hebben gegeven te hebben onderzocht of er een reden was het onderzoek ter terechtzitting te schorsen teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen om alsnog bij het onderzoek ter terechtzitting aanwezig te zijn, waarbij met name van belang is het antwoord op de vraag of de detentie van de verdachte nog voortduurde en op enigerlei wijze aan zijn verschijning ter terechtzittig in de weg staat. Van zodanig onderzoek heeft het Hof blijk gegeven. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 6 juni 2007 een formulier overgelegd waaruit blijkt dat verdachte die ochtend om 08.00u in vrijheid is gesteld. Op het moment van de behandeling van zijn zaak, 6 juni 2007 om 14.00u, was de verdachte aldus niet meer gedetineerd. Nu verdachte vrijgelaten is in Amsterdam en de zitting in hoger beroep ook in Amsterdam plaatsvond is er zeker geen enkele reden om nader onderzoek te doen naar de mogelijkheid van verdachte om ter terechtzitting op dezelfde dag in dezelfde plaats te verschijnen.
4.1 Het tweede middel klaagt dat het Hof een straf heeft opgelegd die het wettelijk strafmaximum overschrijdt door ter zake van een overtreding van art. 184 Sr met toepassing van het vierde lid van die bepaling een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden waarvan 2 maanden voorwaardelijk op te leggen, terwijl het strafmaximum op eerder genoemd wetsartikel op 4 maanden gevangenisstraf is gesteld.
4.2 Art. 184 Sr luidt:
"1. Hij die opzettelijk niet voldoet aan een bevel of een vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast of door een ambtenaar belast met of bevoegd verklaard tot het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten, alsmede hij die opzettelijk enige handeling, door een van die ambtenaren ondernomen ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift, belet, belemmert of verijdelt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie.
(...)
4. Indien tijdens het plegen van het misdrijf nog geen twee jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige wegens gelijk misdrijf onherroepelijk is geworden, kan de gevangenisstraf met een derde worden verhoogd."
4.3 Het vierde lid van art. 184 Sr bevat een specifieke recidivebepaling. Als binnen twee jaren na een onherroepelijke veroordeling wegens een gelijk misdrijf dit feit opnieuw wordt gepleegd, kan de gevangenisstraf maximaal vier maanden inhouden.
4.4 Het Hof heeft ter zake van een overtreding van art. 184 Sr een straf opgelegd die het wettelijk strafmaximum overstijgt, te weten een gevangenisstraf van 5 maanden waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Gelet op het hierboven overwogene kan de maximumstraf slechts vier maanden bedragen. Aldus is het Hof bij de strafoplegging van een te hoog strafmaximum uitgegaan. Door de fout van de feitenrechter is de verdachte in zijn belangen geschaad en dient vernietiging te volgen van de bestreden uitspraak.
4.5 Het middel is terecht voorgesteld.
5.1 Het derde middel bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
5.2 Verzoeker heeft op 19 juni 2007 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 20 februari 2008 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, dus twee dagen na het verstrijken van de termijn van 8 maanden. Ten tijde van het nemen van deze conclusie zijn al meer dan twee jaren verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM inderdaad is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot strafvermindering door het Hof Amsterdam waarnaar de zaak naar mijn mening zal moeten worden teruggewezen.
6. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde voor wat betreft de strafoplegging te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 AM; toen verdachte niet maar een gemachtigd advocaat wel was verschenen.