Conclusie
07/13594
mr. Keus
Zitting 12 juni 2009
Conclusie inzake:
Edelchemie Panheel B.V.
(hierna: Edelchemie)
eiseres tot cassatie
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon de provincie Limburg
(hierna: de Provincie)
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om een aantal besluiten van de Provincie met betrekking tot aan Edelchemie opgelegde lasten onder dwangsom. De bestuursrechter heeft een aantal van deze besluiten (gedeeltelijk) vernietigd. In cassatie is de vraag aan de orde of, gelet op die vernietiging, van verbeurte van dwangsommen sprake is (en of mitsdien voor invordering daarvan grond bestaat), en of die vraag al dan niet (mede) onderwerp van de rechtsstrijd in hoger beroep vormde.
1. Feiten(1)
1.1 Edelchemie houdt, althans hield, aan de St. Antoniusstraat 15 te Heel een inrichting in werking voor het bewaren en be- en verwerken van (gevaarlijke) afvalstoffen, in verband waarmee bij besluit van 16 mei 1995 een revisievergunning als bedoeld in art. 8.4 lid 1 Wet milieubeheer is verleend.
1.2 Bij uitspraak van 4 februari 1999 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dit besluit deels vernietigd.
1.3 Bij besluit van 28 september 1999 hebben Gedeputeerde Staten van de Provincie (hierna: GS) ten aanzien van die gedeeltelijke vernietiging een nieuw besluit genomen, waarbij de geldigheidsdatum van de afgegeven vergunning tot 1 oktober 2004 is verlengd.
1.4 In het kader van het provinciale project "Aandachtsbedrijven" hebben toezichthouders van de Provincie op 25 en 27 maart 2002 een planmatige controle uitgevoerd binnen de inrichting van Edelchemie, met name gericht op de opgeslagen hoeveelheden en de wijze van opslag van de (gevaarlijke) afvalstoffen. Nadat GS Edelchemie in de gelegenheid hadden gesteld haar zienswijze naar voren te brengen over het voornemen van GS om naar aanleiding van overtredingen van vergunningvoorschriften lasten onder dwangsom op te leggen, heeft op 10 oktober 2002 een hercontrole plaatsgevonden.
1.5 Bij besluit van 19 november 2002, verzonden op 21 november 2002, hebben GS Edelchemie gelast de geconstateerde (en gespecificeerde) overtredingen van art. 8.1 jo art. 18.18 Wet milieubeheer binnen negen maanden na inwerkingtreding van dit besluit te (doen) beëindigen, een en ander telkens op verbeurte van een dwangsom.
1.6 Edelchemie heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en tevens de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
1.7 Bij besluit van 19 augustus 2003 hebben GS het bezwaar ongegrond verklaard.
1.8 Edelchemie heeft tegen dit besluit op bezwaar beroep bij de Raad van State ingesteld.
1.9 GS hebben vervolgens ingevolge de art. 6:18 en Pro 6:19 Awb op 9 december 2003 een nieuw, gewijzigd besluit genomen.
1.10 Vervolgens heeft Edelchemie de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State opnieuw verzocht een voorlopige voorziening met betrekking tot de besluiten 19 november 2002, 19 augustus 2003 en 9 december 2003 te treffen.
1.11 Bij brief van 25 november 2003 hebben GS geconstateerd, onder verwijzing naar op 8 en 9 oktober 2003(2) uitgevoerde controles, dat een aantal lasten niet binnen de in het dwangsombesluit van 19 november 2002 genoemde termijn was beëindigd, in verband waarmee een dwangsom van € 1.041.228,65 werd verbeurd.
1.12 Op 27 januari 2004 heeft de Provincie een dwangbevel aan Edelchemie doen betekenen wegens overtreding van de vergunningvoorschriften A-11 en B-5, alsmede art. 8.1 Wet milieubeheer, gebaseerd op een rapport van november 2003, betrekking hebbende op in oktober 2003 uitgevoerde controles. De totaal verbeurde dwangsommen zijn uiteindelijk vastgesteld op een bedrag van € 352.324,02.
1.13 Bij besluit van 9 maart 2004, verzonden op 10 maart 2004(3), hebben GS ingevolge het bepaalde in de art. 6:18 en Pro 6:19 Awb het besluit van 19 november 2002, gehandhaafd bij beslissing op bezwaar van 19 augustus 2003 en opnieuw verwoord in het besluit van 9 december 2003, wederom gewijzigd. Het besluit van 9 maart 2004 houdt onder meer het volgende in:
"Inleiding
(...)
Overwegingen
Gelet op het oordeel van de Voorzitter dat het dwangsombedrag in vergelijking met de overgebleven overtredingen van de last onder 1 verkeerd is vastgesteld, nemen wij op basis van de artikelen 6:18 en 6:19 Algemene wet bestuursrecht te dien aanzien een nieuw besluit en wijzigen wij de last onder 1 als verwoord in ons dwangsombesluit d.d. 19 november 2002, gehandhaafd bij de beslissing op bezwaar d.d. 19 augustus 2003 en opnieuw verwoord in ons besluit d.d. 9 december 2003 als volgt:
(...) Gelet op het feit dat het verschuldigde dwangsombedrag per tonnage in primo was vastgesteld door het totale bedrag aan afvoer- en verwerkingskosten te delen door het totale tonnage, vermeerderd met 20% financiële prikkel, had inderdaad bij het besluit d.d. 9 december 2003 aanpassing van het dwangsombedrag moeten plaatsvinden. Ter reparatie van deze omissie wordt dit besluit thans genomen.
(...)
Ons besluit d.d. 19 augustus 2003 (bedoeld zal zijn: 19 november 2002; LK) gehandhaafd bij de beslissing op bezwaar d.d. 19 augustus 2003 en opnieuw verwoord in ons besluit d.d. 9 december 2003 wordt dan ook aangepast op basis van bovenstaande berekening met dien verstande dat daar waar in de last staat vermeld "dat voorzover deze overtreding niet binnen de hiervoor genoemde termijn is beëindigd" opgemerkt moet worden dat deze termijn inmiddels is verstreken en dus daar waar de overtreding niet is beëindigd, de dwangsommen zijn verbeurd.
(...)
Besluit
Gelet op het vorenstaande besluiten wij ons besluit van 19 november 2002, kenmerk 2003/36457, gehandhaafd bij de beslissing op bezwaar d.d. 19 augustus 2003 en opnieuw verwoord in ons besluit d.d. 9 december 2003 als volgt te wijzigen:
De last onder 1 dient als volgt te worden gelezen:
"1. de niet-vergunde (gevaarlijke) afvalstoffen cyanidezouten, paraformaldehyde, kwikhoudende afvalstoffen en batterijen, (pharmaceutisch) verontreinigd glas uit de inrichting te verwijderen en af te voeren naar een vergunninghouder en te bepalen dat voorzover deze overtreding niet binnen de hiervoor genoemde termijn is beëindigd Edelchemie Panheel BV een dwangsom verbeurt van:
* Cyanidezouten: € 860,17 per ton met een maximum van € 61.846,68
* Paraformaldehyde: € 1570,35 per ton met een maximum van € 25.125,66
* (farmaceutisch) verontreinigd glas: € 1130,06 per ton met een maximum van € 181.940,05
* Kwik en batterijen: € 1145,04 per ton met een maximum van € 25.811,63"
1.14 Bij uitspraak van 2 juni 2004(4) van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is het beroep tegen het besluit van 19 augustus 2003, dat mede geacht wordt te zijn gericht tegen de besluiten van 9 december 2003 en 9 maart 2004, gedeeltelijk gegrond verklaard, zijn de besluiten van 19 november 2002 en 19 augustus 2003, voor zover het de last onder 1 betreft, alsmede het besluit van 9 december 2003, vernietigd en is het beroep voor het overige ongegrond verklaard. Daarbij heeft de Afdeling - kort gezegd - geoordeeld dat zowel bij het primaire besluit van 19 november 2002 als bij het besluit van 9 december 2003 bij het opleggen van de dwangsom ten onrechte ervan is uitgegaan dat 225 ton in plaats van 22,5 ton batterijen lag opgeslagen, zodat een onjuiste hoeveelheid ten grondslag is gelegd aan het bedrag van de dwangsom. Voorts is de last onder dwangsom voor de aanwezigheid van teveel gaswas- en ontsulfateringsgips afgesplitst en opgenomen in de last onder 8, zodat de besluiten zich voor wat betreft de last onder 1 niet met artikel 3:2 Awb Pro verdragen. De Afdeling overwoog onder meer als volgt:
"2.4.5 (...) Nu blijkens de rapporten waarin de resultaten van de controlebezoeken zijn neergelegd, de in de last onder 1 genoemde afvalstoffen zijn aangetroffen (cyanidezouten, paraformaldehyde, kwikhoudende afvalstoffen, batterijen en (pharmaceutisch) verontreinigd glas), heeft verweerder zich dan ook terecht bevoegd geacht om handhavend op te treden ten aanzien van overtreding van voorschrift B-5, onder a, b en e.
(...)
2.4.7 Niettemin staat vast dat verweerder zowel bij het primaire besluit als bij het besluit van 9 december 2003 bij het opleggen van de dwangsom ten onrechte ervan is uitgegaan dat 225 ton batterijen lag opgeslagen in plaats van 22,5 ton. Deze onjuiste hoeveelheid heeft verweerder ook ten grondslag gelegd aan het bedrag van de dwangsom. Bij het besluit van 9 december 2003 is in zoverre evenmin verdisconteerd dat de last onder dwangsom voor de aanwezigheid van teveel gaswas- en ontsulfateringsgips is afgesplitst en is opgenomen in de last onder 8. (...) Gelet hierop verdragen de bestreden besluiten van 19 november 2002, 19 augustus 2003 en 9 december 2003 zich wat de last onder 1 betreft niet met artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht dat bepaalt dat een besluit dient te berusten op een zorgvuldige voorbereiding.
Ten aanzien van de last onder 1 zoals deze is gewijzigd bij het besluit van 9 maart 2004, overweegt de Afdeling dat de dwangsommen blijkens de bijlage van dit besluit zijn gebaseerd op de kosten van de verwerking van de afzonderlijk genoemde afvalstoffen, vermeerderd met 20% in verband met een financiële prikkel die volgens verweerder van de dwangsommen dient uit te gaan. Mede gelet op het aannemelijk geworden gevaarsaspect dat verbonden is aan overtreding van voorschrift B-5, ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat deze dwangsommen niet in een redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het gelaedeerde belang en de beoogde werking van de dwangsommen. (...)"
1.15 Bij brief van 14 september 2004, verzonden op 17 september 2004, hebben GS geschreven dat bij een controle op 29 en 30 juni 2004 is geconstateerd dat een aantal lasten niet binnen de in de diverse dwangsombesluiten gestelde termijn was beëindigd en dat op basis van deze controle dwangsommen tot een totaalbedrag van € 380.130,10 zijn verbeurd.
1.16 Op 23 december 2004 heeft de Provincie in verband met voormelde overtredingen aan Edelchemie een dwangbevel van 17 december 2004 doen betekenen.
2. Procesverloop
2.1 Bij exploot van 29 januari 2004 heeft Edelchemie de Provincie doen dagvaarden voor de rechtbank Maastricht en verzet gedaan tegen het haar op 27 januari 2004 betekende dwangbevel van 23 januari 2004. Zij heeft gevorderd dat de rechtbank het verzet tegen het dwangbevel gegrond verklaart en het dwangbevel buiten effect stelt.
2.2 Edelchemie heeft aan haar (vóór de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 2 juni 2004 geformuleerde) vordering ten grondslag gelegd dat het dwangsombesluit(5) op grond waarvan de last onder dwangsom is opgelegd, nog geen formele rechtskracht heeft verkregen, nu de bestuursrechter nog een oordeel over de rechtmatigheid daarvan dient te vellen. Voor zover de opgelegde dwangsom betrekking heeft op vergunningvoorschrift B-5, heeft Edelchemie gesteld dat zij dat voorschrift niet heeft overtreden omdat het voorschrift te beperkt wordt uitgelegd, terwijl voorts niet onaannemelijk is dat de bestuursrechter zal oordelen dat de last onder dwangsom in het geheel en in ieder geval met betrekking tot vergunningvoorschrift B-5 geen stand kan houden, zodat de rechtsgrond voor de verbeurde dwangsommen grotendeels komt te vervallen. Edelchemie is voorts van mening dat zowel art. 8.1 Awb (kennelijk is bedoeld: art. 8.1 Wet milieubeheer) als vergunningvoorschrift A-11 niet zijn overtreden.
2.3 Bij exploot van 24 januari 2005 heeft Edelchemie de Provincie wederom voor de rechtbank Maastricht doen dagvaarden en verzet gedaan tegen het haar op 23 december 2004 betekende dwangbevel van 17 december 2004. Edelchemie heeft gevorderd dat de rechtbank ook het verzet tegen dat dwangbevel gegrond verklaart en ook dat dwangbevel buiten effect stelt.
2.4 Aan haar laatste vordering heeft Edelchemie ten grondslag gelegd dat het dwangsombesluit weliswaar inmiddels onherroepelijk is, maar dat de Provincie niet in redelijkheid tot invordering van de in het dwangbevel van 17 december 2004 genoemde dwangsommen kan overgaan. Volgens Edelchemie heeft de Provincie gedurende de dwangsomprocedure de door Edelchemie ingediende wijzigingsaanvraag ten onrechte niet in behandeling genomen, waardoor Edelchemie ten onrechte niet tijdig een wijzigingsvergunning voor de inrichting heeft verkregen. De wijzigingsaanvraag had onder meer betrekking op de opslag conform CPR 15-1, welk onderdeel veruit het grootste gedeelte van de dwangsom betreft. Volgens Edelchemie had handhavend optreden, in het zicht van legalisatie, achterwege moeten blijven. Door de invordering van de onderhavige dwangsommen dreigt het toekomstperspectief van Edelchemie ernstig te worden doorkruist, hetgeen volgens Edelchemie onredelijk en buitenproportioneel is. Bovendien is Edelchemie financieel niet in staat de volgens de Provincie verbeurde dwangsommen te betalen.
2.5 De Provincie heeft tegen beide vorderingen verweer gevoerd.
2.6 De rechtbank heeft beide zaken(6) gezamenlijk behandeld. Bij vonnis van 9 november 2005 is het verzet in de zaak met zaaknummer 89997(7) gegrond verklaard voor zover het dwangbevel het bedrag aan in te vorderen dwangsommen van € 352.324,02 te boven gaat. Het dwangbevel is in zoverre buiten effect gesteld. In de zaak met zaaknummer 99249(8) heeft de rechtbank het verzet ongegrond verklaard. De rechtbank heeft hiertoe - samengevat - overwogen dat - na de uitspraak van de Afdeling van 2 juni 2004 en mede gelet op de eensluidende uitleg die partijen aan die uitspraak hebben gegeven - van de geldigheid en rechtmatigheid van het dwangsombesluit dient te worden uitgegaan. Daarom rest nog slechts de vraag of daadwerkelijk van overtreding van de lasten onder dwangsom sprake is en of de redelijkheid zich niet tegen de invordering verzet (rov. 3.3-3.4). Volgens de rechtbank (en anders dan Edelchemie meent) ziet de op overtreding van voorschrift B-5 betrekking hebbende last onder 1, zoals geformuleerd in het besluit van 19 november 2002, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 9 maart 2004, niet alleen op de opslag, maar dient Edelchemie de afvalstoffen "uit de inrichting te verwijderen en af te voeren naar een vergunninghouder". Dat laatste is volgens de rechtbank niet gebeurd (rov. 3.7). Met betrekking tot de stelling van Edelchemie dat zij tijdens de controle van 8 oktober 2003 etiketten op de opgeslagen afvalstoffen heeft aangebracht waardoor de overtreding van voorschrift A-11 (ontbreken etikettering) zou zijn opgeheven, heeft de rechtbank overwogen dat zulks onverlet laat dat Edelchemie op het moment van controle in overtreding was en in strijd met de last handelde (rov. 3.8). Met betrekking tot de overtreding van art. 8.1 Wet milieubeheer heeft de rechtbank gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 2 juni 2004 waarin is vastgesteld dat bij Edelchemie stoffen zijn opgeslagen op niet vergunde locaties (rov. 3.9). Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat de omstandigheid dat Edelchemie sinds februari 2005 op last van de Provincie is gesloten en dat de dwangsommen in het licht van de sluiting geen zin hebben, niet afdoet aan het feit dat de dwangsommen zijn verbeurd en dat deze kunnen - zo niet moeten - worden ingevorderd. Dat geldt ook voor de financiële problemen waarvoor Edelchemie zich als gevolg van de dwangsommen geplaatst ziet (rov. 3.10).
2.7 Edelchemie heeft hoger beroep bij het hof 's-Hertogenbosch doen instellen. De Provincie heeft het hof bij incident opheffing verzocht van de door het verzet ingetreden schorsing van de tenuitvoerlegging van de dwangbevelen (zie art. 5:26 lid 4 Awb Pro).
2.8 Bij arrest van 17 juli 2007 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd en het verzoek in het incident afgewezen. Het hof heeft hiertoe, onder meer, als volgt overwogen:
"4.8 Tijdens het pleidooi heeft Edelchemie haar grieven in zoverre uitgebreid dat zij aanvullend heeft betoogd dat de besluiten van 19 november 2002, 19 augustus 2003 en 9 december 2003 ten aanzien van de last onder 1, (de overtreding van voorschrift B-5), geen formele rechtskracht hebben gekregen. Alleen het besluit van 9 maart 2004 kan volgens Edelchemie basis bieden voor verbeurte van dwangsommen. Nu de controlerapporten dateren van oktober 2002 en november 2003 kunnen deze volgens Edelchemie dan ook nimmer grondslag vormen voor verbeurte van de voorliggende invordering voor wat betreft last 1. Op dat moment had Edelchemie immers de overtreding van voorschrift B-5 al lang gestaakt en er is gesteld noch bewezen dat na 9 maart 2004 nog opslag heeft plaatsgevonden, aldus Edelchemie.
4.9 GS hebben juist voor wat betreft de last onder 1 zoals neergelegd in het besluit van 19 november 2002, mede naar aanleiding van de door Edelchemie ingediende bezwaren en beslissingen daarop van de Voorzitter van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State ingevolge het bepaalde in artikel 6:18 en Pro 6:19 Awb een aantal gewijzigde besluiten genomen, waaronder het besluit van 9 maart 2004. In dit besluit hebben GS besloten het aanvankelijk opgelegde dwangsombedrag en de daaraan ten grondslag gelegde berekening aan te passen. Dit heeft ertoe geleid dat voor wat betreft de last onder 1 niet meer een "all-in" dwangsombedrag is vastgesteld, maar per overtreding per (afval)stof het verschuldigde dwangsombedrag is bepaald. GS hebben op grond daarvan in het besluit een aangepaste berekening gemaakt. Voorts hebben GS geconstateerd dat voor zover in de besluiten van 19 augustus 2003 en 9 december 2003 is bepaald dat daar waar in de last staat vermeld "dat voor zover deze overtreding niet binnen de hiervoor genoemde termijn is beëindigd" opgemerkt moet worden dat deze termijn inmiddels was verstreken en dus waar de overtreding niet was beëindigd, de dwangsommen waren verbeurd. In de uitspraak van 2 juni 2004 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State ten aanzien van de last onder 1, zoals deze is gewijzigd bij het besluit van 9 maart 2004, geoordeeld dat geen grond bestaat, mede gelet op het aannemelijk geworden gevaarsaspect dat verbonden is aan overtreding van voorschrift B-5, voor het oordeel dat deze dwangsommen niet in een redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het gelaedeerde belang en de beoogde werking van de dwangsommen.
4.10 Nu het besluit van 9 maart 2004 formele rechtskracht heeft gekregen, staat ook voor het hof vast dat in ieder geval op 9 maart 2004, zoals in dat besluit is overwogen, de overtreding niet was beëindigd en dus de dwangsommen waren verbeurd. In zoverre faalt deze aanvulling op de grieven, waarbij dan nog buiten beschouwing is gelaten of deze aanvulling geacht kan worden besloten te liggen in de grieven dan wel zou moeten worden aangemerkt als een zelfstandige eerst ten pleidooie opgeworpen grief."
2.9 Edelchemie heeft tijdig(9) cassatieberoep doen instellen. De Provincie heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en vervolgens gere- en gedupliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het middel is opgebouwd uit de onderdelen A (A.1-A.III), B en C.
3.2 De (algemene) klacht van onderdeel A luidt dat 's hofs oordeel in de rov. 4.9-4.10 dat 1) nu de Afdeling in de uitspraak van 2 juni 2004 ten aanzien van de last onder 1 (zoals gewijzigd bij besluit van 9 maart 2004) heeft overwogen dat deze leidt tot dwangsommen die in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het gelaedeerde belang en de beoogde werking van de dwangsommen en 2) nu het besluit van 9 maart 2004 door die uitspraak van de Afdeling formele rechtskracht heeft gekregen, vaststaat dat in ieder geval op 9 maart 2004 de overtreding niet was beëindigd en dus dwangsommen waren verbeurd, onjuist althans onbegrijpelijk is. De klacht wordt in de subonderdelen A.I-A.III uitgewerkt.
3.3 Subonderdeel A.I klaagt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de stelling van Edelchemie - waarvoor het onderdeel verwijst naar het gestelde onder 4-5 bij pleidooi in hoger beroep - dat zij voorafgaand aan 9 maart 2004 in het geheel geen dwangsommen kan hebben verbeurd, omdat voor die datum geen rechtsgeldig dwangsombesluit bestond. De dwangsombesluiten van vóór die datum zijn, volgens het onderdeel, alle door de Afdeling vernietigd.
3.4 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat Edelchemie (in hoger beroep zou hebben betoogd dat zij) voor 9 maart 2004 in het geheel geen dwangsommen kan hebben verbeurd, dat voor die datum nog geen rechtsgeldig dwangsombesluit bestond, en dat de dwangsombesluiten van vóór die datum immers alle door de Afdeling zijn vernietigd. In werkelijkheid (en in hoger beroep heeft Edelchemie ook niet anders betoogd) heeft de Afdeling bij haar uitspraak van 2 juni 2004 weliswaar het besluit van 9 december 2003 in zijn geheel, maar de besluiten van 19 november 2002 en 19 augustus 2003 slechts "voorzover het de last onder 1 betreft" vernietigd. Dat vitieert reeds het uitgangspunt (dat door Edelchemie zou zijn gesteld) dat de dwangsombesluiten van vóór 9 maart 2004 alle zouden zijn vernietigd, dat voor die datum geen rechtsgeldig dwangsombesluit gold en dat Edelchemie voor die datum in het geheel geen dwangsommen kan hebben verbeurd; bij dit laatste ware te bedenken dat de dwangsommen waarop de litigieuze dwangbevelen betrekking hebben, vanwege de overtreding van meerdere lasten (ook andere dan de door de Afdeling genoemde last onder 1) zijn verbeurd(10).
3.5 Als het subonderdeel zou hebben bedoeld slechts aan de orde te stellen dat het hof niet heeft gerespondeerd op het betoog van Edelchemie in hoger beroep dat ten aanzien van de door de Afdeling genoemde last onder 1 vóór 9 maart 2004 een rechtsgeldig dwangsombesluit ontbrak, geldt het volgende.
3.6 Het bedoelde betoog in de pleitaantekeningen van de zijde van Edelchemie in hoger beroep onder 4-5 gaat op zichzelf terecht ervan uit dat verbeurte van een dwangsom een rechtsgeldige last onder dwangsom veronderstelt. Anders dan Edelchemie bij pleidooi in hoger beroep heeft verdedigd, impliceert de uitspraak van de Afdeling van 2 juni 2004 echter niet dat het ten aanzien van de last onder 1 vóór 9 maart 2004 aan een dergelijke rechtsgeldige last heeft ontbroken. Weliswaar heeft de Afdeling bij die uitspraak het besluit van 9 december 2003 geheel en de besluiten van 19 november 2002 en 19 augustus 2003 "voor zover het de last onder 1 betreft" vernietigd, maar daartegenover staat dat de Afdeling het beroep voor zover dat (ingevolge art. 6:19 Awb Pro) werd geacht mede tegen het besluit van 9 maart 2004 te zijn gericht (zie daarover ook de uitspraak van de Afdeling onder "1. Procesverloop", vijfde alinea) ongegrond heeft verklaard. Dat roept de vraag op welke betekenis toekomt aan het door de Afdeling in stand gelaten besluit van 9 maart 2004, bij welk besluit (in de woorden van de Afdeling; zie de uitspraak onder "1. Procesverloop", vijfde alinea) "verweerder het besluit van 19 november 2002 (heeft) gewijzigd wat de last onder 1 betreft". Als de oorspronkelijke last zou zijn vernietigd, dan zou verdedigbaar zijn dat het besluit van 9 maart 2004, dat slechts tot wijziging van die oorspronkelijke last strekte, zonder voorwerp is geraakt, maar dat is kennelijk niet wat de Afdeling voor ogen stond (en evenmin wat Edelchemie in hoger beroep heeft betoogd). Dat de Afdeling het beroep tegen het besluit van 9 maart 2004 ongegrond zou hebben verklaard omdat dit besluit zonder voorwerp was geraakt (en dus hoe dan ook niet meer behoefde te worden vernietigd), kan reeds hierom niet worden aangenomen, omdat de Afdeling het besluit van 9 december 2003, welk besluit eveneens (mede) tot wijziging van de oorspronkelijke last onder 1 strekte(11), wél heeft vernietigd en dat de Afdeling het besluit van 9 maart 2004 bovendien inhoudelijk heeft getoetst (zie de uitspraak van de Afdeling onder 2.4.7, tweede alinea), voor welke toetsing uiteraard geen aanleiding meer zou hebben bestaan als het besluit van 9 maart 2004 reeds door de gedeeltelijke vernietiging van het besluit van 29 november 2002 zijn rechtskracht zou verliezen. Aan de uitspraak van de Afdeling kan naar mijn mening geen andere betekenis worden toegekend dan dat de vernietiging van het besluit van 9 december 2003 en van de besluiten van 19 november 2002 en 19 augustus 2003 "voor zover het de last onder 1 betreft", géén betrekking heeft op de last als zodanig, maar slechts op het bedrag van de daaraan verbonden dwangsom (zie in dit verband ook de slechts op de hoogte van het bedrag van de dwangsom betrekking hebbende motivering van de uitspraak van de Afdeling onder 2.4.7, eerste alinea), en dat de Afdeling de correctie van dat bedrag bij het besluit van 9 maart 2004 (in de uitspraak onder 2.4.7, tweede alinea) heeft geaccepteerd. Bij het besluit van 9 maart 2004 is de oorspronkelijke begunstigingstermijn niet aangepast; in dat besluit is daarentegen de onverkorte gelding daarvan en - in verband daarmee - het reeds verbeurd zijn van de betrokken (aangepaste) dwangsommen benadrukt ("(...) met dien verstande dat daar waar in de last staat vermeld "dat voorzover deze overtreding niet binnen de hiervoor genoemde termijn is beëindigd" opgemerkt moet worden dat deze termijn inmiddels is verstreken en dus daar waar de overtreding niet is beëindigd, de dwangsommen zijn verbeurd")(12).
3.7 Ook het hof heeft in rov. 4.10 (de formele rechtskracht van) het besluit van 9 maart 2004 bepalend geacht, zij het dat het hof (in plaats van aan te haken bij de na ommekomst van de oorspronkelijke begunstigingstermijn reeds geconstateerde overtredingen) in dat besluit kennelijk heeft gelezen en van belang heeft geacht dat in ieder geval op 9 maart 2004 de overtreding niet was beëindigd en de dwangsommen waren verbeurd. Naar mijn mening heeft het hof daarmee, anders dan het subonderdeel betoogt, juist wél gerespondeerd op hetgeen Edelchemie bij pleidooi in hoger beroep heeft gesteld. Edelchemie heeft immers betoogd dat slechts het besluit van 9 maart 2004 basis voor verbeurte van een dwangsom zou kunnen bieden, maar niet voor overtredingen van eerdere datum. Kennelijk is de gedachtegang van het hof dat dit betoog reeds faalt, omdat de betrokken dwangsommen in elk geval op 9 maart 2004 zouden zijn verbeurd. Ook om die reden kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.
3.8 In verband met subonderdeel A.I is ten slotte nog van belang dat het hof in rov. 4.10 uitdrukkelijk buiten beschouwing heeft gelaten of het eerst bij pleidooi in hoger beroep ontwikkelde betoog als een aanvulling op de grieven dan wel als een nieuwe grief moet worden aangemerkt. In hun schriftelijke toelichting onder 25-30 hebben de mrs. Grabandt en Kelkensberg (primair) betoogd dat de stellingen van Edelchemie onder 4 en 5 bij pleidooi in hoger beroep een nieuwe grief bevatten, waarop in beginsel geen acht kan worden geslagen(13), en dat de klachten van de subonderdelen A.I-A.III, die zijn gericht tegen de inhoudelijke overwegingen van het hof naar aanleiding van die stellingen, wegens een gebrek aan belang niet tot cassatie kunnen leiden. Als de Hoge Raad dit betoog niet zou volgen (zulks ondanks het feit dat de grieven van Edelchemie geen ruimte lijken te bieden voor een uitleg volgens welke zij mede de rov. 3.3 en 3.4 van het vonnis de rechtbank ter discussie stellen), dan zal na een eventuele vernietiging alsnog moeten worden onderzocht of de vraag of reeds vóór 9 maart 2004 een rechtsgeldige last onder dwangsom van kracht was, onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep vormde.
3.9 Subonderdeel A.II betoogt dat, voor zover in de rov. 4.9 en 4.10 het oordeel ligt besloten dat het besluit van 9 maart 2004 een "reparatie" van de dwangsombesluiten van 19 augustus 2003 en 9 december 2003 kan behelzen en de in die besluiten aangezegde dwangsommen op die manier in het in de uitspraak van 2 juni 2004 in stand gelaten besluit van 9 maart 2004 kunnen worden gedekt (of geïncorporeerd), dat oordeel onjuist is, nu de Afdeling die eerdere dwangsombesluiten heeft vernietigd, die vernietiging terugwerkende kracht heeft en die besluiten dus niet kunnen worden geacht te hebben bestaan.
3.10 Voor zover het subonderdeel miskent dat het besluit van 19 augustus 2003 (en dat van 19 november 2002) niet geheel is (zijn) vernietigd, maar slechts "voor zover het de last onder 1 betreft", mist het feitelijke grondslag.
Voor zover het subonderdeel wél op die slechts partiële vernietiging mocht doelen, geldt dat (zoals hiervóór onder 3.6 reeds aan de orde kwam) de uitspraak van de Afdeling van 2 juni 2004 mijns inziens aldus moet worden opgevat dat de partiële vernietiging niet de last onder 1 als zodanig, maar slechts de hoogte van het bedrag van de daaraan verbonden dwangsom betreft, en dat de Afdeling het besluit van 9 maart 2004 dat tot correctie van dat bedrag strekte, na een inhoudelijke toetsing in stand heeft gelaten.
Overigens geldt ook in verband met subonderdeel A.II dat hooguit veronderstellenderwijs kan worden aangenomen dat de vraag of de litigieuze dwangsommen op grond van een rechtsgeldige last zijn verbeurd, van de rechtsstrijd in appel onderdeel vormt.
3.11 Subonderdeel A.III betoogt dat het hof ten onrechte als uitgangspunt heeft genomen dat de "constatering" van GS dat de in de (vernietigde) dwangsombesluiten van 19 augustus en 9 december 2003 genoemde termijn is geëindigd - en (dus) waar de overtreding bij het aflopen van die termijn niet was beëindigd, de dwangsommen waren verbeurd - met of door de uitspraak van de Afdeling van 2 juni 2004 formele rechtskracht heeft verkregen. Aldus heeft het hof - volgens het subonderdeel - miskend dat de betreffende constatering van GS voorkomt in de "Inleiding" en niet in het "Besluit" van het besluit van GS van 9 maart 2004, en dat de bedoelde constatering ook los daarvan niet kwalificeert als een besluit dat formele rechtskracht kan verkrijgen.
3.12 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, waar de "Inleiding" van het besluit van 9 maart 2004 een constatering zoals door het subonderdeel bedoeld, niet bevat. De bedoelde constatering komt niet voor onder het kopje "Inleiding" (zoals door het subonderdeel betoogd), maar onder het kopje "Overwegingen"(14). Waar het, met het oog op de rechtskracht van de elementen van een besluit, verschil maakt (of althans kan maken) of deze onderdeel vormen van een louter als inleiding bedoelde chronologische schets van de aan het besluit voorafgaande gebeurtenissen, dan wel van de overwegingen (de "motivering" in de zin van art. 3:46 e.v. Awb) die het betrokken bestuursorgaan bepaaldelijk aan het (dispositief van het) besluit ten grondslag heeft gelegd, meen ik dat Edelchemie zich niet alsnog bij schriftelijke toelichting op vermelding van de betrokken constatering als onderdeel van de overwegingen kan baseren (zie de schriftelijke toelichting van mr. Sluysmans onder 23), zonder daarmee haar klacht wezenlijk te wijzigen. De verweerder behoort uit de cassatiedagvaarding te kunnen opmaken waartegen hij zich heeft te verweren, terwijl ook het systeem van de schriftelijke toelichtingen, waarbij men gelijk moet oversteken, het noodzakelijk maakt dat het middel zo is geformuleerd dat de verweerder zich daartegen kan verweren zonder van de toelichting van de eiser te hebben kennisgenomen(15).
3.13 Overigens meen ik dat niet valt in te zien waarom een aan een (voortbouwend) besluit ten grondslag gelegde (en van de motivering daarvan deel uitmakende) opvatting over de strekking en de (rechts)gevolgen van een eerder besluit van de formele rechtskracht van eerstgenoemd besluit zou zijn uitgesloten; in dit verband moet onder meer worden bedacht dat de belanghebbende óók een dergelijke opvatting als onderdeel van de motivering door het maken van bezwaar en/of het instellen van beroep kan doen toetsen en dat in voorkomend geval de door de bestuursrechter uitgeoefende controle zich mede over de juistheid van een dergelijke opvatting (en de betekenis daarvan voor het voorliggende besluit) uitstrekt. Dat geldt ook in het onderhavige geval, waarin GS, door bij de wijziging van de last onder 1 naar de oorspronkelijk aan die last verbonden (en reeds verstreken) begunstigingstermijn te verwijzen, kennelijk tot uitdrukking hebben willen brengen dat met de wijziging van de last géén nieuwe begunstigingstermijn is beoogd en dat onverkort aan de oorspronkelijke en reeds verstreken begunstigingstermijn wordt vastgehouden; dat laatste heeft de Afdeling bestuursrechtspraak echter niet ervan weerhouden het beroep tegen het besluit van 9 maart 2004 ongegrond te verklaren.
3.14 Ten slotte teken ik aan dat ook in verband met subonderdeel A.III de door het hof zelf gesignaleerde maar onbeantwoord gelaten vraag rijst of het bestreden oordeel al dan niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel valt.
3.15 Onderdeel B betoogt dat het op de weg van het hof had gelegen om in elk geval die door Edelchemie uitdrukkelijk naar voren gebrachte gezichtspunten te betrekken bij de vraag of er aanleiding tot matiging van de verbeurde dwangsommen bestaat. Het hof heeft dit volgens het onderdeel nagelaten.
3.16 De klacht geeft niet aan op welke "door Edelchemie uitdrukkelijk naar voren gebrachte gezichtspunten" zij doelt en voldoet daarom niet aan de uit art. 407 lid 2 Rv Pro voortvloeiende eisen.
3.17 Voor zover de klacht zou zien op de in het kader van onderdeel A aan de orde gekomen stellingen van Edelchemie in haar pleitnota in hoger beroep onder 4-5 (daarop zou kunnen wijzen dat het onderdeel verwijst naar "die" door Edelchemie uitdrukkelijk naar voren gebrachte gezichtspunten, terwijl ook de Provincie blijkens de schriftelijke toelichting van de mrs. Grabandt en Kelkensberg onder 44 de klacht in die zin heeft opgevat), geldt dat het hof in het ongegrond bevonden (en mogelijk tardief voorgedragen) standpunt van Edelchemie over het ontbreken van een geldige grondslag voor de verbeurte van de ingevorderde dwangsommen geen aanleiding tot matiging van de verbeurde dwangsommen behoefde te zien. Voor zover (zoals Edelchemie eerst bij schriftelijke toelichting onder 36 heeft verduidelijkt) de klacht ten betoge strekt dat het hof niet of onvoldoende is ingegaan op hetgeen Edelchemie in verband met grief 3 heeft aangevoerd, faalt zij evenzeer. In verband met grief 3 heeft Edelchemie betoogd dat invordering van de dwangsommen zinloos en onredelijk is, aangezien het doel van het handhavingsinstrument - prikkel tot naleving van (wettelijke) voorschriften - als gevolg van de inzet van een nieuw handhavingsinstrument - de sluiting van Edelchemie - volledig was achterhaald (zie in het bijzonder de memorie van grieven onder 14). Op dat betoog is het hof immers in de rov. 4.16-4.19 ingegaan, waarbij het mede een mogelijke heropening van de inrichting heeft betrokken.
3.18 Onderdeel C, dat de doorwerking van de onderdelen A en B in rov. 4.21 (inzake de kostenveroordeling) en in het dictum betreft, bouwt op die onderdelen voort en moet daarom in het lot daarvan delen.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie de rov. 4.1-4.2 van het bestreden arrest.
2 Het hof heeft in rov. 4.2 onder k kennelijk abusievelijk van 8 en 9 oktober 2002 gesproken. In de brief van 25 november 2003 (bijlage 1 bij prod. 4 bij de akte houdende producties van 11 februari 2004) wordt echter gesproken van een controle op "8 en 9 oktober j.l." (en dus op 8 en 9 oktober 2003).
3 Prod. 2 bij de dagvaarding van 24 januari 2005.
4 Prod. 1 bij de conclusie van antwoord.
5 De besluiten van 19 november 2002, 19 augustus 2003, 9 december 2003 en in voorkomend geval ook dat van 9 maart 2004 worden gezamenlijk als het dwangsombesluit aangeduid; vgl. rov. 2.1 van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 9 november 2005.
6 De zaak, ingeleid bij dagvaarding van 29 januari 2004, bekend onder zaaknummer 89997/HA ZA 04-143, en de zaak, ingeleid bij dagvaarding van 24 januari 2005, bekend onder zaaknummer 99249/ HA ZA 05-160.
7 Ingeleid bij dagvaarding van 29 januari 2004.
8 Ingeleid bij dagvaarding van 24 januari 2005.
9 Het bestreden arrest dateert van 17 juli 2007, terwijl de cassatiedagvaarding op 17 oktober 2007 is betekend.
10 Vgl. in dit verband de aanmaning verbeurde dwangsom/stuiting verjaring van 25 november 2003, bijlage 1 bij prod. 4 bij de akte houdende producties van 11 februari 2004, en de aanmaning verbeurde dwangsommen/stuiting verjaring van 14 september 2004, prod. 3 bij de dagvaarding van 24 januari 2005.
11 Zie prod. 2 bij de dagvaarding van 24 januari 2005; het besluit van 9 december 2003 strekt uitsluitend tot wijziging van het (door de Afdeling vernietigde) besluit op bezwaar van 19 augustus 2003, enerzijds wat betreft de formulering van de last onder 1, anderzijds wat betreft een aan dat besluit toe te voegen last onder 8.
12 Alhoewel dat niet met zoveel woorden in het besluit van 9 maart 2004 tot uitdrukking is gebracht, impliceert niet alleen de opzet van dit besluit volgens welke het besluit van 19 november 2002 in bepaalde zin dient te worden "gelezen", maar ook de aansluiting bij de oorspronkelijke begunstigingstermijn voor de verbeurte van de (aangepaste) dwangsommen onmiskenbaar dat het besluit van 9 maart 2004 terugwerkende kracht tot en met 19 november 2002 pretendeert.
13 Uitzonderingen zijn mogelijk; zie Asser Procesrecht/ Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 (2009), nrs. 106-107; vgl. ook H.E. Ras en A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2004), nr. 28.
14 Overigens heeft het hof de bedoelde constatering in rov. 4.9, vijfde volzin, naar mijn mening niet geheel correct weergegeven. De bedoelde constatering houdt niet in dat, zoals het hof heeft overwogen, "voor zover in de besluiten van 19 augustus 2003 en 9 december 2003 is bepaald dat daar waar in de last staat vermeld "dat voor zover deze overtreding niet binnen de hiervoor genoemde termijn is beëindigd" (...) deze termijn inmiddels was verstreken" (hetgeen suggereert dat het zou gaan om in de besluiten van 19 augustus 2003 en 9 december 2003 genoemde termijnen), maar dat "ons besluit d.d. 19 augustus 2003 (lees: 19 november 2002; LK) gehandhaafd bij de beslissing op bezwaar d.d. 19 augustus 2003 en opnieuw verwoord in ons besluit d.d. 9 december 2003 wordt (...) aangepast (...) met dien verstande dat waar in de last staat vermeld dat "voor zover deze overtreding niet binnen de hiervoor genoemde termijn is beëindigd" opgemerkt moet worden dat deze termijn inmiddels is verstreken", waarbij met "de hiervoor genoemde termijn" geen andere termijn dan de begunstigingstermijn van het primaire besluit van 19 november 2002 wordt bedoeld. Ten overvloede teken ik daarbij aan dat noch bij het besluit op bezwaar, noch bij het wijzigingsbesluit van 9 december 2003, een (nieuwe) begunstigingstermijn is vastgesteld. Het besluit van 9 december 2003 bevat overigens een vergelijkbare (en eveneens naar de oorspronkelijke begunstigingstermijn verwijzende) constatering als het besluit van 9 maart 2004.
15 Asser Procesrecht/ Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 143.