Conclusie
08/03574
mr. Keus
Parket, 15 mei 2009
Conclusie inzake:
1) [Verzoeker 1]
2) [Verzoekster 2]
verzoekers tot cassatie
1. In deze schuldsaneringszaak kunnen de aangevoerde klachten niet tot cassatie leiden en nopen zij evenmin tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, zodat ik met een verkorte conclusie volsta.
2. Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 1 april 2008 is het verzoek van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] om de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling uit te spreken onder gelijktijdige opheffing van de ten aanzien van hen uitgesproken faillissementen afgewezen, omdat niet aannemelijk is geworden dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van hun schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw zijn geweest. Het hof Arnhem heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 11 augustus 2008 bekrachtigd.
3. In het tijdig(1) ingediende cassatierekest worden twee middelen van cassatie voorgesteld, beide gericht tegen de rov. 3.4-3.5, in samenhang met het dictum.
4. Het eerste middel, dat de onderdelen 3.1-3.7 omvat, betoogt dat de rechtbank ten onrechte het nieuwe art. 288 lid 2 onder b Fw (bedoeld zal zijn: art. 288 lid 1 onder b Fw) heeft toegepast, nu de feitelijke indiening van het verzoekschrift en het in behandeling nemen ervan door de rechtbank onmiskenbaar in de periode vóór 1 januari 2008 zijn gelegen (onderdelen 3.1-3.4), dat uit het arrest van het hof niet duidelijk wordt of het hof aan het oude of het nieuwe recht heeft getoetst, maar dat, als het aan het oude recht heeft getoetst, het in dat geval het vonnis van de rechtbank had moeten vernietigen (onderdeel 3.5), en dat, voor zover het hof het vonnis onder aanvulling en verbetering van de (rechts)gronden heeft willen bekrachtigen, dit niet kenbaar uit 's hofs arrest blijkt (onderdeel 3.6).
Voor zover de klachten zich richten tegen het vonnis van de rechtbank falen zij, nu in cassatie slechts tegen het arrest van het hof kan worden opgekomen. Voor zover de onderdelen berusten op de veronderstelling dat het hof het oude recht heeft toegepast, dan wel het vonnis van de rechtbank onder aanvulling en verbetering van de (rechts)gronden heeft willen bekrachtigen, falen zij bij gebrek aan feitelijke grondslag. Voor zover in het eerste middel de klacht ligt besloten dat het hof ten onrechte het nieuwe recht heeft toegepast, faalt ook die klacht. Gelet op de parlementaire geschiedenis van de sedert 1 januari 2008 geldende wettelijke regeling moet worden aangenomen dat de wetgever met de uiteindelijke overgangsbepaling heeft bedoeld dat de toelatingsmaatstaf van het nieuwe recht onmiddellijke werking heeft en dus ook wordt toegepast in gevallen waarin het verzoek om toelating vóór 1 januari 2008 is ingediend (zie HR 26 september 2008, NJ 2008, 522).
5. Het tweede middel is opgebouwd uit de onderdelen 4.1-4.9.
De onderdelen 4.1-4.6 betreffen de omvang van de schuldenlast, in het bijzonder de belastingschuld ad € 150.000, waarvan het hof is uitgegaan. Betoogd wordt dat de gedeponeerde lijsten van voorlopig erkende preferente schuldeisers een veel lagere belastingschuld noemen en dat de in de "Verklaring Schuldsanering" ex art. 285 lid 1 Fw opgenomen fiscale schuld van € 150.000 op geen enkele wijze in de verdere stukken is terug te vinden (onderdelen 4.3 en 4.4). Voorts zou het hof ten onrechte geen acht hebben geslagen op de opmerking van belastingadviseur [betrokkene 1] respectievelijk van de curator dat bezwaar is aangetekend tegen de ambtshalve opgelegde aanslagen, als gevolg waarvan de fiscale schuld lager zou zijn uitgevallen (onderdeel 4.5). Daarnaast wordt aangevoerd dat het door art. 5 Recofa-richtlijnen (2008) voorgeschreven, voor schuldeisers openbare verslag van de curator, aangevuld met diens schriftelijke advies over de omzetting, alsmede andere wezenlijke kenbronnen hebben ontbroken, hetgeen mede tot de vaststelling van een te hoge belastingschuld zou hebben geleid (onderdeel 4.6).
De klachten falen. In hoger beroep zijn geen grieven gericht tegen de vaststelling door de rechtbank dat de totale schuldenlast van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] € 185.319,04 bedraagt, waaronder een belastingschuld van € 150.000, terwijl tegen deze vaststelling niet voor het eerst in cassatie kan worden opgekomen. Overigens is het oordeel in rov. 3.4, dat van eenzelfde schuldenlast uitgaat als de rechtbank, niet onbegrijpelijk in het licht van de - door [verzoeker 1] en [verzoekster 2] niet betwiste - verklaring van [betrokkene 2], namens de curator tijdens de mondelinge behandeling op 4 augustus 2008 verschenen, waarin ter zake van de (volgens [betrokkene 2] inmiddels onherroepelijke) belastingschuld een bedrag van € 150.000,- wordt genoemd. Voor zover onderdeel 4.6 de rechtsklacht omvat dat het hof ten onrechte van de Recofa-richtlijnen is afgeweken, faalt ook die klacht. De Recofa-richtlijnen vormen geen recht in de zin van art. 79 RO en de rechter is vrij daarvan af te wijken(2).
6. Onderdeel 4.7 komt op tegen het oordeel in rov. 3.4 dat op [verzoeker 1] en [verzoekster 2] als ondernemers de verplichting rustte tot het voeren van een deugdelijke administratie en dat zij zich ervan hadden moeten vergewissen dat (de verwerking van) de boekhouding naar behoren geschiedde. Volgens het onderdeel verzorgde belastingadviseur [betrokkene 1] de aangiften en mochten [verzoeker 1] en [verzoekster 2] vooralsnog van de vooronderstelde juistheid en/of volledigheid van die aangiften uitgaan.
De klacht kan niet slagen. Het oordeel dat aan de verantwoordelijkheid van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] als ondernemers voor een deugdelijke boekhouding niet afdoet dat zij de boekhouding uit handen hadden gegeven aan [betrokkene 1], is noch onjuist, noch onbegrijpelijk.
7. Tot slot richt onderdeel 4.8 een klacht tegen rov. 3.5. Het betoogt dat in de voorafgaande onderdelen bijzondere feiten en omstandigheden als bedoeld in art. 288 lid 3 (nieuw) Fw besloten liggen, waaraan het hof had moeten toetsen. Daarnaast wijst het onderdeel erop dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] de bedrijfsvoering feitelijk al hebben gestaakt en dat [verzoeker 1] reeds werk heeft in loondienst.
Voor zover het onderdeel verwijst naar bijzondere feiten en omstandigheden die in de voorafgaande onderdelen liggen besloten, faalt het, nu die feiten en omstandigheden in hoger beroep niet naar voren zijn gebracht. Voor het overige merk ik op dat noch in het appelrekest, noch tijdens de mondelinge behandeling is aangevoerd dat ondanks het ontbreken van de goede trouw ter zake van het ontstaan van (een groot deel van) de schuld, de toepassing van schuldsaneringsregeling in verband met bijzondere feiten of omstandigheden toch zou moeten worden uitgesproken. Tijdens de mondelinge behandeling is slechts in algemene zin gesteld dat [verzoeker 1] een man is die niets liever wil dan hard werken om uit de schulden te komen. Tegen deze achtergrond meen ik dat het hof kon volstaan met de motivering dat van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het verzoek desondanks zou moeten worden toegewezen, onvoldoende is gebleken.
8. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Het bestreden arrest dateert van 11 augustus 2008. Het cassatierekest is 19 augustus 2008 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
2 Vgl. de conclusie van A-G Langemeijer (onder nr. 2.6 en 2.9) voor HR 27 april 2007, LJN: BA1528, RvdW 2007, 465, en de conclusie van A-G Wesseling-van Gent (onder 2.9) voor HR 25 februari 2000, NJ 2000, 310.