Conclusie
08/02138
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Parket, 8 mei 2009
CONCLUSIE inzake:
[De man],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen,
tegen:
[De vrouw],
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven.
Deze zaak heeft betrekking op de vaststelling van kinderalimentatie en leent zich voor een verkorte conclusie.
1. Partijen, hierna afzonderlijk: de man en de vrouw, zijn op 12 mei 1978 met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren, te weten een zoon (hierna: [de zoon]) op [geboortedatum] 1987 en een dochter (hierna: [de dochter]) op [geboortedatum] 1992. Bij beschikking van 3 september 1998, ingeschreven op 8 oktober 1998, heeft de rechtbank Roermond de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en (onder meer) verstaan dat partijen gezamenlijk belast blijven met de uitoefening van het gezag over de minderjarige kinderen.(1) Bij echtscheidingsconvenant van 30 juli 1998 hebben partijen verklaard van mening te zijn dat de man op dat moment niet in staat mocht worden geacht enige onderhoudsbijdrage ten behoeve van de kinderen te voldoen (art. 2.3). Voor het geval de man een hoger inkomen zou gaan realiseren, heeft de vrouw zich in het convenant het recht voorbehouden alsnog in rechte de vaststelling van kinderalimentatie te verzoeken (art. 2.4).(2) [de dochter] heeft haar hoofdverblijf bij de vrouw.
2. Bij inleidend verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 21 november 2006, heeft de vrouw de rechtbank Maastricht verzocht om vaststelling ten laste van de man van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de beide kinderen van € 475 per kind per maand met ingang van 1 oktober 2006, althans van een in goede justitie te bepalen bedrag en ingangsdatum. De man heeft verweer gevoerd.
Bij beschikking van 19 juni 2007 heeft de rechtbank de vrouw in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard voor zover dat betrekking heeft op de vaststelling van een bijdrage ten behoeve van [de zoon], aangezien [de zoon] bij het indienen van het verzoek reeds meerderjarig was. Met betrekking tot [de dochter] heeft de rechtbank de man veroordeeld tot voldoening van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van € 120 per maand met ingang van 1 december 2006. Bij de behoeftebepaling van [de dochter] is de rechtbank uitgegaan van het netto besteedbaar gezinsinkomen van partijen bij einde huwelijk, welk inkomen, naar de vaststelling van de rechtbank, rond f 4.200 per maand bedroeg. Daarvan uitgaande heeft de rechtbank de behoefte van [de dochter] bepaald op € 240 per maand. Uitgaande van de door partijen overgelegde financiële gegevens is de rechtbank ten aanzien van zowel de vrouw als de man uitgegaan van een netto besteedbaar maandinkomen van € 2.000, op grond waarvan ieder van partijen naar het oordeel van de rechtbank voor de helft dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter]. Volgens de rechtbank heeft de man daarvoor draagkracht.
3. De man is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch, met het verzoek de beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] met ingang van 1 december 2006 te bepalen op een bedrag van maximaal € 72 per maand, althans op een bedrag van € 63 per maand, althans op een in goede justitie te bepalen bedrag. De vrouw heeft verweer gevoerd en het hof in incidenteel appel verzocht de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] vast te stellen op een bedrag van € 450 per maand, met ingang van 1 oktober 2006.
Na de mondelinge behandeling op 17 januari 2008 heeft het hof bij beschikking van 21 februari 2008 de beschikking waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, bepaald dat de man met ingang van 1 december 2006 aan de vrouw een bedrag van € 109 per maand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] dient te voldoen. Het hof heeft daartoe, op basis van het door de rechtbank vastgestelde netto besteedbaar gezinsinkomen van partijen ten tijde van het huwelijk, de behoefte van [de dochter] berekend op een bedrag van € 232,53 per maand, en de voor alimentatie ten behoeve van [de dochter] beschikbare draagkrachtruimte van de man en de vrouw bepaald op een bedrag van € 235 respectievelijk € 266 per maand.
4. De man is tijdig (3) van de beschikking van het hof in cassatie gekomen met een uit meerdere klachten opgebouwd middel. De vrouw heeft zich daartegen verweerd en de Hoge Raad verzocht de man in zijn cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren althans zijn beroep te verwerpen. In verband met het niet tijdig kunnen beschikken over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof heeft zowel de man als de vrouw in cassatie zich het recht voorbehouden zijn verzoek respectievelijk haar verweer aan te vullen danwel te wijzigen voor zover de inhoud van het proces-verbaal daartoe aanleiding mocht geven.(4) Onder toezending van een kopie van het proces-verbaal van het hof zijn partijen bij schrijven van 29 augustus 2008 van de griffier van de Hoge Raad in de gelegenheid gesteld om tot en met 19 september 2008 op het proces-verbaal te reageren. Van deze gelegenheid hebben partijen geen gebruik gemaakt.
5. Het middel omvat - naast een inleiding onder 7.1 - twee onderdelen. Het eerste onderdeel ziet op de bepaling van de behoefte van [de dochter] (7.2). Het tweede onderdeel betreft de vaststelling van de draagkracht van de man (7.3 - 7.9). De op die onderdelen voortbouwende slotklacht (7.10) is gericht tegen de beslissing tot vaststelling van een kinderalimentatie van € 109.
5.1 Het hof heeft - in cassatie onbestreden - overwogen dat bij de bepaling van de behoefte van [de dochter] het netto besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk tot uitgangspunt moet worden genomen. Met het eerste onderdeel, onder 7.2 van het cassatieverzoekschrift, wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van de overweging van het hof in rov. 4.10 dat het hof, nu het over onvoldoende gegevens beschikt om tot vaststelling van een ander netto besteedbaar gezinsinkomen te komen (waaronder gegevens met betrekking tot de destijds geldende hypotheekrente, A-G), niets anders rest dan uit te gaan van het door de rechtbank vastgestelde netto besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk van f 4.200 per maand. Het middel acht deze overweging onbegrijpelijk op grond dat de rente van de hypothecaire lening tijdens huwelijk ter grootte van ongeveer f 150.000 zich laat berekenen op basis van het destijds gangbaar gemiddeld rente-tarief en duidelijk is dat het fiscaal voordeel in verband met hypotheekrenteaftrek betreffende die lening niet het kennelijk - gezien het door de rechtbank vastgestelde gezinsinkomen vóór belastingcorrectie van f 3.602,68 netto per maand - door de rechtbank gehanteerde bedrag van f 600,- per maand kan belopen.
5.1.1 Voor zover het middel hiermee betoogt dat het hof gehouden was zelf een rentepercentage vast te stellen om aan de hand daarvan de destijds verschuldigde hypotheekrente en -aftrek te berekenen, vindt dit betoog geen steun in het recht. Hieraan doet niet af dat het hof evenmin gehouden was om, de overgelegde gegevens onvoldoende oordelend, de man in de gelegenheid te stellen aanvullende gegevens te verstrekken.(5) De klacht omtrent de hoogte van het door de rechtbank en het hof in aanmerking genomen fiscaal voordeel noopt tot een beoordeling van stellingen van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is (het middel noemt ook geen vindplaatsen).
5.1.2 De verwijzing naar het proces-verbaal van de zitting voorzover daaruit nog blijkt van hetgeen mogelijk met betrekking tot de hypotheekrente ten tijde van het huwelijk is besproken, wordt buiten beschouwing gelaten, nu de man ervan heeft afgezien zijn eventuele klacht op dit punt, na ontvangst van het proces-verbaal, nader te preciseren. Het middel voldoet in zoverre niet aan de daaraan ex art. 426a lid 2 Rv te stellen eisen.
Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat de feitelijke vaststelling van het hof in zijn uitspraak, te weten dat het geen gegevens voorhanden heeft met betrekking tot de destijds geldende rente, ex art. 429 lid 2 jo Pro. art. 419 lid 3 Rv Pro (6) prevaleert boven het proces-verbaal van de zitting waarin staat opgetekend dat volgens het hof de hoogte van de toenmalige, aan de echtelijke woning verbonden hypotheekrente blijkt uit het echtscheidingsconvenant van partijen. Voorts is de uitspraak, ondanks deze uit het proces-verbaal blijkende opmerking van het hof, niet onbegrijpelijk. Lezing van het echtscheidingsconvenant leert namelijk dat daaruit, anders dan het proces-verbaal vermeldt, niet blijkt van de door het hof bedoelde rente.
5.1.3 De verwijzing naar de als productie 2 bij beroepschrift overgelegde draagkrachtberekening miskent dat het daarin genoemde bedrag ter zake van "rente en kosten (hypotheek)schuld, erfpacht" ad € 3.996 niet ziet op de hypotheekrenteaftrek die partijen bij einde huwelijk in 1998 toekwam, maar op de aftrek van de man in het kader van zijn draagkrachtberekening d.d. 17 september 2007.
5.2 Het tweede onderdeel strekt tot betoog dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel (rov. 4.12, p. 8 bovenaan) dat bij de bepaling van de draagkracht van de man moet worden uitgegaan van een netto besteedbaar inkomen van circa € 2.000 per maand.
5.3 Daartoe wordt in de eerste plaats onder 7.3 geklaagd dat het hof er in rov. 4.12 op p. 7 ten onrechte van is uitgegaan dat de man blijkens het jaarrapport in 2006 een netto omzet heeft behaald van € 22.260. Deze klacht faalt. De stelling dat de man in 2006 een bruto omzet heeft behaald van € 22.260 en dat dit blijkt uit de door de man als productie 3 bij brief van 12 april 2007 aan de rechtbank gezonden jaarstukken 2006 mist feitelijke grondslag en ziet eraan voorbij dat het bedrag van € 22.260 als "netto omzet" staat vermeld in het "Rapport jaarrekening 2006" (p. 4) dat de man als productie 8 ten behoeve van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft overgelegd. Het positum onder 7.4 bevat geen zelfstandige klacht.
5.4 Voorts wordt onder 7.5 geklaagd dat, anders dan het hof in rov. 4.12 op p. 7 overweegt, de man wel degelijk heeft betwist dat hij een netto besteedbaar inkomen uit zijn bedrijf kan genereren van € 2.000 per maand. De klacht voldoet niet aan de daaraan ex art. 426a lid 2 Rv te stellen eisen nu zij geen verwijzing bevat naar de vindplaatsen in de gedingstukken waarin een dergelijke betwisting zou zijn opgenomen. De algemene verwijzing naar het proces-verbaal baat evenmin, nu de man ervan heeft afgezien deze verwijzing en zijn klacht op dit punt, na ontvangst van het proces-verbaal, later alsnog te preciseren respectievelijk te onderbouwen.
De klacht mist ook overigens feitelijke grondslag, nu de man in cassatie niet de op de bestreden overweging volgende overweging van het hof heeft bestreden, luidende: "Hij stelt slechts dat hij genoodzaakt is om zijn winst door middel van hoge kosten te drukken, omdat hij anders gekort wordt op zijn WAO-uitkering, dan wel zijn aanspraak op een WAO-uitkering verliest", welke overweging steun vindt in de gedingstukken. De man is in hoger beroep met grief 3 opgekomen tegen de overweging van de rechtbank dat de man, inclusief zijn wao-uitkering, een netto besteedbaar maandinkomen moet kunnen genereren van tenminste om en nabij € 2.000, althans dat de man daartoe in staat moet worden geacht. De man heeft daartoe in zijn toelichting op de grief aangevoerd dat hij, indien hij meer inkomsten uit zijn onderneming zou genereren dan € 180 per maand, aanzienlijk zou worden gekort op zijn wao-uitkering, zodat het onmogelijk is om over een hoger netto maandinkomen te beschikken. Deze motivering heeft de man tijdens de mondelinge behandeling herhaald. Blijkens het proces-verbaal heeft de man opgemerkt dat het niet klopt dat hij inclusief zijn wao-uitkering een totaal inkomen kan verwerven van € 2.000 per maand, in welk verband hij spreekt van het dilemma van het kwijtraken van zijn wao-uitkering (p. 3 proces-verbaal), het opvoeren van relatief hoge kosten om het inkomen uit bedrijf te drukken en zijn wens om met het UWV overleg te hebben over een hoger inkomen uit zijn bedrijf zonder korting op zijn wao-uitkering (p. 4 proces-verbaal). Het hof heeft in dit verband tijdens de zitting opgemerkt dat het lijkt alsof de man zijn wao-uitkering wil behouden in verband met de zekerheid van inkomen (p. 5 proces-verbaal). Op de vraag van het hof hoeveel hij naast zijn wao-uitkering mag bijverdienen, heeft de man geantwoord dat hij al moet inleveren op zijn wao-uitkering als hij met zijn bedrijf een winst behaalt van € 2.000 tot € 3.000, en dat hij de kosten van zijn bedrijf wel kan verlagen, maar dat hij dan problemen krijgt met zijn wao-uitkering. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof de stellingen van de man aldus opgevat dat hij slechts heeft betwist dat hij inclusief zijn wao-uitkering een netto maandinkomen kan realiseren van € 2.000, doch niet dat hij, los van eventuele consequenties voor zijn wao-uitkering, een dergelijk bedrag aan inkomsten uit zijn onderneming zou kunnen genereren.
5.5De klacht onder 7.6 dat het hof in rov. 4.12 op p. 7 ten onrechte spreekt van het - gedeeltelijk - kwijtraken door de man van zijn wao-uitkering bij een hogere winst uit zijn bedrijf, nu het gaat om het netto-inkomen dat de man aan zijn bedrijf kan ontlenen, miskent de strekking van de overweging van het hof, te weten dat de man wordt gekort op zijn wao-uitkering indien hij meer inkomsten uit zijn onderneming genereert, en stuit af op de door de man in cassatie niet bestreden overweging van het hof in rov. 4.12, te weten dat de man stelt "dat hij genoodzaakt is om zijn winst door middel van hoge kosten te drukken, omdat hij anders gekort wordt op zijn wao-uitkering, dan wel zijn aanspraak op een wao-uitkering verliest (curs. A-G)".
5.6 De klacht onder 7.7 faalt om dezelfde reden als de klacht onder 7.6.
5.7 Ten slotte wordt onder 7.8 geklaagd dat het hof met zijn overweging dat bij vaststelling van alimentatie van belang is welk inkomen de man redelijkerwijze in staat is te verwerven (rov. 4.12 op p. 7) heeft miskend dat het inkomen dat de man uit zijn bedrijf genereert, ook indien de man binnen zijn capaciteiten een zo hoog mogelijk inkomen verwerft, wordt beperkt door het wao-plafond en dat alsdan alsnog die wao-korting geldt. De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers overwogen dat niet ter discussie staat dat de man zijn wao-uitkering - gedeeltelijk - kwijtraakt bij een hogere winst uit zijn bedrijf (lees: indien hij een hoger inkomen uit zijn bedrijf genereert, A-G), maar is van oordeel dat dit, gelet op voormeld criterium, niet ter zake doet. In dit verband heeft het hof de man in staat geacht (rov. 4.12 op p. 7 bovenaan, welke overweging in cassatie onbestreden is gebleven) ook zonder zijn inkomsten uit wao-uitkering een netto besteedbaar inkomen van € 2.000 uit zijn bedrijf te genereren.
5.8 De klachten onder 7.9 en 7.10 - omtrent 's hofs vaststelling van het netto besteedbaar inkomen van de man, diens draagkracht en de door hem verschuldigde kinderalimentatie - bouwen voort op de voorgaande klachten en moeten het lot daarvan delen.
6. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
7. De conclusie strekt mitsdien tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie de beschikking van de rechtbank Roermond van 3 september 1998, overgelegd als prod. 1 bij inleidend verzoekschrift.
2 Dit feit is niet in feitelijke instanties vastgesteld, doch als zodanig tussen partijen niet betwist. Het echtscheidingsconvenant is overgelegd als productie 1 bij inleidend verzoekschrift.
3 Het verzoekschrift in cassatie is per fax op 21 mei 2008 - en derhalve binnen de ex art. 426 lid 1 Rv Pro geldende termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak - ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen.
4 Vgl. het verzoekschrift in cassatie onder 8 en het verweerschrift in cassatie onder 2.
5 Vgl. HR 2 februari 1996, NJ 1996, 569.
6 Vgl. Asser Procesrecht / Veegens - Korthals Altes - Groen (2005), nr. 171, met verwijzing naar Kamerstukken II, 1962-1963, 2079, nr. 5, p. 8 en HR 6 mei 1960, NJ 1960, 419.