Conclusie
08/03039
Mr L. Strikwerda
Parket, 24 april 2009
conclusie inzake
PricewaterhouseCoopers GmbH Wirtschaftprüfungsgesellschaft
tegen
Dax Archiving Solutions B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze zaak wordt op grond van de EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001, PbEG 2001 L 12) exequatur verzocht op twee Duitse rechterlijke beslissingen. In cassatie gaat het om de vraag of het verzoek afstuit op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening. De weigeringsgrond luidt:
"Een beslissing wordt niet erkend indien:
(...)
2. het stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk, niet zo tijdig en op zodanige wijze als met het oog op zijn verdediging nodig was, aan de verweerder tegen wie verstek werd verleend, betekend of meegedeeld is, tenzij de verweerder tegen de beslissing geen rechtsmiddel heeft aangewend terwijl hij daartoe in staat was".
2. Het exequaturverzoek, ingediend door thans verzoeker tot cassatie (hierna: PwC) bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem, heeft betrekking op de volgende beslissingen van het Landgericht Frankfurt, BRD (hierna: het Landgericht):
(a) een "Versäumnisurteil" van 21 februari 2005, in de zaak onder zaaknummer 2/10 0 371/04, waarbij het Landgericht "Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V., Nieuwe Gracht 39, 2000 CA Haarlem", heeft veroordeeld om aan PwC te betalen het bedrag van Euro 14.433,70, vermeerderd met wettelijke rente.
Dit "Versäumnisurteil" is (laatstelijk) verbeterd bij "Beschluss" van 26 maart 2007 in die zin dat als verweerster is aangemerkt "Dax Archiving Solutions B.V., Waarderweg 52G, 2031 BP Haarlem". In deze herstelbeslissing is onder meer overwogen:
"Bei der Bezeichnung der Beklagten lag eine offensichtliche Unrichtigkeit vor. Die Klägerin hat durch Vorlage einer Auskunft aus dem Handelsregister nachgewiesen, dass eine Gesellschaft unter der Bezeichnung "Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V." nicht existiert. Sie hat darüber hinaus dargelegt, dass die tatsächliche Bezeichnung der Beklagten die nunmehr berichtigte ist. So ist im Handelsregister der Stadt Amsterdam seit dem 18.04.1996 die Firma "Dax Archiving Slutions B.V." unter derselben Adresse wie die der vermeintlichen Firma der Beklagten eingetragen. Auch hat sie denselben Geschäftsgegenstand wie die vermeintliche Beklagte, nämlich die Produktion, der Import und Export sowie der Großhandel von Hardware und Software für digitale Archivierungssysteme. Zudem wurde als frühere Geschäftsadresse der "Dax Archiving Solutions B.V." die Niewe Gracht in 2011 Haarlem angegeben. Diese Adresse war auch die frühere Anschrift der vermeintliche Beklagten, mit der die Klägerin korrespondiert hat. Aufgrund dieser sich aus dem Handelsregister ergebenden Umstände steht für das Gericht fest, dass die Vertragspartnerin der Klägerin tatsächlich "Dax Archiving Solutions B.V." heißt."
(b) een "Kostenfestsetzungsbeschluss" van 16 januari 2006, in de zaak onder zaaknummer 2/10 0 371/04, waarbij het Landgericht "Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V., Waarderweg 52G, 2031 CA Haarlem", heeft veroordeeld tot betaling aan PwC van het bedrag van Euro 2.065,20 aan proceskosten.
Dit "Kostenfestsetzungsbeschluss" is verbeterd bij "Beschluss" van 4 april 2007 in die zin dat als verweerster is aangemerkt "Dax Archiving Solutions B.V., Waarderweg 52G, 2031 BP Haarlem".
3. Bij beschikking van 17 oktober 2007 heeft de voorzieningenrechter het verzoek toewijsbaar geoordeeld en PwC verlof verleend tot tenuitvoerlegging in Nederland van de beslissingen van het Landgericht.
4. Thans verweerster in cassatie, hierna: Dax, heeft bij de rechtbank Haarlem tegen de beschikking van de voorzieningenrechter het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX Pro-Verordening ingesteld. Zij heeft zich onder meer en voor zover thans in cassatie van belang beroepen op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening en daartoe aangevoerd - kort gezegd - dat zij nimmer een dagvaarding of een ander procesinleidend stuk heeft ontvangen in de procedure die heeft geleid tot de beslissingen waarop exequatur wordt verzocht, en dat niet zij, maar een andere, haar onbekende rechtspersoon bij die beslissingen is veroordeeld.
5. PwC heeft het beroep van Dax op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening bestreden en daartoe onder meer aangevoerd dat zowel het "Versäumnisurteil" en het "Kostenfestsetzungsbeschluss" als de herstelbeslissingen aan Dax zijn betekend en dat Dax heeft nagelaten daartegen een rechtsmiddel aan te wenden terwijl zij daartoe wel in staat was, zodat haar geen beroep toekomt op de ingeroepen weigeringsgrond.
6. De rechtbank heeft bij beschikking van 25 april 2008 de beschikking van de voorzieningenrechter van 17 oktober 2007 ingetrokken. Haar oordeel dat het gevraagde verlof tot tenuitvoerlegging moet worden geweigerd, berust op twee (zelfstandig dragende) gronden. De eerste grond is dat Dax zich terecht op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef onder 2, EEX-Verordening heeft beroepen. De tweede grond is dat het verzoekschrift dat de exequaturprocedure heeft ingeleid, niet aan de daaraan in art. 38 EEX Pro-Verordening gestelde vereisten voldoet.
7. Wat de eerste grond betreft (geslaagd beroep op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening) overwoog de rechtbank, kort weergegeven, het volgende. Voor zover er veronderstellenderwijze vanuit zou worden gegaan dat de dagvaarding die de Duitse procedure heeft ingeleid, tijdig en op zodanige wijze als met het oog op haar verdediging nodig was aan de als gedaagde aangemerkte partij is betekend of meegedeeld, kan bekendheid met de dagvaarding bij die partij niet aan Dax worden toegerekend, nu onbetwist is dat Dax en "Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V." niet één en dezelfde partij zijn (r.o. 3.11). Het betoog van PwC dat zowel het "Versäumnisurteil" en het "Kostenfestsetzungsbeschluss" als de herstelbeslissingen aan Dax zijn betekend en dat Dax heeft nagelaten daartegen een rechtsmiddel aan te wenden terwijl zij daartoe wel in staat was, kan niet worden gevolgd. Aangezien Dax in het "Versäumnisurteil" en het "Kostenfestsetzungsbeschluss" niet is aangemerkt als gedaagde partij, behoefde zij niet ervan uit te gaan dat deze vonnissen eigenlijk jegens haar waren gewezen, laat staan dat zij daartegen een rechtsmiddel zou kunnen aanwenden (r.o. 3.17). Er is ook onvoldoende grond om ervan uit te gaan dat beide herstelbeslissingen daadwerkelijk ter kennis van Dax zijn gekomen. Weliswaar heeft PwC aangevoerd dat het op de beide herstelbeslissingen aangebrachte stempel met de tekst:
"Ausfertigung dieser Entscheidung wurde am 25.5.07 an Beklagten (...) zugestellt"
erop duidt dat beide herstelbeslissingen aan Dax zijn betekend, maar Dax heeft betwist dat betekening heeft plaatsgevonden en enige overige aanwijzing dat beide herstelbeslissingen aan Dax als de daarin genoemde gedaagde partij zijn betekend ontbreekt. Dax is aldus niet in de gelegenheid geweest om daartegen een rechtsmiddel aan te wenden (r.o. 3.18). De conclusie is dat er sprake is van strijd met het bepaalde in art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening omdat Dax niet tijdig en op zodanige wijze als met het oog op haar verdediging nodig was, bekend is geworden met de omstandigheid dat PwC jegens haar een vordering had ingesteld bij het Landgericht, terwijl Dax tegen de beslissingen van het Landgericht geen rechtsmiddel heeft kunnen aanwenden omdat zij daarmee niet bekend was (r.o. 3.19).
8. Wat de tweede grond betreft (het inleidend verzoekschrift voldoet niet aan de in art. 38 EEX Pro-Verordening gestelde vereisten) overwoog de rechtbank dat weliswaar certificaten als bedoeld in art. 58 EEX Pro-Verordening zijn overgelegd betreffende de verstekvonnissen, maar niet betreffende de herstelbeslissingen van 26 maart 2007 en 4 april 2007. Certificaten waarin Dax is aangeduid als gedaagde partij ontbreken derhalve (r.o. 3.19).
9. PwC heeft op de voet van art. 44 EEX Pro-Verordening jo. bijlage IV van de EEX-Verordening tegen de beschikking van de rechtbank beroep in cassatie ingesteld met een uit twee onderdelen opgebouwd middel. Het cassatieberoep is tijdig ingesteld (de termijn bedraagt drie maanden; zie P. Vlas, in: Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl. Verdragen & Verdragen, EEX-Verordening, art. 44, aant. 2). Dax heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.
10. Onderdeel 1 van het middel bestrijdt in zeven subonderdelen de eerste grond waarop de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat het inleidend verzoek van PwC moet worden afgewezen (geslaagd beroep van Dax op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening).
11. De subonderdelen 1.1 en 1.2 klagen over het oordeel van de rechtbank dat onbetwist is dat Dax en "Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V." niet één en dezelfde partij zijn. Aangevoerd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is aangezien PwC blijkens de gedingstukken wel degelijk heeft betoogd dat Dax en "Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V." één en dezelfde partij zijn (subonderdeel 1.1), en aangezien de herstelbeslissing van 26 maart 2007 geen andere conclusie toelaat dan dat het Landgericht ervan is uitgegaan dat Dax en "Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V." één en dezelfde partij zijn (subonderdeel 1.2).
12. Blijkens de gedingstukken heeft PwC aangevoerd dat, nu Dax in de herstelbeslissing als gedaagde is aangemerkt, Dax als procespartij geldt (verweerschrift onder 14 en 15). PwC heeft voorts aangevoerd dat het Landgericht in de herstelbeslissingen "klip en klaar" heeft bepaald dat Dax klaarblijkelijk dezelfde partij betreft als "Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V." en dat Dax de partij is geweest met wie PwC zaken heeft gedaan en die aan PwC een bepaalde geldsom dient te voldoen (pleitaantekeningen mr I.Y. de Jong onder 17). Gelet op deze stellingen is het aangevallen oordeel van de rechtbank dat onbetwist is dat Dax en "Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V." niet één en dezelfde partij zijn, inderdaad onbegrijpelijk. Het oordeel is ook onbegrijpelijk in het licht van de hierboven onder 2.(a) geciteerde overwegingen van de herstelbeslissing van 26 maart 2007, met name de overweging dat "für das Gericht fest(steht), dass die Vertragspartnerin der Klägerin tatsächlich "Dax Archiving Solutions B.V." heißt". In aanmerking genomen dat dit oordeel van het Landgericht, ongeacht of het oordeel als procesrechtelijk, als materieelrechtelijk dan wel als feitelijk oordeel moet worden aangemerkt, bestreken wordt door het in art. 36 EEX Pro-Verordening neergelegde verbod van "révision au fond" (vgl. P. Vlas, in: Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening. art. 36, aant. 1), is zonder nadere motivering, die ontbreekt, het oordeel van de rechtbank dat ervan uitgegaan dient te worden dat Dax en "Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V." niet één en dezelfde partij zijn, niet begrijpelijk. De subonderdelen 1.1 en 1.2 treffen derhalve doel.
13. Subonderdeel 1.3, dat kennelijk ten opzichte van de subonderdelen 1.1 en 1.2 een subsidiair karakter heeft, behoeft geen bespreking, nu de laatstbedoelde subonderdelen doel treffen.
14. De subonderdelen 1.4 en 1.5 begrijp ik aldus dat indien het oordeel van de rechtbank dat Dax en "Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V." niet één en dezelfde partij zijn geen stand kan houden, ook de daarop voortbouwende, door de subonderdelen bedoelde oordelen van de rechtbank geen stand kunnen houden.
Subonderdeel 1.4 heeft het oog op de oordelen van de rechtbank
(i) dat nergens uit blijkt dat de inleidende dagvaarding aan Dax is betekend of op andere wijze ter kennis van Dax is gekomen (r.o. 3.13),
(ii) dat de vonnissen uit 2005 en 2006 zijn gewezen jegens "Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V." en niet tegen Dax (r.o. 3.17), en
(iii) dat betekening van die vonnissen aan het adres van Dax niet kan gelden als betekening aan Dax (r.o. 3.17).
Subonderdeel 1.5 betreft het oordeel van de rechtbank
(iv) dat Dax niet ervan uit hoefde te gaan dat het "Versäumnisurteil" en het "Kostenfestsetzungsbeschluss" eigenlijk jegens haar waren gewezen, laat staan dat zij daartegen een rechtsmiddel zou kunnen aanwenden (r.o. 3.17).
15. De subonderdelen zijn terecht voorgesteld. De door de subonderdelen bedoelde oordelen van de rechtbank bouwen rechtstreeks voort op het oordeel van de rechtbank dat Dax en "Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V." niet één en dezelfde partij zijn, en kunnen dus niet in stand blijven, nu de tegen dit oordeel aangevoerde klachten in de subonderdelen 1.1 en 1.2 doel treffen.
16. Subonderdeel 1.6 heeft ten opzichte van de subonderdelen 1.4 en 1.5 kennelijk een subsidiair karakter en behoeft geen behandeling, nu de laatstbedoelde subonderdelen slagen.
17. Ten aanzien van subonderdeel 1.7 geldt hetzelfde als ten aanzien van de subonderdelen 1.4 en 1.5: aangezien de door het subonderdeel aangevallen oordelen van de rechtbank, te weten dat in de verstekvonnissen als gedaagde partij aangemerkte gedaagde niet dezelfde is als Dax, en dat certificaten waarin Dax als gedaagde partij is aangeduid derhalve ontbreken (r.o. 3.19), rechtstreeks voortbouwen op het oordeel van de rechtbank dat Dax en "Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V." niet één en dezelfde partij zijn, kunnen deze oordelen niet in stand blijven, nu de tegen dit oordeel aangevoerde klachten in de subonderdelen 1.1 en 1.2 doel treffen.
18. Onderdeel 2 van het middel keert zich in twee subonderdelen tegen de tweede grond waarop de rechtbank tot de beslissing is gekomen dat het inleidend verzoek van PwC afgewezen dient te worden: het oordeel van de rechtbank - in r.o. 3.19 - dat het inleidend verzoekschrift niet aan de daaraan in art. 38 EEX Pro-Verordening (bedoeld is kennelijk art. 53 lid 2 EEX Pro-Verordening) gestelde vereisten voldoet, nu weliswaar certificaten als bedoeld in art. 58 EEX Pro-Verordening (bedoeld is kennelijk art. 54 EEX Pro-Verordening) zijn overgelegd betreffende de verstekvonnissen, maar niet betreffende de herstelbeslissingen van 26 maart 2007 en 4 april 2007.
19. Subonderdeel 2.1 betoogt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat voor herstelbeslissingen als die van 26 maart 2007 en 4 april 2007 niet krachtens de EEX-Verordening een afzonderlijk certificaat is vereist.
20. Het eerste lid van art. 53 EEX Pro-Verordening schrijft voor dat de partij die een beroep doet op de erkenning of om een verklaring van uitvoerbaarheid verzoekt, een expeditie van de beslissing moet overleggen die voldoet aan de voorwaarden nodig voor haar echtheid. Het tweede lid van het artikel schrijft voor dat de partij die om een verklaring van uitvoerbaarheid verzoekt, bovendien het in art. 54 EEX Pro-Verordening bedoelde certificaat moet overleggen. Hieruit volgt dat het in art. 54 EEX Pro-Verordening bedoelde certificaat alleen overgelegd dient te worden ten aanzien van beslissingen met betrekking waartoe een verklaring van uitvoerbaarheid wordt verzocht. Nu de herstelbeslissingen van 26 maart 2007 en 4 april 2007 geen condemnatoir karakter hebben en dus niet vatbaar zijn voor tenuitvoerlegging, kan met betrekking tot deze beslissingen geen verklaring van uitvoerbaarheid in de zin van art. 38 lid 1 jo Pro. art. 53 lid 2 EEX Pro-Verordening worden verzocht. Het voorschrift van art. 53 lid 2 EEX Pro-Verordening is op de herstelbeslissingen derhalve niet van toepassing. Voldoende is dat met betrekking tot het "Versäumnisurteil" en het "Kostenfestsetzungsbeschluss" een certificaat als bedoeld in art. 54 EEX Pro-Verordening wordt overgelegd, hetgeen PwC ook heeft gedaan. Subonderdeel 2.1 treft daarom doel.
21. Subonderdeel 2.2 heeft ten opzichte van subonderdeel 2.1 een subsidiair karakter en behoeft derhalve geen behandeling, nu subonderdeel 2.1 doel treft.
22. De slotsom is dat beide onderdelen van het middel doel treffen en dat de bestreden beschikking van de rechtbank dus niet in stand kan blijven. Na vernietiging zal verwijzing moeten volgen opdat alsnog een onderzoek wordt ingesteld naar de - mede feitelijke - vragen of het stuk dat het geding voor het Landgericht heeft ingeleid zo tijdig en op zodanige wijze als met het oog op haar verdediging nodig was aan Dax is betekend of meegedeeld, en, indien zulks niet het geval is geweest, of Dax in staat is geweest tegen de beslissingen van het Landgericht een rechtsmiddel aan te wenden.
23. Ik teken aan dat bij de beoordeling van deze vragen in aanmerking dient te worden genomen dat art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening, anders dan destijds art. 27, aanhef en onder 2, EEX-Verdrag, niet langer de eis stelt dat het stuk dat het geding inleidt regelmatig moet zijn betekend of meegedeeld. Vereist is slechts dat de betekening of mededeling van het geding inleidende stuk, ook al kleven aan de betekening of mededeling formele gebreken, zo tijdig en op zodanige wijze aan de verweerder heeft plaatsgevonden als met het oog op zijn verdediging nodig is. Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat regelmatigheid van de betekening of mededeling van de bij verstek gegeven beslissing, geen noodzakelijke voorwaarde is voor de conclusie dat de verweerder in staat is geweest om een rechtsmiddel aan te wenden, en dat aan de betekening of mededeling van een verstekvonnis geen strengere eisen worden gesteld dan aan de betekening of mededeling van het stuk dat het geding heeft ingeleid. Zie HvJEG 14 december 2006, zk C-283/05 (ASML/Semiconductor Industry Services), Jur. 2006, p. I-12041, NJ 2008, 472 nt. P. Vlas.
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van de rechtbank Haarlem en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,