Conclusie
Rolnummer: 07/11423
mr. J. Wuisman
Rolzitting: 17 april 2009
CONCLUSIE inzake:
Aannemings- en Bemiddelingsbedrijf "De Langstraat Verhuur" B.V.,
eiseres tot cassatie,
incidenteel verweerster in cassatie,
advocaten: Mrs. A.H. Vermeulen en C.S.G Janssens
tegen
Lutèce B.V.,
verweerster in cassatie,
incidenteel eiseres tot cassatie,
advocaat: Mr. D. Rijpma.
1. Feiten en procesverloop
1.1. In de voorliggende zaak gaat het in cassatie nog om de verschuldigdheid van verweerster in cassatie (hierna: Lutèce) aan eiseres tot cassatie (hierna: ABBV) van een vergoeding voor meergebruik van heftrucks. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) Bij overeenkomsten van 27 december 1991 heeft ABBV aan een rechtsvoorgangster van Lutèce negen heftrucks verhuurd voor een termijn van vijf jaren, ingaande op 2 maart 1992 en derhalve eindigende op 1 maart 1997. De voor iedere heftruck verschuldigde maandelijkse huursom is gebaseerd op een gebruik van 2000 'draaiuren'((2)) per jaar. In de overeenkomsten is onder meer bepaald: "Gebruik meerdere uren heftruck worden achteraf naberekend op proratabasis" en "Extra uren worden jaarlijks achteraf doorberekend".
(ii) Bij overeenkomsten van 19 februari 1997 heeft ABBV aan een andere rechtsvoorgangster van Lutèce de negen onder (i) genoemde heftrucks opnieuw en daarnaast nog twee andere heftrucks verhuurd met ingang van 2 maart 1997, nu voor de duur van een maand met een verlenging van telkens een maand, zolang geen opzegging heeft plaatsgevonden. Ten aanzien van iedere heftruck is de huurprijs wederom gebaseerd op 2000 draaiuren per jaar en is verder onder meer bepaald: "Gebruik meerdere uren heftruck worden achteraf naberekend op proratabasis" en "Extra uren worden achteraf doorberekend".
(iii) Bij brief van 12 september 2001 heeft ABBV aan Lutèce een overzicht toegezonden van het meergebruik, dat haars inziens de rechtsvoorgangers van Lutèce en Lutèce in de periode maart 1992 t/m augustus 2001 van de heftrucks hebben gemaakt. Het overzicht vermeldt een saldo van fl. 597.467,55 inclusief BTW. Lutèce wordt om betaling verzocht. Lutèce voldoet niet aan dit verzoek.
1.2. Bij exploot van 22 februari 2002 start ABBV een procedure bij de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector Kanton, tegen Lutèce. Zij vordert veroordeling van Lutèce tot betaling van onder meer een vergoeding voor meergebruik van de heftrucks in de periode maart 1992 t/m augustus 2001. Lutèce voert verweer tegen deze vordering. Voor zover de vordering van ABBV op de periode maart 1992 tot maart 1997 betrekking heeft, doet Lutèce onder meer een beroep op verjaring. In verband met dat verweer heeft ABBV aangevoerd dat zij met de betrokken rechtsvoorgangster van Lutèce is overeengekomen dat de afrekening voor meergebruik achteraf, d.w.z. na ommekomst van de gehele huurperiode, derhalve na 2 maart 1997, en ineens zou plaatsvinden.((3))
1.3. De kantonrechter acht in zijn tussenvonnis d.d. 12 december 2002 de vordering, voor zover deze betrekking heeft op de periode maart 1992 tot maart 1997 niet toewijsbaar. Nu ABBV niet kort voor of na het sluiten van de nieuwe huurovereenkomsten de meeruren tot maart 1997 in rekening heeft gebracht, heeft Lutèce erop mogen vertrouwen dat ABBV die meeruren niet meer in rekening zou brengen (zie rov. 3.3). De vordering, voor zover deze op het meergebruik na 2 maart 1997 betrekking heeft, oordeelt de kantonrechter in zijn eindvonnis d.d. 30 september 2004 wel voor toewijzing vatbaar (zie blz. 5 bovenaan). Daarbij gaat de kantonrechter ervan uit dat onder draaiuren, zoals door ABBV gesteld, contacturen moeten worden verstaan (blz. 3 en 4 van het eindvonnis). De kantonrechter houdt verder de berekening van ABBV van de meeruren aan. Omtrent die berekening merkt de kantonrechter in rov. 3.5 van zijn tussenvonnis d.d. 12 december 2002 op, dat zij door Lutèce op zichzelf verder niet is betwist.
1.4. Lutèce stelt bij het hof 's-Hertogenbosch principaal hoger beroep in en ABBV op haar beurt incidenteel hoger beroep. In zijn arrest d.d. 12 juni 2007 komt het hof, kort samengevat, tot de volgende beslissingen omtrent de meeruren:
- het hof wijst de vordering van ABBV af, voor zover deze op de meeruren van vóór 2 maart 1997 betrekking heeft (rov. 8.6.3 en 8.6.4);
- het hof wijst de vordering van ABBV ook af, voor zover deze betrekking heeft op de meeruren uit de periode 2 maart 1997 tot 2 maart 2000 (rov. 8.7.2 t/m 8.7.5);
- het hof is van oordeel dat de meeruren van na 2 maart 2000 tot een bedrag van € 7.554,90 voor vergoeding in aanmerking komen (rov. 8.7.6), waarbij het hof, in navolging van de kantonrechter, van oordeel is dat onder draaiuren contacturen dienen te worden verstaan (rov. 8.9.1 t/m 8.10.7), en dat de voor vergoeding in aanmerking komende meeruren niet per verhuurde heftruck maar voor het totaal van de verhuurde heftrucks dienen te worden bepaald (rov. 8.8 jº. 8.11.2 t/m 8.11.7).
Beide partijen stellen tijdig cassatieberoep in, ABBV nu principaal en Lutèce incidenteel beroep. De advocaten lichten schriftelijk de standpunten van de door hen vertegenwoordigde partijen toe. Van de kant van ABBV wordt nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel
2.1. Het voorgedragen principaal cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.
onderdeel 1
2.2. In onderdeel 1 wordt in de eerste plaats rov. 8.6.3 bestreden. In die rechtsoverweging zet het hof uiteen waarom ABBV geen recht meer kan doen gelden op een vergoeding voor de meeruren van vóór 2 maart 1997. Het hof houdt daarbij als vertrekpunt aan dat tussen partijen niet is overeengekomen dat de afrekening van die meeruren pas na 1 maart 1997 - de afloopdatum van de op 1 maart 1992 ingegane huurovereenkomsten - zouden plaatsvinden. Naar het oordeel van het hof heeft ABBV haar rechten ten aanzien van de meeruren van vóór 2 maart 1997 'verspeeld'. Bij dit oordeel neemt het hof de volgende factoren in aanmerking:
a. De afspraak dat de meeruren jaarlijks achteraf zouden worden afgerekend, welke afspraak - naar ABBV onvoldoende heeft weersproken - mede in het belang van Lutèce als huurster was, aangezien zij niet er bij gebaat was om jaren later te worden geconfronteerd met kosten uit contractsperioden die reeds lang verstreken waren.
b. De aard van de overeenkomst en de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 BW Pro.
c. Het niet in rekening gebracht zijn van de meeruren in het jaar volgend op het jaar waarop de meeruren betrekking hebben.
d. Het ook niet in rekening gebracht zijn van de meeruren in de jaren na het jaar volgend op het jaar waarop de meeruren betrekking hebben.
e. Het nalaten van het in rekening brengen van de meeruren vanaf 2 maart 1992, ook nadat de op die datum ingegane huurovereenkomsten waren geëindigd en een nieuwe reeks van huurovereenkomsten was aangegaan.
f. Het op basis van deze gang van zaken bij Lutèce ontstane vertrouwen dat ABBV geen meeruren voor de huurovereenkomsten van vóór 2 maart 1997 in rekening zou brengen.
2.3. Onder 1.2 van onderdeel 1 wordt betoogd dat het hof in rov. 8.6.3 zijn oordeel dat ABBV zijn rechten ter zake van de meeruren van vóór 2 maart 1997 heeft verspeeld, ten onrechte op lid 1 van artikel 6:248 BW Pro (de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid) heeft gebaseerd. Daarmee heeft het hof een onjuist criterium gehanteerd. Bij het verspelen van rechten gaat het om rechtsverwerking. Of daarvan sprake is moet worden getoetst aan lid 2 van artikel 248 BW Pro (de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid). Ingevolge lid 2 van artikel 248 BW Pro moet worden vastgesteld of het in 2001 alsnog in rekening brengen van de meeruren van vóór 2 maart 1997 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Die maatstaf heeft het hof niet aangelegd.
2.4. De klacht in 1.2 van onderdeel 1 treft geen doel omdat daarbij, naar het voorkomt, de rol die het hof de redelijkheid en billijkheid van lid 1 van artikel 6:248 BW Pro in rov. 8.6.3 laat spelen, wordt misverstaan. Het hof verwijst naar de redelijkheid en billijkheid van lid 1 van artikel 248 BW Pro in verband met de beoordeling van hoe ABBV uitvoering aan de afspraak omtrent de afrekening achteraf van de meeruren had moeten geven. In het licht van het belang dat Lutèce bij die afspraak had, brachten naar het oordeel van het hof de redelijkheid en billijkheid mee dat ABBV met het afrekenen voortvarendheid had dienen te betrachten. In beginsel had zij de meeruren in de loop van het jaar volgend op het jaar waarop die meeruren waren ontstaan in rekening moeten brengen.((4)) Het hof laat, anders gezegd, de redelijkheid en billijkheid fungeren als grondslag voor het nader invullen (aanvullen) van de rechtsverhouding tussen ABBV en Lutèce ten aanzien van de wijze van uitvoering van de afrekening van de meeruren. Bij het op deze wijze inzetten van de redelijkheid en billijkheid wordt veeleer toepassing gegeven aan lid 1 dan aan lid 2 van artikel 6:248 BW Pro.((5))
2.5. Zoals in 1.3.1 van onderdeel 1 wordt aangegeven, wordt bij de klachten in 1.3.1 t/m 1.3.6 van onderdeel 1 ervan uitgegaan, dat het hof bij het oordeel in rov. 8.6.3 dat ABBV haar rechten ter zake van de meeruren van vóór maart 1997 heeft verspeeld, op zichzelf wel de juiste maatstaf heeft gehanteerd te weten dat het uit oogpunt van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ABBV de zojuist genoemde rechten nog uitoefent. Dit uitgangspunt komt juist voor. De aard en inhoud van de hiervoor in 2.2 genoemde factoren, die het hof in aanmerking heeft genomen bij zijn oordeel omtrent het verspelen door ABBV van haar rechten, wijzen erop dat het hof het in september 2001 nog in rekening brengen van meeruren van vóór maart 1997 onaanvaardbaar acht.
Dat is een slotsom waartoe het hof komt op basis van een beschouwing en weging van de factoren in onderlinge samenhang. Anders dan in 1.3.1 in het algemeen wordt gesteld, is 's hofs gedachtengang alleszins inzichtelijk. Dat moge ook blijken uit wat hierna nog naar aanleiding van een aantal detailklachten wordt opgemerkt.
2.6. In 1.3.2 van onderdeel 1, waarin het hof verweten wordt te hebben miskend dat uit een enkel stilzitten niet tot rechtsverwerking kan worden geconcludeerd, wordt uit het oog verloren dat het hof aan zijn oordeel dat ABBV haar rechten heeft verspeeld, niet enkel een stilzitten ten grondslag heeft gelegd. Het zijn de hiervoor in 2.2 genoemde factoren tezamen die het hof tot dit oordeel voeren. Die factoren tezamen houden bepaald meer in dan een 'enkel stilzitten'. Naast het feit dat ABBV al maar niet overging tot in rekening brengen van de meeruren van vóór 2 maart 1997, weegt voor het hof zwaar dat ABBV daarmee handelde in strijd met wat de redelijkheid en billijkheid voor ABBV in haar verhouding tot de rechtsvoorgangsters van Lutèce en Lutèce zelf meebrachten voor wat betreft de wijze van uitvoering geven aan de afspraak omtrent de afrekening van die uren. Zoals hierboven al opgemerkt, diende ABBV daarmee voortvarendheid te betrachten. Die voortvarendheid is door ABBV allerminst betracht. Bovendien is bij Lutèce het vertrouwen gewekt dat de meeruren van vóór 2 maart 1997 niet in rekening zouden worden gebracht.
2.7. In 1.3.3 t/m 1.3.6 van onderdeel 1 worden klachten geformuleerd in verband met specifieke, door het hof in aanmerking genomen factoren. Voor zover die klachten inhouden of er toe strekken dat op grond van die specifieke factor niet kan worden geconcludeerd, dat het in september 2001 alsnog in rekening brengen van de meeruren van vóór 2 maart 1997 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, stranden deze klachten reeds hierop dat, zoals hierboven al opgemerkt, het hof op basis van een beschouwing en weging van de factoren in onderlinge samenhang tot de zojuist genoemde conclusie is gekomen.
2.8. Over de afzonderlijke klachten valt aanvullend nog het volgende op te merken. In 1.3.3 wordt uit het oog verloren dat het hof aan het slot van rov. 8.6.3 het bij Lutèce opgewekte vertrouwen dat ABBV geen meeruren van vóór 2 maart 1997 in rekening zou brengen, niet slechts baseert op het feit dat per 2 maart 1997 nieuwe huurovereenkomsten van kracht werden. Anders dan in 1.3.4 wordt betoogd, noopte het feit dat ook ABBV een belang had bij de ter zake van de meeruren gemaakte afspraak, het hof niet tot een nadere motivering. Het verwijt aan het hof in 1.3.5 in verband met diens beroep op 'de aard van de overeenkomst' stoelt, zo schijnt het toe, op een misverstaan van het hof. Met de 'aard van de overeenkomst' heeft het hof het oog op de afspraak inzake de afrekening van de meeruren en meer in het bijzonder op het element van die afspraak dat meeruren jaarlijks zullen worden doorberekend. In deze context kon het hof de aard van de overeenkomst als een bron van rechten en verplichtingen beschouwen. In 1.3.6 wordt een eis aan de motivering van het arrest gesteld waarvoor geen steun in het recht te vinden is. Aan welke vaste jurisprudentie de eis wordt ontleend, wordt niet nader aangegeven.
2.9. In 1.4 van onderdeel 1 wordt, naar hier wordt aangenomen, rov. 8.6.4 bestreden. In die rechtsoverweging neemt het hof als vertrekpunt de door ABBV gestelde maar door Lutèce betwiste afspraak dat pas na het einde van de contractperiode van de eerste reeks huurovereenkomsten, dus pas na 2 maart 1997, de meeruren van voordien zouden worden afgerekend. Het hof overweegt:
"Indien een dergelijke afspraak gemaakt is (...), had ABBV in ieder geval in de loop van het jaar dat volgde op 1 maart 1997 de eventuele meeruren over de voorafgaande contractsperiode in rekening moeten brengen. Toen op 2 maart 1998, de datum vanaf welke een afrekening op grond van het eerste jaar van de "nieuwe" huurovereenkomsten kon worden gegeven, nog steeds geen meeruren ten aanzien van de "oude" huurovereenkomsten (de periode vóór 2 maart 1997) in rekening waren gebracht, mocht Lutèce er gelet op de aard van de overeenkomst gerechtvaardigd op vertrouwen dat een dergelijke afrekening ten aanzien van de oude huurovereenkomsten niet meer zou plaatsvinden."
De klacht in 1.4 komt hierop neer dat het hof onvoldoende gemotiveerd heeft waarom Lutèce er na ommekomst van een jaar op mocht rekenen dat ABBV haar rechten niet meer geldend zou maken.
2.10 Het oordeel dat ABBV in ieder geval in de loop van het jaar dat volgde op 1 maart 1997 de eventuele meeruren over de voorafgaande contractperiode in rekening had moeten brengen, moet in verband worden gezien met hetgeen het hof in rov. 8.6.3 overweegt omtrent wat de redelijkheid en billijkheid meebrengt voor de naleving van de afspraak van jaarlijkse afrekening. Zoals bij die afspraak, speelt naar het kennelijke oordeel van het hof bij de afspraak om na afloop van de gehele contractperiode van vijf jaar ook het belang aan de kant van Lutèce dat zij niet vele jaren later geconfronteerd wordt met kosten die betrekking hebben op contractsperioden, die reeds lang zijn verstreken. Dus ook bij de hier aan de orde zijnde afspraak mocht worden verwacht dat ABBV met de afrekening voortvarendheid zou betrachten. Tegen die achtergrond is het hiervoor geciteerde oordeel van het hof, ook voor wat het daarin opgenomen gerechtvaardigd vertrouwen bij Lutèce, niet onbegrijpelijk.
2.11 In 1.5 komt een stelling/klacht zonder zelfstandige betekenis voor. Aan die stelling/klacht kan worden voorbijgegaan.
onderdeel 2
2.12 Met onderdeel 2 wordt de in de rov. 8.7.1 t/m 8.7.5 aan de orde zijnde beslissing bestreden dat de eventuele meeruren onder de per 2 maart 1997 in werking getreden huurovereenkomsten door ABBV in september 2001 niet meer in rekening konden worden gebracht, voor zover het gaat om meeruren van vóór 2 maart 2000. Na eerst in rov. 8.7.3 vastgesteld te hebben dat ook onder de zojuist genoemde huurovereenkomsten de eventuele meeruren jaarlijks afgerekend dienden te worden, overweegt het hof in rov. 8.7.4:
"Het hof is, onder verwijzing naar hetgeen het hof hierboven heeft overwogen, van oordeel dat Lutèce terecht heeft gesteld dat ABBV, indien zij na afloop van een contractsjaar de meeruren over het aan dat afgelopen contractsjaar voorgaande jaar nog niet in rekening had gebracht, op grond van de overeenkomst niet langer gerechtigd was om dat alsnog te doen."
2.13 In 2.1 van onderdeel 2 komt geen, althans niet een duidelijk geformuleerde klacht voor.
2.14 In 2.2 van onderdeel 2 wordt eerst erover geklaagd dat het hof heeft nagelaten om bijzondere omstandigheden te benoemen die nodig zijn voor het welslagen van een beroep op rechtsverwerking. Daarna wordt verwezen naar hetgeen in 1.2 t/m 1.5 van onderdeel 1 is aangevoerd tegen het aanvaarden van rechtsverwerking door het hof in rov. 8.6.3; de daar opgevoerde klachten gelden ook voor de aanvaarding door het hof van rechtsverwerking bij de met ingang van 2 maart 1997 van kracht geworden huurovereenkomsten.
2.15 De klachten in 2.2 van onderdeel 2 treffen geen doel wegens gemis aan feitelijke grondslag. Uit de hiervoor geciteerde rov. 8.7.4 en vooral uit de passage: "dat ABBV (...) op grond van de overeenkomst niet langer gerechtigd was om dat alsnog te doen", blijkt dat het hof ABBV niet meer tot het alsnog in rekening brengen van de meeruren uit de periode 2 maart 1997 tot 2 maart 2000 gerechtigd acht ingevolge de huurovereenkomsten zelf, meer in het bijzonder vanwege de - blijkens de rov. 8.7.3 en 8.7.4 - daarin te lezen afspraak dat afrekening, op straffe van het verval van het recht daartoe, dient plaats te vinden binnen het jaar volgend op het jaar waarin eventueel meeruren zijn gemaakt, en niet vanwege rechtsverwerking in de zin van dat - los van een daartoe strekkende afspraak - een samenstel van feiten en omstandigheden het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doet zijn dat ABBV de zojuist genoemde meeruren nog in rekening brengt.((6))
onderdeel 3
2.16 In onderdeel 3 wordt de berekening door het hof van de vergoeding voor de meeruren in de periode van 2 maart 2000 tot omstreeks 22 augustus 2001 ter discussie gesteld. Na eerst in de rov. 8.11.4 en 8.11.5 per heftruck te hebben vastgesteld in hoeverre er wat contacturen betreft sprake is van overschrijding dan wel onderschrijding van de norm van 2000 uren, besluit het hof - in verband met een in rov. 8.11.6 vermelde, door Lutèce bij conclusie van dupliek, punt 27, gestelde en, naar het oordeel van het hof, door ABBV niet gemotiveerd betwiste afspraak - om de minderuren van sommige heftrucks op de meeruren van andere heftrucks in mindering te brengen. Het hof bepaalt derhalve de vergoeding niet voor iedere heftruck apart. Met dit laatste wijkt het hof af van de door ABBV verdedigde en door de kantonrechter gevolgde wijze van berekening van de vergoeding.((7))
In 3.2 van onderdeel 3 wordt erover geklaagd dat het hof met de compensatie van meeruren met minderuren buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden. Noch ABBV noch Lutèce heeft de door de kantonrechter gevolgde wijze van berekening in appel bestreden. In ieder geval is onbegrijpelijk waarom de grieven van Lutèce zo zouden moeten worden uitgelegd dat zij zich ook keerden tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen verrekening van meer- en minderuren van alle door Lutèce gehuurde heftrucks tezamen zou plaatsvinden.
2.17 In rov. 8.4.1 merkt het hof op dat de grieven 1 t/m 6 van Lutèce in principaal appel betrekking hebben op de vordering terzake de meeruren en dat Lutèce van mening is dat de kantonrechter deze vordering geheel had moeten afwijzen. Deze opmerking tezamen met de verwijzing in rov. 8.11.6 naar een door Lutèce in haar conclusie van dupliek gestelde afspraak over hoe trucks zouden worden ingezet - enkele veel en andere minder - en de conclusie van het hof, dat achter die afspraak blijkbaar de bedoeling stak dat op de meeruren bij enkele heftrucks de minderuren van andere heftrucks in mindering zouden worden gebracht, valt af te leiden dat het hof van oordeel is dat Lutèce de berekening van de vergoeding door de kantonrechter ook heeft bestreden op het punt van het verrekenen van de meeruren en de minderuren.
2.18 Heeft het hof tot het zojuist genoemde oordeel op grond van de door Lutèce aangevoerde grieven 1 t/m 6 kunnen komen?
In de grieven 1 t/m 4 wordt het punt van verrekening van meeruren met minderuren niet aan de orde gesteld. Dit betekent dat het hof met het beoordelen van de kwestie van de verrekening van de meeruren met de minderuren buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden, voor zover die grenzen met de grieven 1 t/m 4 worden getrokken.
Omtrent de grieven 5 en 6 overweegt het hof in rov. 8.12 dat zij naast de grieven 1 t/m 4 geen zelfstandige betekenis hebben en derhalve geen afzonderlijke bespreking behoeven. Dit laatste is aldus te verstaan dat het hof zelf de ruimte om de kwestie van het verrekenen van de meeruren met de minderuren te beoordelen niet aan de grieven 5 of 6 alleen heeft ontleend.
Een en ander voert echter nog niet zonder meer tot de conclusie dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd in appel heeft geschonden door in te gaan op de kwestie van de verrekening van de meeruren met de minderuren. In dit verband is van belang of niet grief 5 in deze een voldoende basis biedt. Het hof heeft ten aanzien van deze grief niet beslist dat dit laatste niet het geval is. Het hof heeft alleen geoordeeld dat een aparte bespreking van de grief niet nodig is.
2.19 Het punt van de verrekening van de meeruren met de minderuren kan als in grief 5 aangesneden worden beschouwd. In die grief wordt als algemene klacht geuit dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de vordering van ABBV met betrekking tot de verhuur van de heftrucks na 1 maart 1992 voor toewijzing vatbaar is. Deze algemene klacht wordt vervolgens in de toelichting langs twee verschillende wegen onderbouwd. De toelichting op deze klacht begint met een verwijzing naar wat in het kader van eerdere grieven is opgemerkt over de betekenis van de term 'draaiuren' met daarbij de opmerking dat ABBV haar berekening van meeruren ten onrechte heeft gebaseerd op contacturen. Dan volgen echter citaten uit het bij memorie van grieven overgelegde rapport van deskundigen, die erop neerkomen dat er in totaliteit geen sprake is geweest van meeruren en er derhalve geen grond voor het in rekening brengen van meeruren bestaat.((8)) Daarop volgt de conclusie: "Bij een juiste grondslag voor het berekenen van extra draaiuren blijkt eenduidig dat van extra draaiuren (meeruren) geen sprake is." Bij de zojuist genoemde opzet van grief 5 valt in redelijkheid er niet aan te twijfelen, dat Lutèce de berekening door de kantonrechter van de door ABBV gevorderde vergoeding ook bestreden heeft voor wat betreft het punt of op meeruren van enkele heftrucks de minderuren van andere heftrucks in mindering moeten worden gebracht. Dit betekent dat grief 5 het hof de ruimte bood om de kwestie van het verrekenen van meeruren met minderuren te bespreken en dat het hof door dat te doen niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden.
2.20 Op de zojuist bereikte conclusie strandt eveneens de in 3.3 en 3.4 van onderdeel 3 opgenomen klacht van schending door het hof van het verbod van 'reformatio in peius'.((9)) De grondslag voor het in de beschouwingen betrekken van het vraagpunt van de compensatie van de meeruren met de minderuren is niet gelegen in de incidentele grief F maar in de principale grief 5.((10))
3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
3.1Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 3 van het principaal beroep doel treft. Om de hierboven in 2.16 t/m 2.20 genoemde redenen is dat, naar het voorkomt, niet het geval. Het incidenteel cassatieberoep kan derhalve verder onbesproken blijven.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep en tot het buiten behandeling laten van het incidenteel cassatieberoep.
Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1. Zie het overzicht van de vaststaande feiten dat het hof in rov. 8.1 van het in cassatie bestreden arrest d.d. 12 juni 2007 geeft.
2. Het hof heeft, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat onder 'draaiuren' is te verstaan de uren dat het contactslot van een heftruck is ingeschakeld en niet slechts de uren dat met de heftruck bewegingen worden uitgevoerd.
3. Zie conclusie van repliek, tevens akte tot vermeerdering van eis d.d. 13 juni 2002, onder 6.
4. Zie ter vergelijking HR 25 februari 1994, NJ 1994, 450. Het arrest ziet op een geval dat tegen een functie-indelingbesluit van een bestuur van een Stichting twee jaren na dat besluit bezwaren worden geuit. De rechtbank acht dit te laat. Naar aanleiding van tegen dit oordeel in cassatie geuite klachten overweegt de Hoge Raad onder meer dat de rechtbank met zijn oordeel het oog heeft gehad op de eisen van de redelijkheid en billijkheid, die partijen bij de uitvoering van arbeidsovereenkomsten jegens elkaar in acht hebben te nemen (rov. 3.6.2), en daarbij in aanmerking heeft genomen dat de Stichting ter ondervanging van de financiële consequenties van een mogelijke indeling in een hogere functiegroep er belang bij had dat eventuele bezwaren tegen een indelingbesluit tijdig kenbaar worden gemaakt (rov. 3.3).
5. De aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid vormen geen tegenpolen. Vanuit de aanvullende werking glijdt men op een zeker moment in de beperkende werking. Zie in dit verband W. Snijders, Beperkende werking, een paradox of een instrument?, WPNR 2007 (6693), i.h.b. blz. 8.
6. Deze benadering wijkt af van die in de rov. 8.6.3 en 8.6.4. In deze rechtsoverwegingen wordt het recht op afrekenen niet enkel afgewezen op grond van de afspraak dat slechts gedurende het jaar volgende op het jaar, waarop de eventueel te verrekenen meeruren betrekking hebben, een afrekening kan plaatsvinden. Het hof verklaart het verschil in benadering niet nader. Het verschil in benadering is overigens toch niet zo groot. Ook in de rov. 8.6.3 en 8.6.4 legt de afspraak van jaarlijkse afrekening veel gewicht in de schaal ten aanzien van de afwijzing van het recht om alsnog meeruren van vóór 2 maart 1997 in te brengen.
7. In zijn tussenvonnis d.d. 12 december 2002 vermeldt de kantonrechter op blz. 3, onder-aan, nog het van ABBV afwijkende standpunt van Lutèce, maar in het eindvonnis d.d. 30 september 2004 acht de kantonrechter op blz. 5, bovenaan, de vordering van ABBV toewijsbaar, waarmee de kantonrechter zich aansluit bij de door ABBV gevolgde wijze van berekening. De kantonrechter ziet daarmee de betwisting van Lutèce van de berekening voor wat betreft het niet compenseren van de meeruren met de minderuren over het hoofd. Dat lijkt de kantonrechter eigenlijk al te doen op blz. 5, onderaan, van genoemd tussenvonnis. Daar merkt hij op, dat Lutèce het door ABBV opgestelde overzicht van de contacturen op zichzelf niet heeft betwist, en refereert hij alleen aan het dispuut over de betekenis van de term 'draaiuren'.
8. De citaten komen voor op blz. 11, respectievelijk 17 van het rapport. Wel verdient aantekening dat de deskundigen uitgaan van 'effectieve uren', waarmee zij bedoelen uren, waarin met heftrucks bewegingen zijn gemaakt, en niet contacturen. Maar dit laatste neemt niet weg dat de uitlatingen van de deskundigen ook betrekking hebben op het vraagstuk van verrekening van meeruren met minderuren.
9. Dit verbod ziet ook op een overtreden van de grenzen van de rechtsstrijd. Zie: Asser Procesrecht/Bakels-Hammerstein-Wesseling van Gent, 4-Hoger beroep, 2009, nr. 123; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 85; Snijders-Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 238.
10. Opmerking verdient nog dat Lutèce in haar memorie van antwoord in incidenteel appel, sub 23, naar aanleiding van grief F ook wijst op het compenseren van een overschrijding van draaiuren van sommige heftrucks met het mindere gebruik van andere heftrucks. Ook hieruit blijkt dat er geen sprake is geweest van een laten varen in appel van het op dit punt in eerste aanleg (conclusie van dupliek) ingenomen standpunt.