Conclusie
Nr. 08/04027
Mr. Knigge
Zitting: 14 april 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "(1) opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd; (2) opzettelijk, als degene die ingevolge de belastingwet verplicht is tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, een zodanige administratie niet voeren, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging; (3) opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, meermalen gepleegd; (4) opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven" veroordeeld tot 6 maanden voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van 2 jaar en een werkstraf van 200 uur.
2. Namens de verdachte heeft mr. De Vries, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. De eerste twee middelen hebben betrekking op de afwijzing van (herhaalde) verzoeken die door de raadsman ter terechtzitting zijn gedaan. Het Hof heeft naar aanleiding van deze verzoeken in zijn arrest als volgt overwogen.
"Bespreking van de verzoeken
De raadsman van verdachte heeft bij pleidooi in hoger beroep zijn reeds eerder ter terechtzitting gedane verzoek om het horen als getuige van de deelnemers van het tripartiete overleg (TPO) te weten [getuige 1] en [getuige 2] herhaald, alsook zijn verzoek om het horen als getuige van een medewerker van de RDW. De raadsman heeft voorts, opnieuw, verzocht om toevoeging aan het dossier van alle stukken die bij het TPO in de onderhavige zaak voorhanden waren, alsmede van alle facturen van garagebedrijf [A] ten aanzien van de APK-keuringen die door dit bedrijf in 1998 en 1999 zijn gedaan in opdracht van Stichting [B]. De raadsman heeft zijn verzoeken -gemotiveerd- kort en zakelijk weergegeven- met de stelling dat de nadeelsberekening over de verschillende jaren die zich in het dossier bevinden (bijlagen D/35 tot en met D/40) onjuist zijn en naar beneden bijgesteld dienen te worden. Een lager benadelingsbedrag zou tot de conclusie kunnen leiden dat:
- het openbaar ministerie ten onrechte en in strijd met zijn eigen ATV richtlijnen tot strafrechtelijke vervolging van verdachte is overgegaan hetgeen dient te leiden tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en
- een lagere straf zou kunnen worden opgelegd, dan het op basis van de in het dossier aanwezige stukken vast te stellen benadelingsbedrag passend kan worden geacht.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De vraag moet worden beantwoord of het onderzoek in deze zaak volledig is geweest en de noodzaak is gebleken van het verhoor als getuige op de terechtzitting van [getuige 1], [getuige 2] en een medewerker van de RDW. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het tripartiete overleg is uitgegaan van een onjuiste nadeelberekening. Het nadeel is geschat vanwege het ontbreken van een deugdelijke administratie zodat niet aannemelijk is geworden dat deze schatting ondeugdelijk is. Indicatoren die toentertijd hebben geleid tot strafrechtelijk onderzoek met betrekking tot verdachte bevinden zich in het dossier, samen met een uitvoerige toelichting. Het hof is van oordeel dat het op dit punt voldoende is geïnformeerd en wijst het verzoek tot het horen van genoemde deelnemers van het tripartiete overleg en om de toevoeging van de stukken van het TPO af.
Voor wat betreft het horen als getuige van een medewerker van de RDW en het overleggen van facturen van [A] overweegt het hof dat door de verdediging niet is betwist dat er in de jaren 1998 en 1999 in totaal 1.113 APK keuringen door garagebedrijf [A] in opdracht van Stichting [B] zijn verricht. Ook de daarbij aan verdachte in rekening gebrachte bedragen en de door verdachte aan zijn klanten doorberekende bedragen zijn door de verdediging niet betwist. Nu verdachte noch de omvang van het aantal keuringen, noch de bedragen die daarmee zijn gemoeid heeft betwist, ontbreekt de noodzaak om op dit punt een getuige te horen of de facturen van [A] aan het dossier toe te voegen."
4. Ter terechtzitting van het Hof is als getuige gehoord [getuige 3], opsporingsambtenaar bij de Fiod, die bij het tripartite overleg betrokken was. Hij lichtte toe waarop de in dat overleg gehanteerde nadeelberekening was gebaseerd en hoe die tot stand was gekomen. Tevens werd als getuige gehoord [getuige 4], eigenaar van het keuringsstation [A].
5. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof het verzoek van de verdediging tot toevoeging van de stukken van het selectieoverleg en het tripartite overleg ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen.
6. In het zogenaamde tripartite-overleg wordt -kort gezegd- bezien of een zaak het strafrechtelijk traject ingaat. Aan het tripartite-overleg gaat een selectie-overleg vooraf, waarin wordt bezien of de zaak aan het tripartite-overleg moet worden voorgelegd. Bij dat selectie-overleg is de OvJ niet betrokken, bij het tripartite-overleg wel. Volgens de destijds toepasselijke transactie- en vervolgingsrichtlijnen kwam een zaak ingeval van ondernemingsfraude voor strafrechtelijke vervolging in aanmerking indien het bedrag aan ontdoken belasting f. 25.000,- of meer bedroeg en de zaak tenminste drie punten had gekregen volgens de lijst prioriteitsbepaling.(1) Deze lijst bevatte prioriteitscriteria die zijn te verdelen in drie onderdelen: ontdoken belasting, kenmerken van de verdachte en kenmerken van de daad. De desbetreffende zaak krijgt zogezegd punten als hij aan een bepaald criterium voldoet. Het aantal punten is daarbij niet alleen van belang voor de vraag of de zaak voor strafvervolging in aanmerking komt, maar ook voor de prioritering van de vervolging binnen de kaders van het in het arrondissement gesloten convenant.
7. Het bedrag aan ontdoken belasting was in de onderhavige zaak geschat op een miljoen gulden ( f. 1000.000,-). Aan de zaak werden in totaal acht punten toegekend. Later is de voordeelsberekening - naar aanleiding van het op grond van de uitkomst van het tripartite-overleg ingestelde opsporingsonderzoek - bijgesteld. Het totale bedrag aan ontdoken belasting kwam toen uit op f 357.948,- (zie de door het Hof genoemde bijlagen D/35 t/m D/40).
8. Ter zitting bij het Hof is de beslissing tot strafrechtelijke afdoening in twijfel getrokken. De raadsman heeft ter terechtzitting zijn verzoek gemotiveerd door te stellen dat de nadeelberekeningen uit de lucht lijken te komen vallen en er verder geen inzicht is gegeven hoe tot de toekenning van de andere indicatoren is gekomen. Kennisneming van de bedoelde stukken zou kunnen uitwijzen dat "het tripartiet overleg wellicht niet tot een strafrechtelijke afdoening had kunnen komen".
9. Het middel berust op de opvatting dat alle stukken met betrekking tot zowel het selectieoverleg als het tripartite-overleg deel dienen uit te maken van het dossier of althans dat de verdediging daarvan kennis moet kunnen nemen. Daarbij wordt verwezen naar Rb Middelburg, 5 september 2006, LJN AZ7142. Tevens wordt verwezen naar een passage uit Inleiding fiscaal strafrecht van W.E.C.A. Valkenburg (derde druk).(2) De vraag is overigens of de kennelijk bedoelde passage steun biedt aan de in het middel voorgestane opvatting. Ik kom daar nog op terug. Ik meen in elk geval dat de bedoelde opvatting in haar algemeenheid niet als juist kan worden aanvaard. Het vertrouwensbeginsel brengt mee dat de vervolgingsbeslissing getoetst moet kunnen worden aan de geldende vervolgingsrichtlijnen. De maatstaf dient daarbij te zijn of de OvJ op grond van destijds bekende gegevens in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat de zaak voor strafrechtelijke afdoening in aanmerking kwam. Het gaat daarbij om een toetsing van de beslissing (het resultaat van het besluitvormingsproces), niet om de wijze waarop die beslissing tot stand is gekomen. Aan de vraag of het beslissingsproces gebreken vertoont, komt in het kader van een beroep op het vertrouwensbeginsel dus geen zelfstandige betekenis toe. Waar het op aankomt, is of de beslissing in overeenstemming is met de richtlijnen.
10. Mocht het bijvoorbeeld zo zijn dat in het selectie-overleg al te lichtvaardig is besloten om de zaak door te geleiden naar het tripartite-overleg, maar dat vervolgens in het tripartite-overleg (op basis van aanvullende informatie) op goede gronden is besloten dat de zaak voor strafrechtelijke afdoening in aanmerking komt, dan is van een schending van het vertrouwensbeginsel geen sprake. Hetzelfde geldt als de onderbouwing van de vervolgingsbeslissing op onderdelen gebreken vertoont die aan de juistheid van de beslissing niet afdoen. Mocht bijvoorbeeld blijken dat het bedrag aan ontdoken belasting niet op f 1000.000,- had moeten worden gesteld, maar op f 500.000, - (zodat ten onrechte acht in plaats van zeven punten zijn toegekend) dan neemt dat niet weg dat de OvJ in redelijkheid kon oordelen dat het nadeel f 25.000,- of meer bedroeg en dat de zaak tenminste drie punten scoorde op de prioriteitslijst. Hetzelfde geldt als mocht blijken dat het aantal punten niet acht maar zeven had moeten zijn (hetgeen bijvoorbeeld het geval was geweest als het benadelingsbedrag maar f 200.000,- had bedragen).(3)
11. Voor een toetsing van de vervolgingsbeslissing aan de richtlijnen is onbeperkte kennisneming van alle stukken die betrekking hebben op het besluitvormingsproces niet wenselijk en ook niet nodig. Niet wenselijk omdat het gaat intern overleg waarvan het vertrouwelijk karakter in beginsel dient te worden gerespecteerd. Niet nodig omdat van de OvJ in voorkomende gevallen kan worden gevraagd dat hij zijn vervolgingsbeslissing (nader) motiveert en daarbij zo nodig aanvullende gegevens verstrekt.(4) Het is aan de rechter om te beoordelen of die (nadere) verantwoording zodanig is dat op basis daarvan kan worden geoordeeld dat de vervolgingsbeslissing in overeenstemming is met de richtlijnen. Dit is als ik het goed zie ook de opvatting die Valkenburg in zijn boven aangehaald werk verdedigt.(5)
12. Ik sluit niet uit dat in uitzonderlijke gevallen de overlegging van de stukken uit het tripartite-overleg bevolen kan worden. Ik noem bijvoorbeeld het geval waarin het vermoeden bestaat dat de OvJ is misleid en welbewust van onjuiste informatie is voorzien. Dan echter gaat het niet meer om het vertrouwensbeginsel alleen.
13. Ter vermijding van misverstand merk ik nog op dat de vraag of destijds in het tripartite-overleg van een te hoog benadelingsbedrag is uitgegaan, voor de straftoemeting niet van belang is. Voor de straftoemeting dient te worden uitgegaan van de - op grond van het naderhand ingestelde opsporingsonderzoek - bijgestelde voordeelsberekening. Het gaat er uiteindelijk om wat de rechter op grond van het onderzoek ter terechtzitting aan ontdoken belasting aannemelijk acht.
14. Het Hof heeft als ik het goed zie voor een minder principiële lijn gekozen en geoordeeld dat de overlegging van de gevraagde stukken in dit geval niet nodig was omdat het Hof zich voldoende geïnformeerd achtte. Ook als van die royalere benadering zou moeten worden uitgegaan is het oordeel van het Hof onjuist noch onbegrijpelijk te noemen. Het Hof wees erop dat het bedrag aan ontdoken belasting noodgedwongen geschat moest worden omdat de verdachte geen administratie had bijgehouden. Van een nauwkeurige berekening kon dus geen sprake zijn geweest, zodat de vraag of bepaalde kostenposten wel in mindering waren gebracht een miskenning vormde van het karakter van wat getuige [getuige 3] een "redelijke schatting" noemde. In aanmerking genomen dat de verdediging tegenover die schatting weinig concreets heeft weten te stellen (een "tegenberekening" werd niet gepresenteerd) en gelet op het feit dat het geschatte benadelingsbedrag de norm van f. 25.000,- ver te boven ging, is het oordeel van het Hof dat de overlegging van de stukken voor de vorming van zijn oordeel niet noodzakelijk was, goed te begrijpen.(6)
15. Het middel faalt.
16. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof de verzoeken tot het horen van de medewerkers van de RDW en het verzoek tot het toevoegen van de facturen van [A] op onbegrijpelijke wijze heeft verworpen aangezien het aantal keuringen namens de verdachte wel degelijk is betwist, terwijl het Hof overweegt dat dit niet het geval is.
17. In de pleitnota die de raadsman aan het Hof heeft overhandigd en die in het proces-verbaal van de zitting van 16 november 2006 is ingevoegd, is de volgende passage opgenomen.
Facturen [A]
6. In een zeer vroeg stadium in eerste aanleg heeft de cliënt zelf de rechter-commissaris verzocht de facturen van garagebedrijf [A] achterhaald te krijgen. Doel hiervan is te kunnen onderbouwen dat de omzet welke in 1998 en 1999 uit de APK keuringen zou zijn voortgevloeid, drastisch naar beneden moet worden bijgesteld nu in deze periode de APK licentie eerst was geschorst en vervolgens is ingetrokken.
7. Aan dit verzoek heeft de rechter-commissaris voldaan en zij heeft de uitwerking ervan bij justitie neer [ge] legd. In mijn verzoek van 22 maart 2005 aan de raadsheer-commissaris, een verzoek welke ik graag beschouw als een appèl schriftuur is dit herhaald. Verder is zowel het Hof als het ressortsparket er meermalen opgewezen dat dit verzoek nog steeds lag. Blijkens het proces-verbaal van de rechter-commissaris welke ik vorige week ontving, is tot op heden niet gelukt invulling te geven aan het verzoek.
8. Hoewel vandaag [getuige 4] aanwezig is en zijn verklaring wellicht vandaag een deel van vragen aangaande [A] zal kunnen ophelderen, meent de verdediging dat indien de facturen thans nog bestaan, deze achterhaald dienen te worden. Reden hiervoor is dat niet verwacht mag worden dat [getuige 4] vandaag exact kan vertellen hoeveel APK keuringen [A] van [B] doorgespeeld heeft gekregen, hoeveel daar voor is betaald en op welke data dit heeft plaats gevonden. De beantwoording van deze vragen is van belang om de nadeelsberekening voor de jaren 1998 en 1999 te kunnen bijstellen. Nu de hoogte van het nadeel in ruime mate bepalend is voor de strafmaat, wordt hierin een groot verdedigingsbelang gezien. Nu het verzoek op tijd is ingediend dient de zaak aangehouden te worden en te worden verwezen naar de rechter-commissaris opdat alsnog gepoogd kan worden de informatie boven water te krijgen.
9. Hoewel de verdediging erg blij is dat [getuige 4] vandaag op is komen dagen wordt benadrukt dat (alsnog) om zijn getuigenis is gevraagd als "back-up" in het geval u niet tot ene aanhouding komt, danwel in het geval dat de facturen- ruim 5 jaar na dato- niet meer te achterhalen zullen zijn.
Horen medewerker RDW
10. Gegeven het feit dat de RDW ogenschijnlijk moeite heeft te achterhalen vanaf welke datum de [C] en later [B] over hun APK licentie beschikten en de computer uitdraaien daarnaast dubbeltellingen gaven waardoor handmatige correcties toegepast moesten worden, persisteert verdediging ook in het verzoek de persoon van de RDW nader te horen over de methode die wordt gebruikt om het aantal gemelde keuringen te achterhalen.
11. Het belang voor de verdediging ligt uiteraard hierin dat in het geval inderdaad naar voren komt dat de RDW voor bepaalde perioden niet (juist/volledig) kan achterhalen hoeveel APK keuringen zijn verricht, de voornaamste basis voor de verschillende nadeelsberekening uit het dossier vervalt. Met name over de tweede helft van 1998 en geheel 1999 tot het einde van [B], vraagt de verdediging zich hardop af hoe het komt dat er kennelijk nog wel keuringen worden geregistreerd terwijl de licentie geschorst en later ingetrokken [is]."
18. Blijkens de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen heeft de verdachte onder andere verklaard:
"Het kan best zijn dat vanaf de 2e week van oktober 1998 tot 30 juli 1999 in totaal 1113 apk-keuringen voor [B] zijn gedaan. De omzet moet dan 188.100,000 NGL zijn geweest."
Ter terechtzitting van het Hof verklaarde de verdachte - nadat de raadsman had gesteld dat hij het aantal keuringen betwistte - desgevraagd bovendien (proces-verbaal, p. 3) "dat er tussen de 0 en 20 keuringen per dag werden gedaan. Dat betekent dus gemiddeld 10 per dag".
19. Het Hof heeft hetgeen de raadsman heeft aangevoerd kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus verstaan dat hij het aantal keuringen dat bij de RDW was geteld, in twijfel trok omdat daarbij mogelijk fouten waren gemaakt. Derhalve kon het Hof, mede gezien in het licht van de door de verdachte afgelegde verklaring, oordelen dat het aantal keuringen door de verdediging niet was betwist, waarmee het Hof kennelijk heeft bedoeld dat door de verdediging niet is gesteld dat het aantal van 1113 keuringen niet klopte.
20. Het middel faalt.
21. Het derde middel bevat de klacht dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden aangezien de inzendtermijn langer dan 8 maanden is geweest.
22. Blijkens de akte rechtsmiddel is cassatie ingesteld op 4 december 2006. Blijkens een stempel op de bij de stukken van het geding gevoegde brief, zijn de stukken van het geding op 18 september 2008 ter griffie van de Hoge Raad binnen gekomen. Derhalve zijn meer dan 8 maanden verstreken tussen het instellen van cassatie en de ontvangst van de stukken door de Hoge Raad. Hierdoor is de redelijke termijn overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.
23. Voorts merk ik ambtshalve op dat sinds het instellen van cassatie in onderhavige zaak thans reeds ruim 28 maanden zijn verstreken. Ook daarmee is de redelijke termijn overschreden.
24. Het eerste en het tweede middel falen. Het derde middel slaagt. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
25. Gezien het bovenstaande strekt deze conclusie tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar enkel voor zover het de daarbij opgelegde straf betreft, tot zodanige vermindering van die straf als de Hoge Raad gepast acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie: Richtlijnen aanmelding, transactie en vervolging fiscale delicten en douanedelicten, Staatscourant 75, 20 april 1993. Dit is een voorloper van de huidige richtlijn Aanmeldings-, transactie- en Vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten en douanedelicten 2006.
2 De steller van het middel heeft niet de moeite genomen om de door hem bedoelde passage te citeren dan wel deze door middel van een paginanummer aan te duiden. Ik ga er vanuit dat de steller van het middel het oog heeft op hetgeen op de pp. 221 en 222 van bedoeld boek is gesteld.
3 Opgemerkt zij daarbij dat de toekenning van te veel punten ertoe kan leiden dat een zaak ten onrechte opschuift in de prioritering en als gevolg daarvan wordt vervolgd waar dat anders niet het geval zou zijn geweest. De vraag daarbij is of een gezien de richtlijnen op zich toelaatbare vervolging die toch achterwege had moeten blijven omdat andere zaken een hogere prioriteit hadden, het vertrouwensbeginsel raakt of in strijd is met enig ander beginsel, waarbij te denken valt aan het gelijkheidsbeginsel en aan het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging.
4 Deze constructie wordt ook gehanteerd als het gaat om de vraag of de OvJ van de richtlijn had mogen afwijken. Zie HR 5 maart 1991, NJ 1991, 694 m.nt. C.
5 Op p. 221 stelt Valkenburg met betrekking tot de bewijsvraag dat informatie uit het tripartite overleg "zeker onder het relevantiecriterium" valt. Op p. 222 stelt hij ten aanzien van een beroep op het vertrouwensbeginsel dat de controle van de rechter "zal moeten lopen via een verantwoordingsplicht van de officier van justitie". Hij "sluit daarbij geenszins uit dat (gedeelten) van het verslag van het tripartiete overleg op tafel moeten komen, een en ander afhankelijk van de specifieke vraagpunten die opheldering behoeven". Een ongeclausuleerd inzagerecht in alle stukken die betrekking hebben op het tripartite-overleg valt hierin niet te lezen. Bovendien stelt Valkenburg dit in het kader van de motiveringsplicht: als delen van het verslag niet "boven tafel" komen, kan dit betekenen dat de rechter oordeelt dat de OvJ in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten. Om een door de rechter te geven bevel tot overlegging van stukken gaat het dus niet.
6 Uit de stukken van het dossier blijkt overigens dat op 28 december 2004 namens de Officier van Justitie aan de raadsman van de verdachte de volgende op de onderhavige zaak betrekking hebbende stukken zijn gefaxt: (1) een Verslag van het Tripartite Overleg dd 28 september 1999, met daaraan gehecht (2) een Analyse Aanmelding TPO dd 20 september 1999 en (3) een Melding Fiscaal delict/Douanedelict dd 23 juli 1999. De aanmelding gaat aan het selectie-overleg vooraf. Op de Melding zijn de prioriteitscriteria ingevuld. Dit alles was de verdediging kennelijk niet genoeg.