Conclusie
Zaaknr. 07/11610
Mr. Huydecoper
Zitting van 3 april 2009
Conclusie inzake
[Eiser] (1)
eiser tot cassatie
tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie
Feiten(2) en procesverloop
1. De eiser tot cassatie, [eiser](3), is met de verweerder in cassatie, [verweerder], een overeenkomst aangegaan. Deze overeenkomst is vastgelegd in een op 7 november 2002 gedateerd en op 11 november 2002 ondertekend schriftelijk contract. Het contract is opgesteld door [verweerder]. Partijen hebben zich bij het aangaan van de overeenkomst niet laten bijstaan door juridische adviseurs.
2. De overeenkomst houdt - kort gezegd - in dat [eiser] een auto van het merk Ferrari van [verweerder] koopt voor € 213.478,- en dat [eiser] de overeengekomen prijs zal voldoen door een partij bloembollen en de daarbij behorende verkoopcontracten aan [verweerder] te leveren. In het contract, dat de vorm heeft van een aan [eiser] gerichte brief(4), staat onder andere:
"Beste [eiser],
Wij kwamen overeen dat jij mijn Ferrari 360 Spider F1 van februari 2002 (thans nog op een buitenlands kenteken) zou kopen voor Euro 205.000,= per februari 2003. De door mij bij invoer in februari 2003 verschuldigde BPM zou dan 63% bedragen van de bruto BPM. Jij wilde de auto echter zo spoedig mogelijk hebben, hetgeen betekent dat er vanwege het eerder invoeren van de auto dan februari 2003 er 75% van de bruto BPM verschuldigd is. Het verschil in BPM is becijferd op ca. Euro 8500,=. De auto kost daardoor dus Euro 213.500,=. Jij wilde de koopsom voldoen in bloembollen ter waarde van de overeengekomen koopprijs van de Ferrari en ik stemde daarmee in. We hebben afgesproken dat we ter vastlegging van onze deal een document zouden opstellen. Op 17 oktober jl. heb ik daartoe een eerste aanzet gegeven, maar bij nader inzien blijkt dat er een aantal fouten instaan cq dat de brief onvolledig is. Ik stel daarom voor om door middel van dit briefje het vorige document te vervangen.
[...]
In aanmerking nemende dat:
a) [[eiser]] de Ferrari 360 Spider van [[verweerder]] wenst te kopen
b) [[eiser]] de koopprijs van Euro 213.478,= wenst te voldoen door het in eigendom verschaffen van de hierna gespecificeerde partij bloembollen [...]
c) [[eiser]] aan [[verweerder]] gelijk met de levering van deze bloembollen ook een verkoopcontract deze bloembollen betreffende, levert, welk contract [...] een opbrengst genereert van Euro 368.245,17
d) [[eiser]] aan [[verweerder]] persoonlijk zal garanderen dat [[verweerder]] te allen tijde de aankoopwaarde van de bloembollen -vermeerderd met kosten- (gelijk aan de prijs van de Ferrari: Euro 213.748,=) zal ontvangen in 2003 opdat [[verweerder]] geen enkel risico loopt en geen andere dan zijn persoonlijke rentelasten heeft, als de bollen niet het geprognotiseerde rendement opleveren.
e) [...]
f) [...]
Zijn overeengekomen als volgt:
1. [[eiser]] koopt van [[verweerder]], gelijk [[verweerder]] verkoopt aan [[eiser]], de Ferrari voor Euro 213.478,=
2. De koopprijs van Euro 213.478,= zal door [[eiser]] worden voldaan door levering aan [[verweerder]] van een partij bloembollen, alsmede het bij deze partij behorende verkoopcontract van oktober 2003.
3. [[eiser]] verplicht zich, indien de netto verkoopopbrengst van de bloembollen in oktober 2003 niet tenminste de verkoopprijs van de Ferrari (Euro 213.478,=) zal bedragen, om op eerste verzoek van [[verweerder]] de "bloembollentransactie" terug te draaien en tegen ontvangst van [[verweerder]] van het aan- en verkoopcontract vervolgens [[verweerder]] de koopprijs van de Ferrari in Euro's te voldoen.
4. [[eiser]] stelt zich persoonlijk aansprakelijk voor de verplichting zoals omschreven onder punt 3."
3. Ten aanzien van de bloembollentransacties die in de overeengekomen inbetalinggeving een rol spelen is vastgesteld:
i. Namens SBC(5) heeft een zekere [betrokkene 1] bij brief van 17 oktober 2002 "in opdracht van [eiser]" aan [verweerder] een voorstel gedaan dat er kort gezegd op neerkomt van [verweerder] 600 kg bollen "Global Desire" en 773 kg bollen "Bright Irene" voor € 213.476,16 koopt en dat hij - nadat de bollen zullen zijn vermeerderd tot ca. 1870 kg en ca. 2370 kg respectievelijk - deze in 2003 verkoopt voor een bedrag van € 368.254,17; zodat zijn netto opbrengst € 154.767,01 zal zijn.
ii. SBC heeft twee op 21 oktober 2002 gedateerde koopbriefjes afgegeven waarin de verkoop door een vennootschap van [eiser], Eurotulp BV, aan [verweerder] is vermeld van 773 kg "Bright Irene" en 600 kg "Global Desire". Het leveringsadres is opengelaten.
iii. In twee op 23 oktober 2003 gedateerde koopbriefjes van SBC staat vermeld dat [verweerder] aan [betrokkene 2] 2400 kg "Bright Irene" en aan Bulb Invest B.V. 1900 kg "Global Desire" heeft verkocht, levering in beide gevallen in augustus/september 2003.
iv. [Verweerder] heeft verklaringen overgelegd van [betrokkene 2] en van de directeur van Bulb Invest B.V. waarin (a) [betrokkene 2] verklaart dat hij een overeenkomst als sub iii aangegeven niet met [verweerder] heeft gesloten en dat hij SBC/[betrokkene 1] ook geen opdracht of machtiging heeft verleend om namens hem koopovereenkomsten aan te gaan en (b) de directeur van Bulb Invest B.V. verklaart dat hij door geen enkele commissionair van SBC is benaderd om de sub iii vermelde partij van [verweerder] te kopen, dat hij [verweerder] niet kent en dat de partij "Global Desire" nimmer aan Bulb Invest B.V. is geleverd.
v. Medio september 2003 heeft [verweerder] van SBC een koopbriefje ontvangen waarin wordt bevestigd dat de verkoop van 2400 kg "Bright Irene" aan [betrokkene 2] is vervallen wegens: "vervallen in overleg met [betrokkene 1], geen voorraad". [Verweerder] heeft dit voor kennisgeving aangenomen en hierop geen actie ondernomen.
vi. Bij SBC hebben vanaf enig moment omvangrijke malversaties plaatsgevonden, onder meer door het opstellen van valse aktes ter zake van niet bestaande koopovereenkomsten. SBC is op 3 december 2003 failliet verklaard.
vii. [Eiser] heeft een (deel van een) overzicht overgelegd van wat de totale plantgoedvoorraad zou zijn van TCS, een inmiddels gefailleerd bedrijf van de hierna te noemen [betrokkene 3], dat voor een groot aantal bollenhandelaren bollen opsloeg en bij telers uitzette. Daarin is onder "TCS Plantgoedvoorraad per 4-11-03" bij de naam "[verweerder]" vermeld: 1506 kg "Bright Irene" en 2815 kg "Global Desire". [Verweerder] betwist (de juistheid van) dit overzicht.
viii. In een e-mailbericht van 4 juni 2004 van [A] B.V. heeft [betrokkene 3] met betrekking tot bepaalde partijen "Global Desire" en "Bright Irene" verklaard dat [eiser] destijds informeerde naar de groeifactor en dat de desbetreffende partijen stonden opgeplant bij de kweker [betrokkene 4] in [plaats].
4. [Verweerder] heeft [eiser] aangesproken tot betaling van de bij de koop van de Ferrari overeengekomen koopsom. [Verweerder] voerde in hoofdzaak aan dat de hem ten goede gekomen verkoopopbrengst van de bloembollen nihil is geweest.
Van [eiser] voerde verweer en stelde een reconventionele vordering in.
5. In de eerste aanleg wees de rechtbank de vordering van [verweerder] toe en de reconventionele vordering van [eiser] af.
Op het namens [eiser] ingestelde hoger beroep heeft het hof, na het wijzen van een tussenarrest waarin een inmiddels niet meer terzake doende bewijsopdracht werd gegeven, het vonnis van de eerste aanleg bekrachtigd.
6. [Eiser] heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen(6). Namens [verweerder] is geconcludeerd tot verwerping en is voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft laten concluderen tot verwerping van dat cassatieberoep. De standpunten van partijen zijn over en weer schriftelijk toegelicht. Van de kant van [verweerder] is gedupliceerd.
Bespreking van het principale cassatieberoep
7. Onderdeel 1 van het middel klaagt over de formulering van rov. 1.1 van het bestreden (eind)arrest, waar gewag wordt gemaakt van het niet ontvangen van de opbrengst van de bloembollen in verband met problemen bij het incasseren van de vordering(en) in kwestie.
De klacht lijkt mij ongegrond. De door het hof gekozen formulering beoogt kennelijk de essentie van [verweerder]s betoog samen te vatten: te weten dat de bloembollen niet de hem, [verweerder], in het vooruitzicht gestelde opbrengst hebben opgeleverd omdat die niet - althans: niet ten gunste van [verweerder] - gerealiseerd is. De door het hof gekozen weergave doet voldoende recht aan het namens [verweerder] aangevoerde en is (dan ook) als voldoende begrijpelijk aan te merken. De uitleg van het namens partijen betoogde is overigens voorbehouden aan de rechters in feitelijke instantie(7).
8. Onderdeel 2 klaagt over onbegrijpelijkheid van de door het hof aan de overeenkomst van partijen gegeven uitleg. Daarbij zou eenzijdig acht zijn geslagen op de bedoelingen en verwachtingen van [verweerder], en onvoldoende zijn gerespondeerd op een reeks in het onderdeel aangewezen ("uitleg"-)argumenten van de kant van [eiser].
Ook deze klacht beoordeel ik als ongegrond.
9. Bij een uitleg zoals die in de onderhavige zaak van het hof werd gevraagd komt het aan op de zin die de contractspartijen over en weer redelijkerwijs aan het overeengekomene mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten(8). De werkelijke bedoelingen dan wel verwachtingen van ieder van de partijen - waarvan in een geval als het onderhavige in de rede ligt, dat die van elkaar verschillen(9) - zijn dus niet beslissend: het gaat om een beoordeling van wat, bezien vanuit de posities van partijen over en weer, en met inachtneming van de redelijkheid, als de zin van het overeengekomene moet worden aangemerkt.
10. Wanneer men dit gegeven onderzoekt is de meer of minder geobjectiveerde zin of "bedoeling" die tenslotte wordt gevonden, naar de aard der dingen - vaak - een "bedoeling" die overeenkomt met (althans: die nadert tot) het standpunt van de partij wier zienswijze de rechter als de meest aannemelijke beoordeelt: de van die zijde verdedigde uitleg wordt dan aangemerkt als de uitleg die de zin die partijen over een weer in redelijkheid aan het overeengekomene mochten geven, het beste benadert.
Dat betekent dan (natuurlijk) niet dat de rechter zich alleen, of eenzijdig, op de subjectieve bedoelingen van die partij heeft georiënteerd (en ook niet dat de rechter aan de subjectieve bedoelingen van de andere partij voorbij is gegaan).
11. De rechter heeft bij de zojuist als illustratie te berde gebrachte beoordeling de strekking - de zin - van het overeengekomene zoals die in redelijkheid aan de partijen over en weer moet worden toegerekend, vastgesteld; en omdat daarbij het standpunt van een van beide partijen heeft gezegevierd, benadert die strekking de door die partij verdedigde (ook: subjectieve) bedoeling allicht beter, dan de subjectieve bedoeling die de andere partij blijkt te hebben gehad. Met eenzijdig "voortrekken" van de bedoeling van de ene partij boven, c.q. vóór, de bedoeling van de andere heeft dit niets uitstaande.
12. Bij een beoordeling zoals wij die hier voor ogen hebben, kent de rechter aan de argumenten van de zegevierende partij een groter gewicht toe dan aan de argumenten van de in het ongelijk gestelde partij. De motivering van het gegeven oordeel vertoont dan ook vaak het beeld, dat daarin de argumenten van de zegevierende partij die de rechter als doorslaggevend heeft aangemerkt, worden aangehaald. Dat betekent natuurlijk niet dat aan de argumenten van de andere partij geen aandacht is besteed; het geeft slechts aan welke argumenten de rechter hebben gebracht tot de in het gegeven oordeel gemaakte keuze. Daarmee is dat oordeel in de meeste gevallen ook voldoende gemotiveerd: de motivering maakt duidelijk op welke gronden de rechter tot het gegeven oordeel is gekomen. Dat de overigens aangevoerde argumenten niet tot een andere beoordeling hebben geleid, ligt in zo'n motivering besloten. Dat nog eens expliciet vermelden heeft weinig zin, en is in elk geval rechtens niet vereist(10).
13. Het zojuist gezegde doet in de onderhavige zaak ongetwijfeld opgeld: de reeks argumenten die in middelonderdeel 2 (tweede cijferreeks) wordt weergegeven bevat geen argumenten die, eenmaal gegeven de motivering die het hof aan zijn andere uitleg van de overeenkomst ten grondslag had gelegd, nog bespreking behoefden. De door het hof gegeven motivering maakt meer dan voldoende duidelijk dat het hof deze argumenten als van onvoldoende gewicht heeft beoordeeld, en die beoordeling kan men zonder verdere uitleg begrijpen(11). Overigens: op enkele in deze reeks genoemde argumenten (bijvoorbeeld het bij cijfer 7 genoemde argument) is het hof, in mijn zienswijze dus: ten overvloede, wél expliciet ingegaan(12).
14. Aan het slot van middelonderdeel 2 lijkt - op grond van het eerder in dit onderdeel betoogde - ook een rechtsklacht te worden geformuleerd; te weten, dat het hof met de gegeven motivering blijk zou hebben gegeven, de hier geldende uitleg-maatstaf te hebben miskend.
Na het voorafgaande zal duidelijk zijn dat ik (ook) die klacht als ondoeltreffend beoordeel, en waarom dat zo is.
Ik merk, volledigheidshalve, nog op dat de hier vermelde stelling die ertoe strekt dat de opgesomde argumenten voor een andere uitleg van de overeenkomst van partijen dan de namens [eiser] verdedigde geen ruimte laten, mij van iedere grond ontbloot lijkt. De door het hof gekozen uitleg kan men geredelijk als de meest voor de hand liggende beoordelen - en beduidend minder aannemelijk dan de namens [eiser] verdedigde uitleg, is die zeker niet.
15. Onderdeel 3 klaagt over de verwerping van het namens [eiser] gedane beroep op gebrek aan initiatieven of inspanningen aan de kant van [verweerder] om de hem in het vooruitzicht gestelde opbrengsten te realiseren.
Het hof heeft dit argument van [eiser]s kant verworpen in de rov. 2.2 en 2.3. Rov. 2.2 strekt er (uiteraard: in mijn lezing van die, overigens bepaald niet onheldere, overweging) toe dat de overeenkomst van partijen geen verplichting aan de kant van [verweerder] inhoudt om activiteiten met het oog op de realisatie van de opbrengst van de bloembollen te ontplooien; en dat het, dat zo zijnde, op de weg van [eiser] zou liggen om te wijzen op concrete stappen die van [verweerder] gevergd hadden mogen worden en die (ten onrechte) achterwege zouden zijn gebleven.
16. Ook deze overweging berust in overwegende mate op uitleg van de overeenkomst van partijen. Die uitleg lijkt mij plausibel en goed te begrijpen: de overeenkomst waarover partijen strijden zag op inbetalinggeving doordat aan [verweerder] de beschikking werd gegeven over twee partijen nog te vermeerderen bloembollen, aanvankelijk klaarblijkelijk geplaatst bij een kweker (vermeerderaar(13)) en mogelijk later, na de vermeerdering, bij een opslag- en/of distributiebedrijf(14). In verband met deze bloembollen zijn via weer een ander bedrijf, SBC, koopbrieven verzorgd jegens [betrokkene 2] en Bulb Invest B.V. Alle genoemde stappen vonden blijkbaar plaats zonder dat [verweerder] daarmee enige bemoeiing had(15), en van hem werden bemoeiingen in dit verband ook kennelijk niet verwacht.
Verder haalt het hof in rov. 1.2 aan dat [verweerder] leek is op het gebied van bloembollen terwijl [eiser] dat niet is.
17. Tegen de aldus in het kort geschetste achtergrond vind ik het goed te begrijpen dat het hof de overeenkomst zo heeft uitgelegd dat van [verweerder] geen activiteit met betrekking tot de kweek, verkoop, levering en betaling van de bloembollen werd verlangd. Al die zaken waren ogenschijnlijk toevertrouwd aan wél in de branche ingewijde vaklui (en de gedachte dringt zich op dat dat was gebeurd op initiatief van [eiser], zelf ook in de branche ingewijd). Dan ligt inderdaad bepaald niet voor de hand dat [verweerder] zou hebben moeten begrijpen dat er in sommige opzichten ook initiatieven of inspanningen van hem werden verwacht (en al helemaal niet, welke initiatieven etc. dat dan zouden zijn).
18. Aan de hand van de zojuist besproken uitleg van de overeenkomst kon het hof ook geredelijk oordelen dat het aan [eiser] was om nader aan te geven welke stappen, in weerwil van de zojuist besproken contra-indicaties, tóch van [verweerder] verwacht hadden mogen worden. Het oordeel dat van [eiser] hiermee in gebreke was gebleven, tenslotte, is bij uitstek plausibel (dat oordeel wordt in de cassatieklachten ook niet bestreden).
[19. Bij de beoordeling van de hier bestreden overwegingen van het hof is nog in aanmerking te nemen dat van de kant van [eiser] in appel aanvankelijk het standpunt was ingenomen dat de bollen waarop de inbetalinggeving betrekking had wél zouden zijn verkocht en dat [verweerder] wél een adequate opbrengst zou hebben gerealiseerd (zie bijvoorbeeld rov. 2.1 van het tussenarrest van 14 december 2006). Aan de hand van deze stelling(en) heeft het hof in dat tussenarrest een bewijsopdracht ten laste van [verweerder] gegeven. Pas daarna heeft [eiser] de hier bedoelde stelling (bij de na dit tussenarrest plaatsgevonden comparitie) ingetrokken.
Na deze opmerkelijke ontwikkeling van het partijdebat valt eens te meer te begrijpen dat het hof van [eiser] verlangd heeft dat die aan het wezenlijk andere betoog dat nadien op de voorgrond kwam te staan, een concrete onderbouwing "meegaf"(16).]
20. Op deze bedenkingen stuit de reeks klachten die in onderdeel 3 wordt aangevoerd, volgens mij in zijn geheel af. Ik loop die klachten niettemin punt voor punt na:
a) Onderdeel 3 sub 1) opent met de stelling dat aan de hand van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid over de door het hof op het punt van de risicoverdeling gevonden uitleg van de overeenkomst had moeten worden geoordeeld. Ik zie niet in wat dit kan bijdragen tot het "onderuit halen" van het bestreden oordeel, en laat deze bespiegeling daarom voor wat die is. Overigens: het lijkt mij duidelijk dat het hof bij zijn uitleg van het overeengekomene ook redelijkheid heeft betrokken.
b) Vervolgens wordt betoogd - daar komt het op neer - dat van de kant van [eiser] op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid een beroep zou zijn gedaan en dat de overeenkomst (aangevuld met wat ter uitvoering daarvan was gedaan) [verweerder] wél verplichtte tot initiatieven om de opbrengst van de bollen te realiseren. Beide argumenten stuiten er op af dat het hof op gronden die ik hiervóór als (zeer) aannemelijk heb beoordeeld, heeft aangenomen dat er geen inspanningen zijn aangewezen, die redelijkerwijs van [verweerder] gevergd hadden mogen worden. Dat ontneemt de grond aan het beroep op "derogerende werking" (zodat ik kan daarlaten of daarop inderdaad een beroep was gedaan); en daardoor ontvalt ook de bodem aan het als tweede aangehaalde argument.
c) Onderdeel 3 sub 2) neemt tot uitgangspunt (zo begrijp ik het) dat het hof zijn oordeel erop zou hebben gegrond dat de eventueel van [verweerder] te vergen initiatieven geen resultaat zouden hebben gehad. Het neemt tevens tot uitgangspunt dat dit als doorslaggevend gegeven zou zijn gehanteerd bij de beoordeling van "het beroep op redelijkheid en billijkheid".
De klacht mist al daarom doel omdat het oordeel van het hof geheel, en in elk geval in de eerste plaats, berust op de vaststelling dat er in de gegeven situatie géén initiatieven van [verweerder] mochten worden verlangd (en dus niet op aannames ten aanzien van het al-dan-niet tot resultaat leiden van initiatieven, als die wél verwacht hadden mogen worden).
De in rov. 2.2 opgenomen verwijzing waar het middelonderdeel hier kennelijk op doelt speelt (slechts) deze rol, dat het hof daarmee illustreert welke nadere concretisering van de stellingen van [eiser] in dit verband verlangd mocht worden. Die illustratie komt mij zinnig en begrijpelijk voor: als het er om gaat of, in weerwil van de in alinea's 16 - 18 hiervóór besproken uitleg van de overeenkomst, tóch initiatieven van [verweerder] mochten worden verwacht, is evidentelijk van belang of er initiatieven zijn aan te wijzen (en ook door [verweerder] hadden behoren te worden onderkend) waarvan gunstige resultaten bij het realiseren van de opbrengst van de bollen mochten worden verwacht. Hoe méér respectievelijk minder dat het geval zou zijn, des te eerder c.q. te minder zou een verplichting aan de kant van [verweerder] als door [eiser] beoogd, kunnen worden aangenomen. Dat het hof dit gegeven aanwijst als voorbeeld van nadere concretisering die van [eiser] gevergd zou kunnen worden, begrijp ik daarom heel goed.
Volledigheidshalve: alleen wat betreft de in rov. 2.3 besproken kwestie van de vervallenverklaring van de transactie met [betrokkene 2] (zie alinea 3 onder v. hiervóór) heeft het hof - volgens mij "aanvullend" - daadwerkelijk in zijn beoordeling betrokken dat niet was aangevoerd dat van initiatieven met betrekking tot die vervallenverklaring gunstig resultaat viel te verwachten. (In deze overweging ligt overigens, meen ik, besloten dat het hof het ook als weinig aannemelijk heeft beoordeeld dát met succes stappen naar aanleiding van het hier bedoelde gegeven hadden kunnen worden ondernomen.)
Mij dunkt dat daarmee een zelfstandige en volstrekt legitieme reden voor het voorbijgaan aan dit argument is gegeven. Waarom dat anders zou zijn nu, zoals het middelonderdeel stelt, vaststaat dat [verweerder] niets heeft ondernomen, kan ik niet goed begrijpen. Dat van bepaalde (wel concreet aangewezen) stappen die [verweerder] achterwege zou hebben gelaten onaannemelijk is dat die nuttig effect zouden hebben gehad, rechtvaardigt op zichzelf al dat dit gegeven niet aan de aansprakelijkheid van [eiser] kan worden tegengeworpen(17). Ik verwijs overigens naar subalinea e) (slot) hierna, waar de onderhavige klacht in verband met middelonderdeel 3 sub 5) opnieuw ter sprake komt.
d) Onderdeel 3 sub 3) bestrijdt in een andere benadering de zojuist onder c) besproken overweging. Ik denk dat de hier aangevoerde klacht op dezelfde bedenkingen stuk loopt.
e) Voor onderdeel 3 sub 4) geldt mutatis mutandis hetzelfde. Ook dit (sub)onderdeel verwijst naar een passage uit rov. 2.2 waarin het hof een voorbeeld geeft van wat er aan nadere concretisering van de stellingen van [eiser] verlangd had mogen worden. Ook dit voorbeeld lijkt mij logisch en aansprekend. Het hof had immers vastgesteld dat [verweerder] werd geconfronteerd met twee kopers die hun gebondenheid aan de koopovereenkomsten ontkenden (terwijl inmiddels bekend was dat de tussenpersoon die de overeenkomsten tot stand zou hebben gebracht, op grote schaal fraude had gepleegd); en dat [verweerder] werd geconfronteerd met een tussenpersoon die niet slechts was gebleken een fraudeur te zijn, maar ook failliet was. De enkele stelling dat [verweerder] één of meer van dezen had moeten aanmanen of aanspreken schiet dan inderdaad tekort (althans: zo kan een beoordelaar in feitelijke aanleg geredelijk menen). Bij gebreke van nadere aanwijzingen omtrent wát in de gegeven situatie verlangd mocht worden en waarom dat mocht, valt inderdaad in het geheel niet in te zien wat de rechter met het hier opgeworpen gegeven zou kunnen aanvangen (nog afgezien van het in alinea 19 besprokene, waardoor de verhoudingen in deze zaak wat scherper waren komen te liggen dan anders misschien het geval zou zijn).
Het oordeel van het hof waarop onderdeel 3 sub 5) gericht is, is hiervóór onder c) samen met onderdeel 3 sub 3) behandeld, zodat ik naar het daar besprokene kan verwijzen.
21. Onderdeel 4 klaagt over 's hofs uitleg van de overeenkomst van partijen als een koop (dan wel ruil) met een voorwaardelijke inbetalinggevings-bepaling, en niet als (mede) een overeenkomst van borgtocht. Ik bespreek de verschillende subalinea's van de klacht achtereenvolgens:
a) In onderdeel 4 sub 1) wordt het hof een onbegrijpelijke uitleg van de grieven van [eiser] verweten(18). Daarbij wordt een beroep gedaan op Grief 8 en de daarop gegeven toelichting. Noch in deze grief noch in de toelichting daarop, noch in de hier door verwijzing aangehaalde Grief 1, treft men echter argumenten aan die zich specifiek (of anderszins inhoudelijk) richten tegen de door het hof als onbestreden aangenomen vaststelling van de rechtbank betreffende de kwalificatie van de overeenkomst van partijen als "voorwaardelijke ruil". Ik denk dus dat het hof niet kan worden verweten dat hier aan [eiser]s stellingen - door onbegrijpelijke uitleg daarvan - onvoldoende recht is gedaan.
b) Onderdeel 4 sub 2) herhaalt het argument van het vorige subonderdeel in een iets gewijzigde benadering. Ook hier wordt gesuggereerd dat tegen de motivering die door de rechtbank in de eerste aanleg aan het oordeel omtrent [eiser]s beroep op art. 1:88 BW Pro ten grondslag was gelegd, specifiek "gegriefd" zou zijn (weer: in Grief 8 en de toelichting daarbij).
Ook hier geldt voor mij, dat ik de specifieke argumenten die de klacht bedoelt, niet in Grief 8 e.a. heb kunnen vinden. Het daar gestelde komt er op neer dat de ruime strekking van [eiser]s garanties betreffende de uit de bloembollen te verkrijgen opbrengst wordt betwist, en dat een veel beperktere uitleg van die garanties wordt verdedigd. Op dát deel van de in appel aangevoerde argumentatie is het hof - naar ook van de kant van [eiser] niet wordt ontkend - in het bestreden arrest ampel ingegaan. De motivering die de rechtbank aan het beroep op art. 1:88 BW Pro wijdt wordt in deze Grief e.a. verder niet inhoudelijk besproken, laat staan bestreden. Er wordt - zoals het middelonderdeel ook betoogt - wel aangevoerd dat bij de door de rechtbank aan de garantie gegeven uitleg, deze wél onder het bereik van art. 1:88 BW Pro zou vallen; maar daarbij wordt niet nader ingegaan op de motivering die de rechtbank aan haar andersluidende oordeel ten grondslag had gelegd.
Het hof kon dus zonder miskenning van zijn motiveringsplicht vaststellen dat hierover niets nieuws was aangevoerd, en ermee volstaan zich bij het oordeel van de rechtbank aan te sluiten.
c) Onderdeel 4 sub 3) beklaagt zich over de betekenis die het hof heeft toegekend aan het feit dat de overeenkomst van partijen niet aangeeft voor welke (rechts)personen [eiser] garant zou staan/zich borg zou stellen.
Mij lijkt zowel rechtens juist als begrijpelijk, dat het hof dit gegeven in zijn beoordeling heeft betrokken. Aanvaarden van een betalingsverplichting (voor een koopsom) onder de voorwaarde dat de crediteur het hem toekomende niet uit andere bron ontvangt (namelijk: uit de opbrengst van in de voorwaarde aangeduide, overigens nog te produceren goederen) is inderdaad iets anders dan borg staan voor bepaalde kopers van de desbetreffende (nog te produceren) goederen. Voor de uitleg in de ene of de andere zin kán men betekenis toekennen aan het feit dat de overeenkomst de partijen van wie de in de voorwaarde genoemde opbrengst verwacht wordt, niet aanwijst. Het ligt dan immers eerder voor de hand dat niet (slechts) een instaan voor die niet genoemde partijen wordt beoogd, maar iets anders: een gebeurtenis (realisatie van de opbrengst) als voorwaarde voor het niet (alsnog) intreden van de overeengekomen betalingsverplichting.
Natuurlijk hoeft de (feitelijke) rechter aan het hier bedoelde gegeven geen doorslaggevende betekenis toe te kennen; maar daaraan betekenis toekennen kán hij ongetwijfeld wel.
d) Voor onderdeel 4 sub 4) geldt mutatis mutandis hetzelfde. Als - zoals het hof kennelijk heeft aangenomen - in het midden blijft dan wel onzeker is of voor de opbrengst waar de eerder bedoelde voorwaarde op ziet (al) bepaalde partijen aansprakelijk zijn (en welke partijen dat dan zijn), komt men er eerder toe de desbetreffende regeling zo op te vatten dat niet (slechts) borg wordt gestaan voor de nog niet duidelijk te identificeren debiteuren terzake van die opbrengst, maar dat het (gehele) risico van het niet-gerealiseerd worden van de opbrengst in de overeengekomen voorwaarde verdisconteerd is. Het ligt, in het verlengde daarvan, bepaald voor de hand de aldus verstane regeling niet als een borgstelling te kwalificeren. Anders dan dit onderdeel verdedigt, is de hier weergegeven gedachtegang allerminst onlogisch of slecht te begrijpen. Dat [eiser], zoals dit onderdeel nog aanvoert, zou hebben betoogd dat de aanvankelijke kopers dan wel SBC of de daarmee verbonden Stichting Derdengelden aansprakelijk zouden zijn, doet hieraan niet af. Dat betoog kon het hof zeer wel zo beoordelen, dat in het midden werd gelaten of onduidelijk bleef op welke aansprakelijken de overeengekomen voorwaarde (in de zienswijze van [eiser]) nu precies betrekking had.
22. Onderdeel 5 herhaalt een in de feitelijke instanties gevoerd verweer dat op het volgende neerkomt: omdat [verweerder] (althans een met [verweerder] verbonden besloten vennootschap) de in geding zijnde Ferrari enige maanden na de overeenkomst waarover partijen van mening verschillen (en, voeg ik toe: ruimschoots vóórdat er aanwijzingen waren dat de bij die overeenkomst voorziene opbrengst niet gerealiseerd zou worden) van [eiser] heeft teruggekocht voor een koopprijs die aanzienlijk lager was dan de in de onderhavige overeenkomst vastgelegde, zou [verweerder] dienovereenkomstig minder schade hebben geleden.
23. Het hof heeft dit verweer op onweerlegbare gronden verworpen. Reeds de tegenwerping dat [verweerder] geen schadevergoeding vordert maar nakoming van de in de overeenkomst neergelegde betalingsregeling, kan de door het hof gevonden uitkomst dragen.
Ik wil intussen kwijt, dat ik zelf het onderhavige verweer van [eiser] als onbegrijpelijk beoordeel: als men een bij een koopovereenkomst in het vooruitzicht gestelde koopprijs niet ontvangt, lijdt men tot het bedrag van die koopprijs schade. Dat men later het voorwerp van de koop in kwestie voor een lagere prijs heeft teruggekocht verandert daar niets aan: het blijft zo dat men de koopprijs waarop men recht had (en waarop men ook recht behoudt), niet heeft gekregen.
24. Het middelonderdeel doet, ten betoge dat redelijkheid en billijkheid hier iets anders zouden meebrengen, beroep op drie gegevens: de teruggekochte Ferrari zou (eigenlijk) een waarde vertegenwoordigen gelijk aan de gederfde (oorspronkelijke) koopprijs; het is niet aan [eiser] te wijten dat de opbrengst van de bollen niet gerealiseerd is; en [verweerder] zou zijn tekortgeschoten in de van deze te verwachten inspanningen om de opbrengst te realiseren. Het zal duidelijk zijn dat deze argumenten niet tot de daarmee aangedrongen uitkomst (kunnen) leiden:
- dat de Ferrari ook bij de terugkoop de waarde zou vertegenwoordigen die die ook had bij de aanvankelijke verkoop (daargelaten dat dit geenszins vaststaat), zou betekenen dat [verweerder] bij de terugkoop een "goede zaak" had gedaan. Ik zie geen enkele reden waarom dat aan diens aanspraken onder de eerder gesloten overeenkomst zou afdoen. Dat een handelaar (zoals [verweerder]) bij verkoop van zijn handelswaar betere prijzen realiseert dan wanneer hij dezelfde handelswaar van klanten inkoopt, is overigens het tegendeel van verbazend of onredelijk. "Zo zit de handel in elkaar".
- dat [eiser] van de gebeurtenissen geen verwijt zou zijn te maken is irrelevant wanneer men, zoals het hof heeft gedaan, aanneemt dat het uitblijven van de opbrengst gold als voorwaarde voor het alsnog intreden van een betalingsverplichting (in geld) voor de oorspronkelijke koopprijs. Ook hier kan ik niet de geringste grond ontwaren die zou rechtvaardigen dat op [verweerder]s aanspraken terzake (op nakoming van het overeengekomene) een "billijkheidscorrectie" zou moeten worden toegepast.
- zoals hiervóór bleek, heeft het hof geen aan [verweerder] toerekenbaar "stilzitten" aangenomen, en wordt die beoordeling in cassatie tevergeefs bestreden. Ik zie niet in wat hetzelfde gegeven dan in het onderhavige verband in het voordeel van [eiser] zou kunnen opleveren.
25. Het zesde - en, stel ik met enige opluchting vast, laatste - onderdeel klaagt over het voorbijgaan aan [eiser]s bij Memorie van Grieven gedane bewijsaanbod.
In de hier aangehaalde alinea's uit de Memorie van Grieven vindt men het volgende:
- in alinea 87 worden geen concrete stellingen aangewezen waarvan bewijs wordt aangeboden(19). Een op die grondslag berustend bewijsaanbod hoeft de appelrechter niet te honoreren(20) (de rechter in eerste aanleg trouwens ook niet); in bestendig, en wat mij betreft verstandig, rechterlijk beleid pleegt dat ook niet te worden gedaan.
- in alinea 88 worden geen concrete feiten genoemd die voor de uitleg van de in geding zijnde overeenkomst relevant kunnen zijn en die nog voor bewijslevering in aanmerking zouden komen (dat het in deze alinea genoemde initiatief van [verweerder] zou zijn uitgegaan, heeft het hof kennelijk (al-dan-niet veronderstellenderwijs) als vaststaand aangenomen). Voor dit deel van het bewijsaanbod geldt hetzelfde als voor alinea 87.
Van de verder in deze alinea genoemde feiten heeft het hof kennelijk geoordeeld dat die, ook als zij vast zouden staan, niet tot een andere uitleg van de overeenkomst zouden kunnen leiden (en daarom uitgesproken dat de desbetreffende bewijsgegevens irrelevant waren). Dat is ook goed te begrijpen: als men de gegevens in aanmerking neemt die het hof in rov. 1.5 - 1.8 heeft aangewezen als gronden voor de door hem aanvaarde uitleg, valt inderdaad niet in te zien dat de feiten waarnaar alinea 88 verwijst daar noemenswaardig aan kunnen toe- of afdoen. Dat het hof heeft gemeend dat zijn uitleg ook bij volledig vaststaan van de desbetreffende feiten (die ik zou kwalificeren als "randverschijnselen") ongewijzigd zou blijven, lijkt mij dan ook noch rechtens aanvechtbaar noch onverenigbaar met de motiveringsplicht.
26. Het bewijsaanbod uit alinea 66 van de pleitnota namens [eiser] in appel, waarnaar in deze klacht eveneens wordt verwezen, leed aan dezelfde gebreken als zojuist in alinea 25 onder ogen werden gezien: de aldaar bij het eerste en vierde "gedachtestreepje" genoemde gegevens betreffen geen concrete, voor bewijslevering vatbare feiten; en voor zover dat voor de overigens vermelde gegevens al anders zou zijn, gaat het telkens om feiten die voor de beslissing zoals het hof die heeft gegeven, niet terzake deden; zodat bewijslevering niet in aanmerking kwam.
Subonderdeel 6 sub 2) gaat uit van de mogelijkheid dat het hof zijn oordeel aan de hand van een - verboden - prognose van de resultaten van de aangeboden bewijslevering heeft gevormd. Dat heeft het hof echter klaarblijkelijk niet gedaan.
Het incidentele middel
27. De hiervóór ten beste gegeven beschouwingen leiden ertoe dat het principale middel in alle onderdelen als ongegrond moet worden beoordeeld. Als de Hoge Raad die mening deelt komt het incidentele cassatieberoep niet in behandeling.
Voor het andere geval vermeld ik, dat ik denk dat het incidentele middel op een verkeerde lezing van de bestreden beslissing berust. Ik denk namelijk dat, anders dan dit middel tot uitgangspunt neemt, het hof niet - impliciet - heeft geoordeeld dat [verweerder] inderdaad het gebrek aan initiatief aan de dag heeft gelegd dat [eiser] hem had verweten. Het hof heeft dit in het midden gelaten, en op "unrelated grounds" geoordeeld dat [eiser]s beroep op dit gegeven moest worden afgewezen. Bij eventuele vernietiging en verwijzing zou dus alsnog aan de orde kunnen komen of de onderhavige stellingen van [eiser] feitelijk gegrond zijn.
28. Voor het geval ik dit verkeerd zie en de aan het incidentele middel ten grondslag liggende lezing van het arrest van het hof juist zou zijn, geldt het omgekeerde: dan zou dit middel met recht klagen dat voorbij is gegaan aan (in het middel aangewezen(21)) stellingen van [verweerder] die ertoe strekken, af te dingen op de feitelijke juistheid van de in dit verband aan hem verweten inactiviteit. Een materieel oordeel daarover mocht het hof niet geven zonder daar deze stellingen bij te betrekken.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het principale cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze naam wordt in de stukken ook geschreven als "[eiser]". Ik heb mij aangesloten bij de door het hof gebruikte spelling.
2 Ontleend aan rov. 1.2 - 1.4 van het in de appelprocedure gewezen tussenarrest van 14 december 2006. Uit rov. 1.1 van dat arrest blijkt dat het hof de in de eerste aanleg in rov. 1.1-1.8 van het eindvonnis van 26 januari 2005 vastgestelde feiten tot uitgangspunt heeft genomen.
3 [Eiser] zou samen met zijn vrouw, [betrokkene 5], betrokken zijn bij [B] B.V., zie alinea's 3.14 - 3.15 van de Antwoordakte na comparitie van de kant van [verweerder] en alinea 17 van de Akte uitlating producties van de kant van [eiser]. Gezien de identiciteit van de namen, betreft het hier de verweerster in cassatie in zaak nr. C07/00190HR ([C] B.V. c.s./[B] B.V.). In die zaak is op 27 maart jl. arrest gewezen. Er zijn geen relevante raakpunten met de onderhavige zaak.
4 Prod. 1 bij de inleidende dagvaarding.
5 Afkorting van Sierteelt Bemiddelings Centrum. Ten tijde van de transacties in kwestie was deze organisatie nog genaamd: Bloembollenbureau Cebeco (in het in cassatie bestreden arrest wordt de naam abusievelijk als Ceteco weergegeven).
6 Het eindarrest is van 19 april 2007. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 19 juli 2007.
7 HR 14 november 2008, NJ 2008, 588, rov. 3.5.4; HR 31 oktober 2008, RvdW 2008, 985, rov. 3.4; HR 27 juni 2008, NJ 2008, 476, rov. 3.4; HR 13 juni 2008, NJ 2008, 338, rov. 3.3.4; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40.
8 Zie bijvoorbeeld HR 19 oktober 2007, NJ 2007, 565, rov. 3.4 en 3.5.
9 Het kan ook voorkomen - en is geen zeldzaamheid - dat er wel van een gezamenlijke, voor de uitleg van het overeengekomene relevante (subjectieve) bedoeling van partijen blijkt, zie bijvoorbeeld HR 19 november 2004, JM 2005, 38 m.nt. Bos, rov. 3.4 en alinea's 13 en 14 van de conclusie voor die beslissing. In de onderhavige zaak was hiervan echter maar al te duidelijk geen sprake.
10 Zie bijvoorbeeld alinea's 10 - 13 van de conclusie voor HR 2 november 2001, rechtspraak.nl LJN AB2751 (Civiele Conclusies 2001, p. 93 - 94).
11 Ik merk op dat in alinea's 23 en 24 van de schriftelijke toelichting namens [eiser] weer andere argumenten te berde worden gebracht die de van diens kant verdedigde uitleg zouden ondersteunen. Nu deze in het middel niet zijn genoemd, kunnen zij strikt genomen bij de beoordeling van het cassatieberoep niet in aanmerking worden genomen. Ook hier betreft het intussen argumenten die het hof kennelijk niet als overtuigend heeft beoordeeld (het in alinea 23 van de schriftelijke toelichting aangewezen argument wordt in rov. 1.7 van het bestreden arrest expliciet verworpen); en die niet van dien aard zijn dat het gegeven oordeel nadere motivering behoefde om, in het licht van die argumenten, (voldoende) begrijpelijk te zijn.
12 Zie rov. 1.8.
13 De in alinea 3 onder viii hiervóór vermelde [betrokkene 4].
14 Het in alinea 3 onder vii hiervóór vermelde TCS.
15 Blijkens de in alinea 3 onder i vermelde feiten trad SBC toen op in opdracht van [eiser].
16 De rechter mag volgens mij, nadat hij heeft vastgesteld dat een procespartij een aanvankelijk door de rechter tot uitgangspunt genomen (primaire) stellingenreeks prijsgeeft, van die partij verlangen dat die met meer dan de gewoonlijke duidelijkheid en precisie aangeeft welk substraat er in het vervolg van het geding wél voor onderzoek en beoordeling in aanmerking moet komen. Aan min of meer in het vage gelaten beweringen kan bij zo'n achtergrond eerder op de grond van onvoldoende onderbouwing worden voorbijgegaan, dan wanneer die achtergrond er niet zou zijn.
17 Waarom dat precies het geval is, heeft het hof niet nogmaals specifiek aangegeven. Nu het hof eerder had geoordeeld dat er geen aanwijzingen bestonden waaruit verplichtingen van [verweerder] om zich voor het realiseren van de opbrengst van de bollen in te spannen vielen af te leiden, ligt in de rede om te denken dat het hof ook het onderhavige gegeven zo heeft beoordeeld: als een contra-indicatie voor de gedachte dat de overeenkomst [verweerder] met betrekking tot dit punt(je) tot initiatieven zou verplichten. Men zou het feit dat het hier om niet dadelijk als effectief aan te merken initiatieven ging, ook los daarvan overigens kunnen beoordelen als een reden waarom [eiser] zich niet aan zijn aansprakelijkheid jegens [verweerder] mocht onttrekken. De gedachtegang is dan ongeveer deze, dat [verweerder] zijn rechten uit de overeenkomst kon verspelen door een dusdanig stilzitten, dat kansen op een voorspoedige afloop werden verspeeld; maar dat "rechtsverwerking" door een stilzitten waar helemaal geen nadeel uit is voortgevloeid, hier niet in aanmerking komt.
18 Dat - zoals de klacht ook onderkent - het hier een aan de feitenrechter voorbehouden oordeel betreft kwam in voetnoot 7 hiervóór al ter sprake.
19 "De afspraken die tussen partijen zijn gemaakt...etc." kan men niet als voldoende geconcretiseerde aanwijzing van te bewijzen feiten aanmerken (of, zo men wil: de feitelijke rechter heeft de vrijheid om een aldus aangeduid gegeven niet als zodanig te beoordelen).
Men zou ten aanzien van het gegeven "de terugkoop van de Ferrari" misschien anders kunnen menen; maar aangezien het hof op dit punt kennelijk van de juistheid van [eiser]s feitelijke betoog is uitgegaan, kwam bewijs hier niet in aanmerking.
20Bijvoorbeeld HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 m.nt. DA, rov. 3.6; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 172.
21 Ik heb dan vooral het oog op alinea's 3.27 en 4.22 van de Memorie van Antwoord.