Conclusie
Rolnummer: 07/11791
Mr. Wuisman
Rolzitting: 27 maart 2009
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
advocaat: mr E. Grabandt,
tegen
Makelaardij Sneek B.V.,
verweerder in cassatie,
advocaten: mrs C.M. Reijnen en B.T.M. van der Wiel
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) De gebroeders [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene] c.s.) hebben op 9 januari 2003 aan Makelaardij Sneek B.V. (hierna: Makelaardij Sneek) een opdracht verstrekt tot het verlenen van diensten bij de verkoop van het hen in gemeenschappelijk eigendom toebehorende pand aan het [a-straat 1-2] te [plaats]((2)). De opdracht is vastgelegd in een formulier van de Nederlandse Vereniging van Makelaars. De in het formulier voorkomende bepaling dat de makelaar namens de opdrachtgevers gevolmachtigd is om tegen een bepaalde minimumprijs een koopovereenkomst op gebruikelijke voorwaarden te sluiten, is doorgehaald. Beide broers hebben het formulier ondertekend.
(ii) [Eiser] - eigenaar van vier beleggingspanden die door hem worden verhuurd, en actief op het vlak van de aan- en verkoop van onroerende zaken en het beleggen daarin - heeft als belangstellende het pand eind juli 2003 bezichtigd in aanwezigheid van [betrokkene 3] - destijds als makelaar werkzaam bij Makelaardij Sneek - en [betrokkene 1].
(iii) Op 18 augustus 2003 heeft [eiser] aan [betrokkene 3] een bod van € 305.000,- op het pand uitgebracht. [Betrokkene 3] heeft [eiser] teruggebeld met de mededeling dat dit bod niet geaccepteerd werd.
(iv) Op 22 augustus 2003 heeft [eiser] nogmaals aan [betrokkene 3] een bod gedaan, ditmaal van € 315.000,-. [Betrokkene 3] heeft in verband hiermee telefonisch contact gehad met de echtgenote van [betrokkene 1] en aan haar het door [eiser] gedane bod doorgegeven. [Betrokkene 3] heeft over het bod geen contact opgenomen met [betrokkene 2]. Dezelfde dag nog heeft voornoemde echtgenote van [betrokkene 1] telefonisch aan [betrokkene 3] doorgegeven dat ingestemd werd met het bod. [Betrokkene 3] heeft [eiser] vervolgens teruggebeld en aan deze meegedeeld dat met het tweede bod werd ingestemd. [Betrokkene 3] heeft [eiser] toen gefeliciteerd met de aankoop en aan [eiser] gevraagd of hij er blij mee was. [Eiser] en [betrokkene 3] hebben voorts afgesproken dat de koopovereenkomst op 29 augustus 2003 om 17.00 uur ten kantore van Makelaardij Sneek getekend zou worden.
(v) Door Makelaardij Sneek is nadien een koopakte opgesteld, die op 27 augustus 2003 aan zowel [eiser] als aan [betrokkene] c.s. is gezonden. In die koopakte is onder meer vermeld dat verkopers en koper op 22 augustus 2003 een koopovereenkomst hebben gesloten betreffende voormeld pand tegen een koopprijs van € 315.000,-.
(vi) [Eiser] is op 29 augustus 2003 om 17.00 uur verschenen bij Makelaardij Sneek, maar [betrokkene] c.s. zijn toen niet komen opdagen; telefonisch werd doorgegeven dat [betrokkene] c.s. niet bereid waren de koopakte te ondertekenen.
(vii) [Eiser] heeft tegen [betrokkene] c.s. vervolgens een kortgedingprocedure aangespannen. De voorzieningenrechter heeft op 20 oktober 2003 zijn op nakoming van de koopovereenkomst gerichte vordering afgewezen.
(viii) [Eiser] heeft Makelaardij Sneek op 20 oktober 2003 schriftelijk aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en nog te lijden schade. Makelaardij Sneek heeft geen aansprakelijkheid erkend.
1.2 Bij dagvaarding van 19 maart 2004 heeft [eiser] bij de rechtbank Leeuwarden een procedure tegen Makelaardij Sneek aanhangig gemaakt en een veroordeling van haar tot betaling van schadevergoeding gevorderd. Deze vordering heeft hij primair gebaseerd op artikel 3:70 BW, welk artikel aansprakelijkheid meebrengt voor schade uit handelen als gevolmachtigde waarvoor de bevoegdheid blijkt te ontbreken. Daarvan is in casu sprake, omdat Makelaardij Sneek op 22 augustus 2003 namens [betrokkene] c.s. aan [eiser] heeft meegedeeld dat het bod van € 315.000,- was aanvaard, terwijl zij daartoe niet door [betrokkene 2] was gevolmachtigd (§§ 12-13 dagvaarding). Subsidiair baseert [eiser] de schadevordering op artikel 6:162 BW. Makelaardij Sneek heeft, zo betoogt hij, jegens hem onrechtmatig gehandeld. Makelaardij Sneek had nl. alvorens het bod van [eiser] namens [betrokkene] c.s. te aanvaarden zich ervan moeten vergewissen of de volmacht was gegeven door beide broers [betrokkene 1 en 2] om namens hen rechtsgeldig de koopovereenkomst te kunnen sluiten en heeft door dat na te laten niet de in het maatschappelijke verkeer jegens een ander te betrachten zorg in acht genomen (§§ 14-16 dagvaarding).
Makelaardij Sneek heeft de vordering gemotiveerd bestreden.
1.3 De rechtbank stelt voorop dat het uit naam van [betrokkene] c.s. meedelen - (mede in bewoordingen van de strekking dat het huis aan hem verkocht was) -, dat met het bod van 22 augustus 2003 werd ingestemd, is te beschouwen als het uit hun naam verrichten van de rechtshandeling van aanvaarding van een aanbod en daarmee als een daad van vertegenwoordiging, waarvoor Makelaardij Sneek een volmacht nodig had. De rechtbank neemt vervolgens bij vermoeden aan, dat Makelaardij Sneek geen toereikende volmacht had om het bod van [eiser] namens [betrokkene] c.s. te aanvaarden. Zij laat haar in haar tussenvonnis d.d. 20 oktober 2004 toe tot bewijs tegen het vermoeden. Na gehouden getuigenverhoren heeft de rechtbank bij eindvonnis van 1 februari 2006 geoordeeld dat de verklaringen van de getuigen niet voldoende afbreuk doen aan de voorshands bewezen geachte stelling van [eiser] dat Makelaardij Sneek geen toereikende volmacht had om het bod van [eiser] namens [betrokkene] c.s. te aanvaarden en dat Makelaardij Sneek op grond van artikel 3:70 BW aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade ten bedrage van € 126.110,40 vermeerderd met wettelijke rente.
1.4 Makelaardij Sneek is van deze vonnissen bij het hof Leeuwarden in appel gekomen en heeft vervolgens vier grieven aangevoerd. De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Makelaardij Sneek, door in de persoon van [betrokkene 3] op 22 augustus 2003 [eiser] in kennis te stellen van de instemming van [betrokkene] c.s met het bod van 22 augustus 2003, een rechtshandeling uit hun naam heeft verricht, waarvoor hij een volmacht van [betrokkene] c.s. behoefde. Makelaardij Sneek erkent dat zij geen volmacht had, maar betwist dat zij zich jegens [eiser] als pseudo-gevolmachtigde heeft gedragen. Volgens haar heeft zij in haar hoedanigheid van bemiddelaar slechts mededelingen doorgegeven van verkoper aan koper en omgekeerd. [Eiser] handhaaft zijn standpunt dat Makelaardij Sneek op grond van artikel 3:70 BW aansprakelijk is.
1.5 In zijn arrest van 20 juni 2007 komt het hof tot het oordeel dat de eerste grief doel treft. Na in rov. 5 voorop te hebben gesteld dat volgens vaste rechtspraak een opdracht aan een makelaar tot bemiddeling geen volmacht aan die makelaar tot het sluiten van een overeenkomst inhoudt en dat daarmee ook geen schijn van bevoegdheid wordt opgewekt, overweegt het hof in de rov. 6 en 7 onder meer: "[Eiser] heeft uit bedoelde mededeling niet meer kunnen of mogen afleiden dan dat Makelaardij Sneek van zijn opdrachtgevers te horen had gekregen dat het bod werd geaccepteerd. De namens Makelaardij Sneek gedane felicitatie en het opvragen van gegevens voor het opmaken van de koopakte maken dat niet anders. Nu voor het overige geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat Makelaardij Sneek de schijn heeft gewekt dat zij door haar opdrachtgevers gemachtigd was om de koop te sluiten, is niet komen vast te staan dat Makelaardij Sneek als pseudo-gevolmachtigde heeft gehandeld." Het hof vernietigt de vonnissen d.d. 20 oktober 2004 en 1 februari 2006 van de rechtbank en wijst de schadevergoedingsvordering van [eiser] af.
1.6 [Eiser] komt tijdig van 's hofs arrest in cassatie. Makelaardij Sneek concludeert voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten in cassatie schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 [Eiser] draagt een uit vier onderdelen bestaand cassatiemiddel voor. De onderdelen 1 t/m 3 keren zich tegen het oordeel van het hof, kort gezegd, dat er geen sprake is geweest van een optreden van Makelaardij Sneek als gevolmachtigde in de zin van artikel 3:70 BW, terwijl onderdeel 4 de klacht bevat dat het hof, gelet op de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel, ten onrechte heeft nagelaten de aansprakelijkheid van Makelaardij Sneek uit artikel 6:162 BW te onderzoeken.
inleidende opmerkingen
2.2 Er staan in de onderhavige zaak tegenover elkaar twee visies op het optreden van Makelaardij Sneek ([betrokkene 3]) op 22 augustus 2003 in het kader van het tot stand brengen van een koopovereenkomst tussen [betrokkene] c.s. enerzijds en [eiser] anderzijds. De ene visie, verdedigd door [eiser] en overgenomen door de rechtbank, houdt in dat het mededelen door Makelaardij Sneek dat met het bod van € 315.000,- werd ingestemd, door [eiser] opgevat mocht worden als een handelen als gevolmachtigde, dus als handelen krachtens een volmacht. De andere visie, aangehangen door Makelaardij Sneek en aanvaard door het hof, komt hierop neer dat [eiser] genoemde mededeling van Makelaardij Sneek niet anders heeft mogen verstaan dan als een doorgeven van een standpunt van [betrokkene] c.s. ten aanzien van het bod van € 315.000,- van [eiser].
2.3 De twee visies sluiten aan bij een onderscheid dat wel wordt gemaakt bij het verrichten van rechtshandelingen met de hulp van een tussenpersoon. Het onderscheid betreft het optreden van de tussenpersoon als 'vertegenwoordiger' en het optreden van de tussenpersoon als 'bode'. In het geval van een vertegenwoordiger verricht deze, zo zegt men, de rechtshandeling zelf maar dan uit naam van een ander (hierna: de principaal). Indien dit op basis van een toereikende bevoegdheid of schijn van bevoegdheid geschiedt, dan worden de rechtsgevolgen van de rechtshandeling van de vertegenwoordiger aan de principaal toegerekend. In het geval van een bode verricht degene, voor wie de bode optreedt (hierna: de opdrachtgever), de rechtshandeling zelf en doet de bode niet meer dan, zoals in artikel 3:33 BW voor een rechtshandeling vereist, het openbaren van de wil van diens opdrachtgever door het overbrengen van een verklaring.((3)) De twee genoemde gevallen doen niet alleen de vraag rijzen wanneer in de praktijk tot de aanwezigheid van het ene dan wel van het andere geval kan worden geconcludeerd, maar ook in hoeverre deze twee gevallen rechtens verschillend behandeld dienen te worden, meer in het bijzonder wanneer de vertegenwoordiger en de bode naar een derde iets uitdragen waartoe zij niet de bevoegdheid van de principaal respectievelijk de machtiging van de opdrachtgever hebben verkregen. Voor de onderhavige zaak is vooral van belang wat in beide gevallen de verhouding is tussen de onbevoegd handelende tussenpersoon en de derde, tot wie de tussenpersoon zich heeft gericht.
2.4 Genoemd onderscheid van vertegenwoordiger en bode kan niet bogen op een ruime aandacht in de literatuur. Met de navolgende citaten wordt niet meer beoogd dan het weergeven van enkele geuite gedachten, voor zover te dezen van belang. Geciteerd wordt uit schriftuur van in voetnoot 3 genoemde auteurs.
- S.C.J.J. Kortmann, t.a.p., blz. 24:
"In de praktijk is het niet steeds eenvoudig vast te stellen of iemand als vertegenwoordiger dan wel als bode heeft gehandeld. De vaststelling zal onzes inziens moeten plaatsvinden aan de hand van art. 3:33 en 35. In de regel zal beslissend zijn wat de wederpartij omtrent de hoedanigheid waarin de tussenpersoon is opgetreden, heeft aangenomen en heeft mogen aannemen, als ook wat deze tussenpersoon zijnerzijds omtrent de voorstelling van de wederpartij dienaangaande heeft aangenomen en mogen aannemen. Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 256 e.v.
............
Indien 'de bode' zelf voor zijn opdrachtgever spreekt, zouden wij willen aannemen dat hij vertegenwoordigend handelt. Gesteld is wel, met name in de Duitse literatuur, dat degene die als spreker de wilsverklaring van zijn opdrachtgever overbrengt, niet als vertegenwoordiger zou gelden. ..... Wij verwerpen dit. Wie namens een ander een wilsverklaring aflegt, handelt als vertegenwoordiger. Vertegenwoordigend is de verklaring ook, indien de vertegenwoordiger geen vrijheid is gelaten en de verklaring door de opdrachtgever is geformuleerd."
- A.C. van Schaick, t.a.p., blz. 16/17:
Het theoretische verschil tussen de gevolmachtigde en de bode is groot, maar in de praktijk kan het moeilijk zijn om (achteraf) uit te maken in welke hoedanigheid de tussenpersoon heeft gehandeld. De volmacht zal gewoonlijk immers ook instructies aan de gevolmachtigde inhouden, en in zoverre de beslissingsvrijheid van de tussenpersoon beperken. Niet ondenkbaar is dat de instructies zo strikt zijn, dat van een werkelijke beslissingsvrijheid van de tussenpersoon geen sprake meer is.
Het ligt voor de hand dat het antwoord op de vraag of de tussenpersoon heeft gehandeld als gevolmachtigde of als bode, niet afhankelijk is van de bedoeling van de achterman, maar (opnieuw) van wat partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkanders verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521 in zake Stolte/ Schiphoff), waarbij de indruk van de wederpartij doorslaggevend is (............)."
- H.C.F. Schoordijk, t.a.p., blz. 115:
"In de praktijk is het, tenzij men aan een tussenpersoon een schrijven meegeeft, veelal ondoenlijk uit te maken, of iemand vertegenwoordiger dan wel bode is. Rechtens dienen wij hier consequenties aan te verbinden. Mij wil het voorkomen dat veel bepalingen uit de vertegenwoordigingstitel analogisch kunnen worden toegepast. Zo zou - als wij iemand als bode aanmerken - als regel hebben te gelden, dat analoog aan artikel 3.3.9((4)) een bode tegenover de derde er voor heeft in te staan, dat hij bevoegd is als bode op te treden."
- E.M.Meijers, t.a.p., blz. 177 en 178:
"De heerschende opvatting bij ons maakt een principieel onderscheid tussen de fout, die door een overbrenger van een bericht gemaakt wordt en de fout van de vertegenwoordiger, die de grenzen van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid overschrijdt. Zij volgt daarmee de Duitsche leer. ...... Telkens wanneer men in twijfelgevallen het kriterium((5)) zal willen toepassen, zal men de ondeugdelijkheid opmerken, omdat geen verschil is te vinden. Is de advocaat, die namens zijn cliënt een bemiddelingsvoorstel doet, bode of vertegenwoordiger? Vertegenwoordiger zegt men bij iemand van de positie van den advocaat. En toch kan het voorstel geheel door den cliënt zijn opgesteld en den advocaat niet de bevoegdheid om daarin wijziging te brengen, gegeven zijn, zoodat zijn rol geheel van die van boodschapper is. Waarom ook de deurwaarder, die exploiteert, de procureur dien niet tevens advocaat is, als vertegenwoordiger aangemerkt? Zij zijn niet dan officiële overbrengers van verklaringen.
2.5 In bovenstaande citaten komt vooral naar voren dat het moeilijk kan zijn om in gevallen, waarin een tussenpersoon met een van hem zelf afkomstige verklaring de op een rechtsgevolg gerichte wil van een ander kenbaar maakt, uit te maken in welke hoedanigheid de tussenpersoon is opgetreden, als ook dat er geen goede rechtvaardiging voor handen is om bij onbevoegd handelen de aard en omvang van de aansprakelijkheid jegens een derde verschillend te doen zijn naar gelang de tussenpersoon als vertegenwoordiger dan wel als bode is opgetreden. Ook voor deze laatste zou een verplichting om in te staan voor zijn bevoegdheid op zijn plaats zijn.
Dit laatste kan men bereiken door de zinsnede in artikel 3:70 BW: "Hij die als gevolmachtigde handelt", aldus uit te leggen dat daaronder in het algemeen valt de tussenpersoon die met een van hem zelf afkomstige verklaring de op een rechtsgevolg gerichte wil van een achterman bekend maakt. Een heel grote stap is dit welbeschouwd niet. De stap past bij de ratio achter artikel 3:70 BW. Die ratio is het beschermen van het handelsverkeer: "De handel moet er op kunnen rekenen dat iemand, die een kwaliteit opgeeft, deze ook bezit."((6)) Dit laatste gaat evenzeer op voor degene die te kennen geeft bevoegd te zijn met een eigen verklaring de wil van een ander kenbaar te maken. Verder kan blijkens artikel 3:60 lid 2 BW onder handelen krachtens volmacht ook het uit naam van een ander in ontvangst nemen van een verklaring vallen. Daarbij gaat het om verklaringen, die verband houden met het bewerkstelligen van een rechtsgevolg, zoals een opzegging, vernietiging of een aanvaarding.((7)) Tot het opnemen van deze bepaling in artikel 3:60 BW is besloten om de onzekerheid op te heffen die er bestaat omtrent de vraag of het in ontvangst nemen van een verklaring wel als een rechtshandeling kan worden beschouwd.((8)) Het valt niet goed in te zien waarom het uit naam van een ander in ontvangst nemen van een verklaring als hiervoor bedoeld als een handelen als gevolmachtigde kan worden opgevat en het uit naam van een ander afleggen van zo'n verklaring niet. Een en ander spoort met de hierboven vermelde gedachte van Kortmann dat wie sprekend namens een ander een wilsverklaring aflegt, handelt als vertegenwoordiger.
2.6 Indien de hiervoor geopperde uitleg van artikel 3:70 BW als een stap te ver wordt beschouwd, dan zal de toepasselijkheid van dat artikel in het geval dat een tussenpersoon met een eigen verklaring aangeeft wat een ander wil, hiervan afhangen of die handeling toch als een op basis van een volmacht verrichte rechtshandeling kan worden beschouwd. In dit verband is, voor zover de tussenpersoon een makelaar is die krachtens een bemiddelingsovereenkomst in de zin van artikel 7:425 BW optreedt, het volgende van belang. Een dergelijke overeenkomst houdt in tegenstelling tot de overeenkomst van lastgeving als bedoeld in artikel 7:414 BW naar zijn aard niet een volmacht voor de bemiddelaar in om voor zijn principaal een overeenkomst tot stand te brengen. Uit het enkele feit van het afgesloten zijn van een bemiddelingsovereenkomst zal dan ook geen schijn van verlening van volmacht kunnen worden afgeleid.((9)) Dit sluit echter niet uit dat ook een bemiddelingsovereenkomst een volmacht kan bevatten((10)) of dat een volmacht van algemene aard of met betrekking tot een specifieke handeling naderhand alsnog aan de makelaar kan worden verleend.((11)) Of die situatie zich voordoet, dient, voor zover het gaat om de toepasselijkheid van artikel 3:70 BW, te worden vastgesteld aan de hand van wat diens wederpartij in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval, in redelijkheid uit de verklaringen en gedragingen van de makelaar heeft mogen afleiden.((12)) Dat oordeel zal, cassatietechnisch gesproken, als regel een nogal feitelijk karakter dragen en daardoor als regel in cassatie slechts beperkt toetsbaar zijn. De vatbaarheid voor cassatie zal veelal hiervan afhangen of het betrokken oordeel voldoende is gemotiveerd. Wel geeft de hierboven vermelde ratio achter artikel 3:70 BW aanleiding om de derde het voordeel van de twijfel te geven.
2.7 Naast artikel 3:70 BW kan ook artikel 6:162 BW fungeren als grondslag voor aansprakelijkheid van de onbevoegd handelende tussenpersoon jegens de derde tot wie de tussenpersoon zich heeft gericht. Hierbij geldt dat het enkele feit dat gehandeld is zonder toereikende volmacht of machtiging, nog niet een onrechtmatig handelen oplevert. Wel zal het weten althans het behoren te weten dat de volmacht of machtiging niet toereikend was, als regel als bijkomende omstandigheid voldoende zijn voor het aanvaarden van aansprakelijkheid. ((13))
onderdelen 1 t/m 3
2.8 De klachten in de onderdelen 1 t/m 3 zijn zodanig met elkaar verweven dat zij zich voor een gemeenschappelijke bespreking lenen. Daarbij verdient nog aantekening dat aan het begin van onderdeel 1 de algemene klacht is opgenomen: "'s Hofs in de r.o. 5 t/m 7 gegeven beslissing is onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed." In de drie onderdelen wordt deze klacht verder uitgewerkt. Hierna zullen de klachten besproken worden eerst op de voet van de hiervoor in 2.5 bepleite uitleg van het vereiste van 'handelen als gevolmachtigde' in artikel 3:70 BW (zie hierna in 2.9 en 2.10), daarna met als vertrekpunt dat in artikel 3:70 BW onder 'handelen als gevolmachtigde' niet zonder meer is te begrijpen het afleggen van een eigen verklaring door een tussenpersoon tegenover een derde ten einde daarmee aan die derde een op rechtsgevolg gerichte wil van een ander bekend te maken (zie hierna in 2.11 en 2.12).
2.9 Het hof komt in rov. 7 tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat Makelaardij Sneek als pseudo-gevolmachtigde heeft gehandeld. Die slotsom stoelt mede hierop dat [eiser], in het licht van de vaste rechtspraak dat een opdracht aan een makelaar geen volmacht aan die makelaar tot het sluiten van een koopovereenkomst inhoudt, uit de mededeling op 22 augustus 2003 niet heeft mogen afleiden dat Makelaardij Sneek gemachtigd was namens [betrokkene] c.s. een koopovereenkomst af te sluiten. Hij had uit die mededeling niet meer kunnen en mogen afleiden dan dat Makelaardij Sneek van haar opdrachtgevers te horen had gekregen dat zijn aanbod (van € 315.000,-) werd geaccepteerd.
2.10 Het hof gaat er blijkbaar van uit dat het meedelen door Makelaardij Sneek (in de persoon van [betrokkene 3]) op 22 augustus 2003 dat [betrokkene] c.s. instemden met het bod van € 315.000,-, geen rechtshandeling vormt en derhalve rechtens niet kan gelden als een handelen als gevolmachtigde in de zin van artikel 3:70 BW. Bij de hierboven in 2.5 bepleite uitleg van artikel 3:70 BW is de zojuist vermelde oordeelsvorming van het hof onjuist. Uit de door het hof gereleveerde omstandigheden dat Makelaardij Sneek, aansluitend op de mededeling dat het bod is aanvaard, [eiser] met de aankoop heeft gefeliciteerd en zij ook gegevens voor het opmaken van de koopakte heeft opgevraagd, kan worden afgeleid dat de mededeling geschiedde met het oog op het tot stand brengen van een rechtsgevolg, te weten het doen ontstaan van een (principe)-overeenkomst van koop en verkoop tussen partijen. Dan kan er gesproken worden van een optreden van Makelaardij Sneek dat neerkomt op een als tussenpersoon met een eigen verklaring bekendheid geven aan een op rechtsgevolg gerichte wil van een ander. Om de hierboven vermelde redenen is dat al voldoende om te kunnen concluderen dat voldaan is aan de eis in artikel 3:70 BW van 'handelen als gevolmachtigde'. Om die conclusie te kunnen trekken is niet nodig dat de mededeling van Makelaardij Sneek op 22 augustus 2003 aan [eiser] als een rechtshandeling van haar kan worden gekwalificeerd.
2.11 Hoe 's hofs oordeelsvorming in de rov. 5 t/m 7 te waarderen, indien het doen van een eigen verklaring door een tussenpersoon om een op rechtsgevolg gerichte wil van een ander niet al als zodanig gerekend kan worden tot het handelen als gevolmachtigde in de zin van artikel 3:70 BW? Om dan tot toepasselijkheid van artikel 3:70 BW te kunnen concluderen, zal moeten komen vaststaan dat [eiser] in redelijkheid heeft mogen aannemen dat Makelaardij Sneek met de mededeling op 22 augustus 2003 zelf een rechtshandeling uit naam of krachtens volmacht van [betrokkene] c.s. verrichtte.
2.12 In rov. 3 van zijn bestreden arrest merkt het hof op dat tegen de weergave van de feiten in het tussenvonnis van 20 oktober 2004 geen grief is ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Nadat eerst al melding is gemaakt van een bezichtiging van het pand door [eiser] in aanwezigheid van Makelaardij Sneek en van een eerste biedingsronde via Makelaardij Sneek, wordt in rov. 2.5 van genoemd tussenvonnis onder meer als vaststaand feit vermeld: "Dezelfde dag (22 augustus 2003) heeft voornoemde echtgenote van [betrokkene 1] telefonisch aan [betrokkene 3] doorgegeven dat ingestemd werd met het bod. [Betrokkene 3] heeft [eiser] vervolgens teruggebeld en aan deze meegedeeld dat het pand aan hem verkocht was. [Betrokkene 3] heeft [eiser] toen gefeliciteerd met de aankoop en aan deze ook nog gevraagd of hij er blij mee was. [eiser] en [betrokkene 3] hebben voorts toen afgesproken dat de koopovereenkomst op 29 augustus 2003 om 17.00 uur ten kantore van Makelaardij Sneek getekend zou worden." Tegen deze achtergrond gezien, valt toch niet goed in te zien dat, zoals het hof in rov. 6 overweegt, [eiser] uit bedoelde mededeling niet meer heeft kunnen en mogen afleiden dan dat Makelaardij Sneek van zijn opdrachtgevers te horen had gekregen dat het bod werd geaccepteerd, waarmee het hof wil zeggen dat [eiser] dus de mededeling niet heeft kunnen opvatten als de tot een (principe)-koopovereenkomst leidende rechtshandeling van aanvaarding van het bod van € 315.000,-, die door Makelaardij Sneek krachtens volmacht (uit naam van [betrokkene] c.s.) werd uitgevoerd. Het moge zo zijn dat een met een makelaar gesloten bemiddelingsovereenkomst met betrekking tot de verkoop van een onroerende zaak in de regel niet een volmacht tot het sluiten van een koop/verkoopovereenkomst inhoudt, maar dat laat onverlet dat tijdens de uitvoering van bemiddeling alsnog een volmacht wordt verstrekt voor het verrichten van bepaalde rechtshandelingen, bijvoorbeeld voor de rechtshandeling van aanvaarden van een aanbod. Omdat een makelaar wordt ingeschakeld ook om te bereiken dat de contacten tussen de koper en de verkoper via hem verlopen, is het verstrekken van zo'n specifieke volmacht in de loop van de bemiddeling niet bijzonder te achten. Verder wijzen de omstandigheden als het melden door [betrokkene 3] van de instemming met het bod, het feliciteren van [eiser] namens de Makelaardij Sneek met de aankoop en het opvragen van gegevens voor het opmaken van de koopakte, in onderling verband gezien, op een bedoeling om als gevolmachtigde en niet slechts als instrument (bode) een (principe)-koop/verkoopovereenkomst tot stand te brengen. Dit geldt te meer, omdat ten processe niet is gesteld of gebleken van het maken van enig voorbehoud omtrent de bindende werking van de mededeling bij het doen van die mededeling of op enig eerder tijdstip. Ook volgt uit het geheel van de omstandigheden dat [eiser] heeft mogen aannemen, dat Makelaardij Sneek bij het doen van de mededeling niet beoogde uit eigen naam te handelen.
2.13 De bovenstaande beschouwingen, zowel die in 2.9 en 2.10 als die in 2.11 en 2.12, voeren tot de slotsom dat de onderbouwing in de rovv. 6 en 7 voor de conclusies in deze laatste rechtsoverweging dat niet is komen vast te staan dat Makelaardij Sneek als pseudo-gevolmachtigde heeft gehandeld en dat derhalve geen sprake kan zijn van aansprakelijkheid van haar op grond van artikel 3:70 BW, in de onderdelen 1 t/m 3 met recht wordt bestreden.
onderdeel 4
2.14 Treffen de onderdelen 1 t/m 3, zoals hiervoor betoogd, doel dan mist [eiser] belang bij onderdeel 4. Deze heeft immers betrekking op de subsidiair door [eiser] aangevoerde grond voor aansprakelijkheid van Makelaardij Sneek.
2.15 Treffen de onderdelen 1 t/m 3 geen doel, dan wordt op zichzelf terecht geklaagd over een miskennen van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel. In het gegrond bevinden van grief 1 had het hof aanleiding moeten vinden om de bij de rechtbank onbehandeld gebleven subsidiaire grondslag voor aansprakelijkheid van Makelaardij Sneek alsnog te bespreken. Het hof besteedt geen enkel woord aan die grondslag.
2.16 Het geen doel treffen van de onderdelen 1 t/m 3 brengt echter tevens mee, dat aan onderdeel 4 het vereiste belang ontbreekt. De daarin vervatte klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat bij ongegrondheid van de onderdelen 1 t/m 3 ervan moet worden uitgegaan dat [eiser] niet heeft mogen aannemen dat Makelaardij op 22 augustus 2003 als gevolmachtigde van [betrokkene] c.s. is opgetreden. Bij de subsidiair aangevoerde grondslag van de aansprakelijkheid is dat wel het vertrekpunt.
3. Conclusie
Nu het voorgedragen cassatiemiddel doel treft, strekt de conclusie tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1. Ontleend aan rov. 2 van het tussenvonnis van de rechtbank Leeuwarden d.d. 20 oktober 2004.
2. In de memorie van antwoord wordt opgemerkt dat het pand het kantoorpand van de firma '[A]' in [plaats] betrof.
3. Zie in dit verband: Asser/Hartkamp, 4-II, 2005, nr. 119; Asser/Kortmann, 2-I, 2004, nrs. 20 en 21; A.C. van Schaick, Volmacht, Mon. NBW, 1999, nr. B-5, nr. 15; M.A.B. Chao-Duivis, De dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst, 1996, serie recht en praktijk nr. 91, blz. 172; H.C.F. Schoordijk, Vermogensrecht in het algemeen naar boek 3 van het nieuwe B.W. (Titel 1 t/m 5, Titel 11), 1986, blz. 114/115; Hoffmann-Abas, I, 1977, blz. 45, noot 3; E.M. Meijers, WPNR (1921) 2678, blz. 176 en 177.
4. Dat is het latere artikel 3:70 BW.
5. Met het criterium wordt bedoeld, dat een bode een verklaring van zijn opdrachtgever aflegt en een vertegenwoordiger een eigen verklaring geeft die het recht voor de principaal verbindend acht.
6. Zie: Parl. Gesch. Boek 3, blz. 283 e.v., A.H.L. Ernes, Onbevoegde vertegenwoordiging, diss. Open Universiteit Nederland 2000, blz. 180 e.v. en dezelfde auteur, De positie van de tussenpersoon jegens een derde: instaan voor bestaan en omvang van een volmacht, Ned. Tijdschrift voor Handelsrecht, 2005, blz. 73 en 74; Asser/Kortmann, 2-I, 2004, nr. 92 - 93a. 7. Zie Asser/Kortmann, 2-I, 2004, nr. 20.
8. Zie in dit verband Parl. Gesch. boek 3 NBW, blz. 262: "Met de vermelding van het in ontvangst nemen van verklaringen naast het verrichten van rechtshandelingen wordt niet beoogd het standpunt in te nemen dat de inontvangstneming nimmer een rechtshandeling kan zijn. Er zijn echter gevallen, waarin men kan betwijfelen of de inontvangstname van een verklaring het verrichten van een rechtshandeling kan worden genoemd. Het ontwerp beoogde deze kwestie hier uitdrukkelijk in het midden te laten. Het wilde slechts buiten twijfel stellen dat de bepalingen van het ontwerp omtrent volmacht, waaronder b.v. die omtrent het einde van een volmacht, mede gelden voor het geval dat door degene tot wie derden eventueel een verklaring richten, een andere persoon voor de enkele, passieve in ontvangstneming daarvan wordt aangewezen."
9. Zie: HR 9 augustus 2002, NJ 2002, 543, rov. 3.8 en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Bakels, sub 2.1. 10. Het in casu voor de bemiddelingsovereenkomst gebruikte model van de Nederlandse Vereniging van Makelaars bevatte een bepaling met een volmacht voor het sluiten van een koopovereenkomst, maar die bepaling is doorgehaald. Zie het tussenvonnis d.d. 20 oktober 2004, rov. 2.2.
11. Zie J.J Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken, diss. KUN 2002, blz. 71 e.v. en 157 e.v. Op blz. 159 merkt hij op: "Het is kortom niet uitgesloten dat de makelaar in naam van zijn opdrachtgever een koopovereenkomst sluit. (...) Zo kan hij (in het kader van de onderhandelingen) voor zijn opdrachtgever eventueel een aanbod doen, of een door de wederpartij uitgebracht aanbod aanvaarden. Zowel het doen van een aanbod als de aanvaarding daarvan is een rechtshandeling. Dit betekent dat de makelaar die namens zijn opdrachtgever een aanbod doet of een aanbod van de wederpartij aanvaardt, daarvoor een volmacht nodig heeft." Zie ook de bijdrage 'Onbevoegde vertegenwoordiging door de makelaar' van J.J. Dammingh in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Serie Onderneming en Recht, deel 25, 2003, blz. 335.
12. Zie Asser/Kortmann, 2-I, 2004, nr. 75.
13. Zie HR 31 januari 1997, NJ 1998, 704, m.nt. CJHB, JOR 1997, 47, m.nt. S.C.J. Kortmann; J.J Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken, diss. KUN 2002, blz. 182 -183 en diens bijdrage 'Onbevoegde vertegenwoordiging door de makelaar' in: Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Serie Onderneming en Recht, deel 25, 2003, blz. 343 - 345; Asser/Kortmann,2-I, 2004, nr. 99.