Conclusie
Zaaknr. 08/03028
mr. Rank-Berenschot
Parket, 13 maart 2009
Conclusie inzake:
[De vader],
verzoeker tot cassatie,
hierna: de vader,
adv. mr. R.Th.R.F. Carli
tegen
[De moeder],
verweerster in cassatie,
hierna: de moeder,
adv. mr. M.S. van Muijden
Deze zaak gaat over de toepasselijkheid van art. 1:377e dan wel 1:253a BW op een door een met gezag belaste ex-partner ingediend verzoekschrift.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Partijen hebben vanaf 1992 tot oktober 2003 een relatie gehad. Uit die relatie is op [geboortedatum] 2000 hun zoon [de zoon] geboren, over wie partijen het gezamenlijk gezag uitoefenen. Bij vaststellingsovereenkomst van 11 februari 2004(2) hebben partijen een regeling getroffen waarin onder meer is overeengekomen dat [de zoon] zijn hoofdverblijf bij de moeder heeft en dat hij elke week vanaf donderdag 17.00 uur tot zaterdag 18.30 uur bij de vader zal verblijven.
1.2 Bij inleidend verzoekschrift, nader aangeduid met "verzoek tot vaststelling co-ouderschap", op 25 juli 2006 ingekomen bij de rechtbank Utrecht, heeft de vader verzocht te bepalen dat partijen in gelijke delen in de opvoeding en verzorging van [de zoon] voorzien, dat [de zoon] om en om de ene week bij de moeder en de andere week bij de vader zal verblijven en dat hij de ene helft van de schoolvakanties bij de moeder en de andere helft bij de vader zal verblijven. De moeder heeft verzocht de vader niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, dan wel het verzoek af te wijzen.
Tijdens de mondelinge behandeling op 17 november 2006 heeft de vader verklaard dat hij ook akkoord gaat met een co-ouderschapsregeling waarbij [de zoon] de ene helft van de week bij de moeder verblijft en de andere helft van de week bij de vader verblijft.
1.3 Bij beschikking van 27 december 2006 heeft de rechtbank - kort gezegd - overwogen dat een verandering van de omgangsregeling zoals door de vader verzocht een te grote verandering voor [de zoon] is en dat deze derhalve niet wenselijk is, en beslist dat de vader recht heeft op omgang met [de zoon] van woensdagavond 18.00 uur tot zaterdagavond 18.30 uur alsmede de helft van de schoolvakanties af te spreken in onderling overleg.
1.4 De moeder is van deze beschikking bij het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep gekomen en heeft verzocht de beschikking te vernietigen. De vader heeft verweer gevoerd en verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.
Op 11 september 2007 is de zaak mondeling behandeld, waarbij partijen zijn overeengekomen hun geschil voor te leggen aan een mediator teneinde tot een oplossing van dat geschil te geraken dan wel te bezien hoe de omgangsregeling tussen vader en [de zoon] moet worden ingevuld zodat beide partijen zich daarin kunnen vinden.
Bij tussenbeschikking van 2 oktober 2007 heeft het hof beslist dat partijen voor 18 december 2007 schriftelijk aan het hof zouden laten weten of de mediation geslaagd was en of de regeling in een beschikking zou moeten worden vastgelegd. Voorts heeft het hof onder meer bepaald dat indien de mediation niet zou slagen, de vader zich binnen twee weken schriftelijk zou dienen uit te laten met name over de ontvankelijkheid van zijn oorspronkelijke verzoek en hetgeen hij verder ter sprake wil brengen.
Bij brief van 4 december 2007 heeft de advocaat van de vader laten weten dat de mediation niet geslaagd was en heeft hij zich uitgelaten over de ontvankelijkheid van het verzoek en de omgangsregeling als zodanig. De advocaat van de moeder heeft hierop bij brief van 9 januari 2008 gereageerd.
1.5 Bij eindbeschikking van 15 april 2008 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw beschikkende, het inleidend verzoek van de vader afgewezen, de kosten in hoger beroep gecompenseerd en het meer of anders verzochte afgewezen. Het hof heeft hiertoe onder meer het volgende overwogen:
"2.1 Ingevolge artikel 1:377e lid 1 BW kan de rechtbank op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Op grond van artikel 1:377h lid 2 BW is dit artikel van toepassing bij gezamenlijk gezag.
2.2 Gelet op de stukken en hetgeen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling naar voren is gekomen, is het hof van oordeel dat geen sprake is van gewijzigde omstandigheden zoals bedoeld in artikel 1:377e lid 1 BW. De vader heeft gesteld dat de wijziging van omstandigheden is gelegen in de afwijking van de omgangsregeling zoals vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst van 11 februari 2004. De vader heeft - gelet op de gemotiveerde betwisting van de moeder - onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een structurele afwijking van deze omgangsregeling. Gebleken is dat slechts in incidentele gevallen in gezamenlijk overleg van de omgangsregeling is afgeweken. Naar het oordeel van het hof getuigt de incidentele afwijking van flexibiliteit, hetgeen ook van partijen verwacht mag worden in het kader van een goede uitvoering van de omgangsregeling. Dit is echter onvoldoende om een wijziging van omstandigheden aan te nemen. Voorts is niet gesteld of gebleken dat partijen bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst van onjuiste of onvolledige gegevens zijn uitgegaan."
1.6 De vader heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 15 juli 2008, tijdig cassatie ingesteld tegen de eindbeschikking van het hof. De moeder heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het cassatieberoep omvat een drietal middelen.
Middel 1
2.2 Middel 1 bestaat uit een drietal onderdelen, aangeduid met a-c. Met deze onderdelen worden rechts- en motiveringsklachten opgeworpen die er in de kern op neerkomen dat het hof heeft miskend dat het gaat om een geschil omtrent gezamenlijke gezagsuitoefening en het inleidend verzoek derhalve moet worden aangemerkt als een verzoek op grond van art. 1:253a BW, zodat het hof ten onrechte de voorwaarde heeft gesteld dat sprake is van gewijzigde omstandigheden in de zin van art. 1:377e BW. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.3 Daarbij wordt uitgegaan van de tekst van de aan de orde zijnde bepalingen zoals deze luidde tot 1 maart 2009. Deze bepalingen zullen hierna worden aangeduid met BW (oud). Met ingang van genoemde datum is de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking getreden(3), waarbij onder meer de artikelen 1:253a, 1:377a en 1:377e BW (oud) meer of minder ingrijpend zijn gewijzigd en art. 1:377h BW (oud) is komen te vervallen.
2.4 Het in het middel genoemde art. 1:253a BW (oud) maakt deel uit van Titel 14, Afdeling 2 betreffende het ouderlijk gezag en bevat een zogenoemde geschillenregeling. Het bepaalt onder meer dat ingeval van gezamenlijke gezagsuitoefening geschillen tussen de ouders daaromtrent op verzoek van beiden of een van hen aan de rechtbank kunnen worden voorgelegd.(4) Op grond van deze bepaling kunnen onder meer conflicten met betrekking tot de verblijfplaats van het kind en het omgangsrecht worden voorgelegd. Zo kunnen op de voet van de bepaling beslissingen tot tijdelijke schorsing van het omgangsrecht worden gegeven.(5)
2.5 De in de bestreden beschikking aangehaalde artikelen 1:377e(6) en 1:377h BW (oud) maken deel uit van Titel 15 (Omgang en informatie). Uit het ouderlijk gezag vloeit direct een recht op omgang voort. Ten aanzien van een niet met gezag belaste ouder bepaalt art. 3:377a lid 1 BW (oud) dat het kind en die ouder recht hebben op omgang met elkaar. In dit verband bepaalt art. 1:377a lid 2 BW (oud) dat de rechter op verzoek van (een van) de ouders voor (on)bepaalde tijd een omgangsregeling met de niet-gezagsouder kan vaststellen. Lid 3 bevat een limitatief aantal ontzeggingsgronden. Op grond van art. 1:377e BW (oud) kan de rechtbank op verzoek van (een van) de ouders een dergelijke beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
Uit praktische overwegingen is in art. 1:377h lid 1 BW (oud) bepaald dat de rechter in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening op verzoek van (een van) de ouders een omgangsregeling kan vaststellen tussen het kind en de ouder bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats niet heeft. In feite wordt daarmee de inhoud van het ouderlijk gezag nader bepaald. In geval van gezamenlijk gezag is de bepaling met betrekking tot wijziging van de omgangsregeling van overeenkomstige toepassing (art. 1:377h lid 2 jo 1:377e BW (oud)). (7)
2.6 Sedert de inwerkingtreding van de nieuwe wet per 1 maart 2009 bepaalt art. 1:377a lid 1 dat het kind recht heeft op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met het kind. De leden 2 en 3 betreffende de vaststelling van een omgangsregeling zijn, op een hier niet ter zake doende aanvulling na, ongewijzigd. Hetzelfde geldt voor de bepaling dat een door de rechter vastgestelde of door de ouders overeengekomen omgangsregeling door de rechter kan worden gewijzigd (art. 1:377e BW). Volgens de toelichting zijn in Titel 15 (Omgang en informatie) thans alleen bepalingen opgenomen - waaronder art. 1:377a BW - die van toepassing zijn op de ouder zonder gezag en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. Om dit te realiseren is art. 1:377h BW (oud)
- betreffende gezamenlijk gezag - overgeheveld naar art. 1:253a BW, waarbij de redactie is aangepast.(8) Volgens de toelichting impliceert het woord "omgang" dat één ouder verantwoordelijk is en dat de andere ouder het kind slechts af en toe mag zien, hetgeen - naar ik begrijp: in geval van gezamenlijk gezag - ongewenst is. Daarom wordt in het nieuwe tweede lid van art. 1:253a BW thans bepaald dat de rechter een "regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag" kan vaststellen. Het woord "omgang" is nu gereserveerd voor de ouder zonder gezag.(9) Als het gaat om de invulling van de contacten tussen de kinderen en de ouder bij wie de kinderen niet hun hoofdverblijfplaats hebben, wordt derhalve niet langer van omgang, maar van een verdeling van zorg- en opvoedingstaken ("zorgregeling") gesproken.(10)
Zo bevat het nieuwe art. 1:253a BW naast een geschillenregeling (lid1) thans ook een bepaling omtrent de vaststelling van een regeling betreffende de uitoefening van het gezag (lid 2). De bepaling luidt voor zover hier van belang als volgt:
1. In geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag kunnen geschillen hieromtrent op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechtbank worden voorgelegd. De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
2. De rechtbank kan eveneens op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan omvatten:
a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede en uitsluitend indien het belang van het kind dit vereist, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben;
b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft;
c. de wijze waarop informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind wordt verschaft aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd;
d. de wijze waarop informatie door derden overeenkomstig artikel 377c, eerste en tweede lid, wordt verschaft.
(..)
4. De artikelen 377a, vierde lid, 377e en 377g zijn van overeenkomstige toepassing. Daar waar in deze bepalingen gesproken wordt over omgang of een omgangsregeling wordt in plaats daarvan gelezen: een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken.
(..)"
2.7 In het bestreden oordeel van het hof ligt besloten dat het hof, kennelijk in het kader van de beoordeling van grief 1, het inleidend verzoek van de vader heeft uitgelegd als een verzoek tot wijziging van de door de partijen onderling getroffen omgangsregeling. De uitleg van het verzoekschrift vormt een feitelijke beslissing.(11) Deze beslissing in niet onbegrijpelijk. In het verzoekschrift heeft de vader met zoveel woorden aangegeven dat er een omgangsregeling bestaat en dat hij deze regeling gewijzigd wenst te zien in die zin dat [de zoon] de ene week bij de moeder en de andere week bij de vader verblijft en dat de vakanties worden gedeeld.(12) Ook in de pleitnotities van de procureur van de vader ten behoeve van de mondelinge benandeling op 17 november 2006 wordt gepleit voor uitbreiding van het verblijf bij de vader zonder dat wordt ingegaan op andere facetten van de uitoefening van het gezamenlijk gezag. Tijdens die mondelinge behandeling heeft de vader verklaard ook akkoord te gaan met een co-ouderschapsregeling waarbij [de zoon] de ene helft van de week bij de moeder en de andere helft van de week bij de vader verblijft.(13) Ten slotte spreekt de vader in het verweerschrift in hoger beroep eveneens van een door hem gevraagde wijziging respectievelijk uitbreiding van de omgangsregeling(14) (sub 3, 7). Dat het verzoekschrift is aangeduid als een verzoekschrift tot vaststelling co-ouderschap doet daar niet aan af. Co-ouderschap is geen juridisch begrip en is als zodanig ook niet in de wet geregeld; het vormt slechts een omschrijving van het in de jaren tachtig opgekomen maatschappelijk verschijnsel dat ouders na de echtscheiding de feitelijke verzorging en opvoeding van de kind(eren) in min of meer gelijke mate voor hun rekening nemen, waarbij de kinderen ook feitelijk deels bij de ene ouder en deels bij de andere ouder verblijven.(15)
2.8 Dat voor de toewijsbaarheid van het verzoek van de vader moet komen vast te staan dat sprake is van gewijzigde omstandigheden of dat bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens in de zin van art. 1:377e BW (oud), sluit aan bij hetgeen zou gelden indien het verzoek zou moeten worden beoordeeld naar het thans geldende recht. Gelet op de parlementaire geschiedenis zou in dat geval de vaststellingsovereenkomst, waarin onder meer geregeld is dat [de zoon] zijn hoofdverblijf heeft bij de moeder en elke week twee dagen bij de vader zal verblijven, kunnen worden aangemerkt als een door de ouders getroffen verdeling van zorg- en opvoedingstaken (zorgregeling) in de zin van art. 1:253a BW. Het verzoek van de vader te bepalen dat partijen in gelijke delen in de opvoeding en verzorging van [de zoon] zullen voorzien, dat [de zoon] de ene week bij de moeder en de andere week bij de vader verblijft en dat hij de ene helft van de schoolvakanties bij de moeder en de andere helft bij de vader verblijft zou dan aan te merken zijn als een verzoek tot wijziging van die zorgregeling, voor de toewijzing waarvan op grond van art. 1:253a lid 4 jo 1:377e BW de in laatstgenoemde bepaling gestelde voorwaarden gelden.
2.9 Middel 1 faalt derhalve in zijn geheel.
Middel 2
2.10 Middel 2 bestaat uit een viertal onderdelen, abusievelijk aangeduid met de letters a, b, c en c. Het vierde onderdeel zal hierna worden aangeduid als onderdeel d.
2.11 Met onderdeel 2a worden motiveringsklachten gericht tegen het oordeel van het hof dat niet is gesteld of gebleken dat partijen bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst van onjuiste of onvolledige gegevens zijn uitgegaan (rov. 2.2, laatste volzin). Deze wijzigingsgrond heeft in de literatuur en jurisprudentie weinig uitwerking gevonden.(16) Het komt voor dat hij ten minste verwantschap vertoont met het leerstuk van de dwaling en dat voor een geslaagd beroep op deze grond aannemelijk moet zijn dat indien partijen van het juiste of ontbrekende gegeven waren uitgegaan, zij geen of een andere regeling hadden getroffen. (17)
2.11.1 In de eerste plaats wordt geklaagd(18) dat het hof in dit verband ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling van de vader in zijn verweerschrift in hoger beroep (positum 5) betreffende de groeiende behoefte aan contact tussen vader en zoon. Deze klacht faalt reeds omdat het hof deze enkele stelling, anders dan het onderdeel kennelijk betoogt, niet heeft behoeven opvatten als een beroep op de omstandigheid dat bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens in de zin van art. 1:377e BW (oud) (het onderdeel spreekt van een onjuist uitgangspunt bij het tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst). Het hof heeft dit evenmin behoeven afleiden uit hetgeen is besproken ter zitting in hoger beroep: gevraagd naar zijn mening over de ontvankelijkheid van het verzoek heeft de advocaat van de vader zich slechts beroepen op het feitelijk co-ouderschap.(19) De aan de ontvankelijkheidsvraag gewijde brief van de advocaat van de vader aan het hof d.d. 4 december 2007 bevat geen verwijzing naar de hier bedoelde wijzigingsgrond.
2.11.2 In de tweede plaats wordt geklaagd(20) dat het hof in dit verband ten onrechte voorbij is gegaan aan de in positum 11 van het verweerschrift van de vader vervatte stelling dat in de vaststellingsovereenkomst een vakantieregeling ontbreekt. Ook deze enkele stelling heeft het hof niet behoeven opvatten als een beroep op de omstandigheid dat bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens in de zin van art. 1:377e BW (oud). Niet is gesteld dat partijen er ten onrechte niet vanuit zijn gegaan dat [de zoon] (die op dat moment ca. drieëneenhalf jaar was) naar school zou gaan. Dit klemt te meer omdat in de vaststellingsovereenkomst onder het kopje "school" wel een regeling is getroffen omtrent de schoolkeuze, het bezoeken van ouderavonden en dergelijke. Ook deze klacht faalt derhalve.
2.12 Met onderdeel 2b worden motiveringsklachten gericht tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van gewijzigde omstandigheden als bedoeld in art. 1:377e BW (rov. 2.2, eerste en derde volzin). Deze wijzigingsgrond is vooral tot uitwerking gekomen in het kader van de toepassing van art. 1:401 BW Pro (wijziging bijdrage levensonderhoud), dat hetzelfde criterium kent. In dat verband is er wijziging van omstandigheden wanneer het gaat om een ten tijde van de totstandkoming van de regeling waarvan wijziging wordt verzocht nog toekomstige omstandigheid waarmee bij die regeling nog geen rekening is gehouden. Het moet gaan om een relevante wijziging. Voor de vraag of bij het vaststellen van de regeling bepaalde omstandigheden een relevante rol hebben gespeeld, is van belang of daarmee destijds zodanig rekening is gehouden dat zij geacht moeten worden aan de regeling ten grondslag te hebben gelegen.(21) Richtsnoer bij een wijzigingsbeslissing ex art. 1:377e BW moet steeds het belang van het kind zijn. Al wordt dit niet genoemd, blijkens de wetsgeschiedenis moet in elk geval de verandering van de situatie zodanig zijn dat het niet langer in het belang van het kind is de bestaande toestand te handhaven.(22)
2.12.1 De eerste klacht luidt(23), zo begrijp ik, dat het hof in dit verband ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling van de vader in zijn verweerschrift in hoger beroep (positum 4) dat het feitelijk verblijf van [de zoon] bij zijn vader inmiddels afweek van de overeengekomen omgangsregeling.(24) Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft deze stelling wel degelijk in zijn oordeel betrokken, doch is tot het oordeel gekomen dat een structurele afwijking niet aanemelijk is geworden en een incidentele afwijking geen wijziging van omstandigheden oplevert.
2.12.2 In de tweede plaats wordt geklaagd(25) dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan hetgeen de vader heeft gesteld in zijn verweerschrift in hoger beroep (positum 6) met betrekking tot de grotere rol van de ouders van de moeder. Aldaar wordt gesteld dat bij het bepalen van de omgangsregeling niet ter sprake is gekomen dat de ouders van de vrouw op woensdag voor [de zoon] zouden zorgen, terwijl uitdrukkelijk is overeengekomen dat grootouders alleen zouden worden ingeschakeld wanneer de vader of de moeder niet beschikbaar was. Naar (onder andere) deze stelling wordt in het verweerschrift sub 14 zonder nadere toelichting verwezen ten betoge dat er sprake is van wijziging van "allerlei omstandigheden". In de aan de ontvankelijkheid gewijde brief namens de vader van 4 december 2007 komt dit punt niet aan de orde. Mede in dit licht is niet onbegrijpelijk dat het hof de hier bedoelde stellingen kennelijk niet heeft opgevat als een beroep op wijziging van omstandigheden in de hiervoor onder 2.12 aangegeven zin. De klacht faalt derhalve.
2.13 Onderdeel 2c klaagt (onder 6) dat voor zover het hof gemeend zou hebben dat het verzoek van de vader na de tegenspraak door de moeder slechts behandeld en toegewezen zou kunnen worden indien de vader met behulp van getuigen of informatiedragers bewezen zou hebben dat de omstandigheden (ingrijpend) veranderden, het hof ten aanzien van art. 1:377 e lid 1 BW een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.
Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat nergens uit blijkt dat het hof een dergelijke maatstaf heeft aangelegd.
2.14 Met onderdeel 2d(26) (onder 7) wordt geklaagd dat zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet begrijpelijk is waarom het hof de weerspreking door de vrouw voldoende effectief achtte om de door de vader gepresenteerde (en blijkens p. 2, midden, van het proces-verbaal door een raadsheer onderkende) gewijzigde omstandigheden niet aanwezig te achten.
2.14.1 Voor zover daartoe in de toelichting (onder 7b) wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van het oordeel dat de stelling van de vader omtrent de feitelijke afwijking van de omgangsregeling door de moeder gemotiveerd is betwist, faalt deze klacht.
Anders dan het onderdeel stelt, is voor een gemotiveerde betwisting niet vereist dat toetsbare redengevende feiten en omstandigheden worden aangevoerd die de betwisting schragen. Naar mijn mening is voor het antwoord op de vraag of een stelling voldoende is betwist (art. 149 Rv Pro), primair van belang of die betwisting op enigerlei wijze (voldoende) is gemotiveerd, en niet of op voorhand vast staat dat hetgeen ter motivering van de betwisting is aangevoerd inhoudelijk juist is. Wel zal daarbij aan hetgeen ter motivering van de betwisting is aangevoerd meer of minder gewicht kunnen worden gehecht al naar gelang meer respectievelijk minder aannemelijk is dat dit inhoudelijk juist is.
Voorts heeft de moeder de stelling van de vader wel degelijk gemotiveerd betwist. Ik verwijs hiervoor naar het verweerschrift in eerste aanleg (sub 9-10), het hoger beroepschrift (sub A5-7), de pleitnota van mr Kramer (sub III.1), het proces-verbaal van 11 september 2007, (p. 2, "de moeder:" enz.) en de brief van mr Kramer d.d. 9 januari 2008 (sub 1, 3).
2.14.2 Voor zover het onderdeel beoogt te stellen dat een raadsheer het feit onderkent althans voorhoudt dat ten tijde van het indienen van het inleidend verzoekschrift al vier of vijf maanden feitelijk een andere omgangsregeling bestond, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het onderdeel doelt op de navolgende passage in het proces-verbaal (p. 2): "Mr. De Vries Robbé-De Roy van Zuijdewijn houdt partijen voor dat ten tijde van het indienen van het inleidend verzoekschrift door de vader al vier of vijf maanden feitelijk een andere omgangsregeling bestond dan was overeengekomen, te weten van donderdag 17.00 uur tot zondagochtend 11.00 uur.". Uit het proces-verbaal valt af te leiden dat de aangehaalde raadsheer niets anders heeft bedoeld dan de stelling van de vader aan partijen voor te houden, waarna partijen daarop konden reageren. De moeder heeft de stelling nadrukkelijk heeft weersproken ("Dat klopt niet. Ik ben hier verbaasd over.") en heeft erop gewezen dat er "wel eens een keer", bijvoorbeeld op vaderdag, van de overeengekomen omgangsregeling is afgeweken. De vader heeft tijdens de zitting aangegeven dat het regelmatig voorkwam dat [de zoon] langer bleef dan overeengekomen, maar ook hij heeft erkend dat de "basisregeling" was dat [de zoon] op zaterdagavond naar huis zou gaan.
2.15 Middel 2 faalt derhalve in al zijn onderdelen.
Middel 3
2.16 Met middel 3 wordt geklaagd dat het hof het grievenstelsel heeft geschonden door de beslissing betreffende de schoolvakanties te vernietigen ofschoon de moeder tegen dat oordeel geen grief had gericht.
Het middel faalt. Het miskent dat het hof de beschikking van de rechtbank heeft vernietigd op grond dat niet is voldaan aan de voorwaarden van art. 1:377e BW en mitsdien aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek niet is toegekomen. Anders dan het middel stelt (sub 8b), komt art. 1:377e BW ook wat dit onderwerp betreft aan de orde, omdat ook het verzoek tot vaststelling van een (tot dan toe ontbrekende) vakantieregeling strekt tot wijziging van de bestaande omgangsregeling (inmiddels: zorgregeling).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de tussenbeschikking van het hof van 2 oktober 2007, rov. 3.1-3.4.
2 Verweerschrift in eerste aanleg, bijlage 1.
3 Besluit van 6 februari 2009, Stb. 2009, 56, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van (o.m.) de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (Stb. 2008, 500), art. 2.
4 Tot de inwerkingtreding van (de voorganger van) deze bepaling in 1984 was bij geschillen de wil van de vader beslissend. Zie over deze achtergrond en de veranderende betekenis van art. 1:253a BW Compendium Personen- en familierecht (S.F.M. Wortmann), 2009, nr. 131a.
5 Zie bijv. Asser-De Boer, 2006, nr. 820a en 1000; J.E. Doek, Personen- en familierecht, losbl., art. 253a, aant. 2; Broekhuijsen-Molenaar 2007 (T&C BW), art. 253a; Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht (Nuytinck), 2006, nr. 210, 236 noot 15.
6 Het hof heeft het in de bestreden beschikking over art. 1:377e lid 1; bij wet van 22 november 2006, 30521, Stb. 2006, 589 (inwerkingtreding 1 mei 2007), is het tweede lid echter komen te vervallen in verband met een competentiewijziging. De tekst van het oorspronkelijke eerste lid vormt de integrale tekst van art. 1:377e BW (oud).
7 Zie bijv. Asser-De Boer, 2006, nr. 1000, 1013; S.F.M. Wortmann, Personen- en familierecht, losbl., art. 377e, aant. 1 en 377h, aant. 1, 2; Koens 2007 (T&C BW), art. 377e, aant. 2 en 377h, aant. 2 en 4; Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht (Nuytinck), 2006, nr. 236; P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, 2008, par. 11.1.5, 11.7.
8 MvT, TK 2004-2005, 30 145, nr. 3, p. 2; Nota n.a.v. het verslag, TK 2006-2007, 30 145, nr. 6, p. 19. Anders S.F.M. Wortmann, Compendium Personen- en familierecht, 2009, nr. 131a, die er op wijst dat de tekst van de eerste volzin van art. 1:377a lid 1, in het algemeen sprekend van "ouders", meebrengt dat een verzoek tot regeling van het contact met een medegezagsouder zowel op art. 1:253a als op 1:377a kan worden gebaseerd, hetgeen tot onnodige verschillen leidt op het punt van de rechterlijke beoordelingsruimte en de mogelijkheden tot ontzegging van het contact.
9 MvT, TK 2004-2005, 30 145, nr. 3, p. 14; MvA, EK 2007-2008, 30 145, C. p. 16-17.
10 MvT, TK 2004-2005, 30 145, nr. 3, p. 14-15. Zie voor kritiek van de Raad van State op deze "niet realistische" terminologie alsmede het antwoord van de minister: Advies Raad van State en Nader rapport, TK 2004-2005, 30 145, nr. 4, p. 6 resp. 7.
11 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 103; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2003, p. 49.
12 Inleidend verzoekschrift, p. 1, 4e en 5e alinea.
13 Het proces-verbaal ontbreekt in het dossier. Zie beschikking rechtbank van 27 december 2006, p. 2.
14 Verweerschrift sub 3 resp. 7.
15 Zie bijv. J.A.M.P. Keijser, Handleiding bij scheiding, 2003, par. 6.3.4, die opmerkt dat technisch gezien aan de rechter niet kan worden gevraagd om te bepalen dat er co-ouderschap is, maar dat men zal moeten vragen om een daarmee corresponderende omgangsregeling. Zie ook M.J.C. Koens, Kind en Scheiding, 2008, nr. 51; P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, 2008, par. 2.3.2; A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie vóór HR 10 november 2006, LJN AY8773 onder 2.5 met nadere verwijzingen; T. Kersten en J. Terpstra, Co-ouderschap na scheiding, 1989; P. van der Loos en R. Wittink, Twee ouders, twee huizen, 1985.
16 Zie over het begrip onjuiste of onvolledige gegevens in de zin van art. 1:401 BW Pro: Asser-De Boer (2006), nr. 1044; S.F.M. Wortmann, Personen- en familierecht, losbl., art. 401, aant. 5.
17 Vgl. (m.b.t. art. 1:401 BW Pro) S.F.M. Wortmann in haar annotatie bij HR 28 mei 2004, NJ 2004, 475.
18 Zie ook de toelichting bij onderdeel 2b, cassatieverzoekschrift p. 9 sub B.
19 Proces-verbaal van 11 september 2007, p. 2, midden.
20 Zie ook de toelichting bij onderdeel 2b, cassatieverzoekschrift p. 9 sub B.
21 Zie (met betrekking tot art. 1:401 BW Pro): Asser-De Boer, 2006, nr. 1043 en S.F.M. Wortmann, Personen- en familierecht, losbl., art. 401, aant. 4a, met verwijzingen naar jurisprudentie.
22 Asser-De Boer, 2006, nr. 814a. Zie bijvoorbeeld HR 10 augustus 1984, NJ 1985,15 (omgangsregeling blijkt een te zware belasting voor het kind).
23 Cassatieverzoekschrift p. 9 sub A.
24 Ook ter zitting in hoger beroep is deze omstandigheid desgevraagd aangevoerd ten betoge dat sprake is van wijziging van omstandigheden. Zie proces-verbaal van 11 september 2007, p. 2 midden: "het co-ouderschap was een feit."
25 Cassatieverzoekschrift p. 9 sub A.
26 Het cassatieverzoekschrift vermeldt abusievelijk 2c. Zie hiervoor onder 2.10.