Conclusie
Nr. 07/11826
Mr. Knigge
Zitting: 10 maart 2009
Conclusie inzake:
[HV]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van verdachte voor het onder 2 primair tenlastegelegde. Verdachte is voorts door het Hof op 31 augustus 2007 voor 1 primair. "Poging tot medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod", en 2 subsidiair: "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden. Tenslotte zijn beslissingen genomen ten aanzien van het inbeslaggenomene als nader in het arrest omschreven.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 415 jo Pro. 301 lid 4 Sv ten bezware van verdachte acht heeft geslagen op twee aanvullende processen-verbaal van de politie, zulks terwijl die stukken niet ter terechtzitting zijn voorgelezen en de inhoud daarvan ook niet ter terechtzitting is medegedeeld.
5. De steller van het middel heeft het oog op twee processen-verbaal over de herkenning van verdachtes stem, die als bewijsmiddelen 6 en 7 voor het bewijs zijn gebruikt. Bovendien beroept het Hof zich in voetnoot 7 van zijn bewijsoverwegingen op één van deze processen-verbaal.
6. Ten aanzien van deze stemherkenning van over de tap afgeluisterde telefoongesprekken is de procesgang als volgt geweest. De verdediging heeft meermalen aangevoerd dat niet vaststaat dat de in de tapverslagen met [H] aangeduide persoon de verdachte is. Het Hof heeft de zaak verwezen naar de Rechter-Commissaris teneinde nader onderzoek te doen. In het dossier bevindt zich een schrijven gedateerd 17 oktober 2005 namens de Rechter-Commissaris aan rechercheur [verbalisant 5], inhoudende het verzoek om aanvullend proces-verbaal op te maken. Blijkens dit schrijven en het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof d.d. 16 augustus 2005 is door het Hof om een dergelijk onderzoek verzocht naar aanleiding van een opmerking van de raadsman van verdachte. Het aanvullende proces-verbaal van [verbalisant 5], gedateerd 22 oktober 2005, is vervolgens naar de Rechter-Commissaris gezonden. Op dit aanvullende proces-verbaal staat een stempel: "Adv. Verzonden 26 oktober 2005." Ik ga er derhalve vanuit dat dit proces-verbaal naar de verdediging is gezonden. Kennelijk omdat dit aanvullende proces-verbaal toch nog vragen openliet, is op 26 april 2006 namens de Advocaat-Generaal het verzoek uitgegaan aan [verbalisant 6], brigadier van politie, om nogmaals aanvullend proces-verbaal op te maken. Op deze brief is met pen aangetekend: "ex adv/oag". Het lijkt er dus op dat aan de raadsman een kopie van het nadere verzoek is verzonden. Op 18 mei 2006 zijn bij het Ressortsparket twee aanvullende processen-verbaal binnengekomen, een van [verbalisant 6], d.d. 15 mei 2006 en een van [verbalisant 2], rechercheur, eveneens d.d. 15 mei 2006. Op deze aanvullende processen-verbaal staat niet aangetekend dat kopieën zijn verzonden naar de verdediging. Onduidelijk is wanneer en op welke wijze deze aanvullende processen-verbaal in het dossier zijn terechtgekomen.
7. Op de daarop volgende zitting van het Hof d.d. 15 juni 2006 wordt geen melding gemaakt van bedoelde processen-verbaal. Hof noch Advocaat-Generaal lijken van deze stukken weet te hebben gehad. De opmerking van de raadsman dat nog steeds onduidelijk is wie er in de taps met [H] wordt bedoeld, vormt mede aanleiding om de zaak opnieuw naar de Rechter-Commissaris te verwijzen onder meer met het verzoek hierover duidelijkheid te verschaffen. Het proces-verbaal van de zitting van 27 maart 2007 vermeldt evenmin iets over eventuele binnengekomen stukken. Op de zitting van 17 augustus 2007 deelt de voorzitter de korte inhoud mee van de volgende stukken:
"- Een in de wettelijke vorm door [verbalisant 6], brigadier van politie DCB Noord en West Veluwe, unit Epe en [verbalisant 5], hoofdagent van politie DCB Noord en West Veluwe, unit Epe, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0600:RRT:02:13, gesloten en getekend op 24 mei 2002 te Epe, met de daarbij behorende bijlagen;
- Een aantal mapjes met stukken, betrekking hebbende op de proceshandelingen van de rechter-commissaris;
- Een mapje met stukken, betrekking hebbende op de inverzekeringstelling en de voorlopige hechtenis;
- Het proces-verbaal van de terechtzitting van de meervoudige strafkamer in de rechtbank Zutphen op 19 maart 2003;
- Het proces-verbaal van de terechtzitting van de meervoudige strafkamer in de rechtbank Zutphen op 23 juli 2003;
- Het vonnis van de meervoudige strafkamer in de rechtbank Zutphen op 6 augustus 2003, waarvan beroep;
- Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Gerechtshof Arnhem, op 22 juli 2004;
- Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Gerechtshof Arnhem, op 16 augustus 2005;
- Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Gerechtshof Arnhem, op 15 juni 2006;
- Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Gerechtshof Arnhem, op 27 maart 2007;
- Het, de verdachte betreffend, Uittreksel Justitiële Documentatie, gedateerd 2 augustus 2007."
8. Van de aanvullende processen-verbaal van 15 mei 2006 wordt aldus geen melding gemaakt. Deze later opgemaakte processen-verbaal kunnen (hoewel zij hetzelfde nummer PL0600:RRT:02:13 dragen) mijns inziens bezwaarlijk worden gezien als bijlagen bij het als eerste genoemde proces-verbaal van 24 mei 2002. Een andere vraag is of deze processen-verbaal geacht kunnen worden te vallen onder de noemer "een aantal mapjes met stukken, betrekking hebbende op de proceshandelingen van de rechter-commissaris". Hoewel ik deze processen-verbaal heb aangetroffen in één van de bedoelde, aan de Hoge Raad toegezonden mapjes, meen ik dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Dit om twee samenhangende redenen. De eerste is dat onduidelijk is wanneer deze processen-verbaal in het bewuste mapje zijn terechtgekomen en, zo deze stukken zich al in dit mapje bevonden ten tijde van de terechtzitting van 17 augustus 2007, of de verdediging daarvan op de hoogte was. De tweede reden is dat het tweede verzoek om aanvullend proces-verbaal rechtstreeks door het Ressortparket aan de politie is gedaan, dus zonder tussenkomst van de Rechter-Commissaris. Om stukken die betrekking hebben "op de proceshandelingen van de rechter-commissaris" gaat het hier dus niet. Nu derhalve uit de processen-verbaal van de verschillende terechtzittingen niet blijkt dat de aanvullende processen-verbaal daar zijn voorgelezen of dat daarvan de korte inhoud is medegedeeld, moet het ervoor worden gehouden dat dit niet is geschied.
9. Dit verzuim behoeft niet tot nietigheid te leiden als desondanks mag worden aangenomen dat de verdediging met de bedoelde stukken (en de toevoeging ervan aan het dossier) bekend is geweest.(1) Niet voldoende is dat de verdediging daarmee bekend geweest had kunnen zijn als zij zich actief had opgesteld. Het enkele feit dat - naar het zich laat aanzien - een afschrift van het tweede verzoek om een aanvullend proces-verbaal naar de raadsman is gezonden (hetgeen de raadsman, even aangenomen dat het bedoelde afschrift door hem is ontvangen, aanleiding had kunnen geven om te informeren wat er van het verzoek was geworden), is dus onvoldoende om aan te nemen dat de verdachte door het verzuim niet in zijn verdedigingsbelang is geschaad.
10. Uit niets blijkt dat de verdediging ervan op de hoogte was dat bedoelde aanvullende processen-verbaal aan de gedingstukken waren toegevoegd. Uit de gang van zaken op de (laatste) terechtzitting van 17 augustus 2007 lijkt eerder het tegendeel te volgen. In de pleitnota alsmede in de weergave van hetgeen de raadsman ter zitting nog heeft opgemerkt wordt wederom door de verdediging aangevoerd dat met "[H]" een andere "[H]" wordt bedoeld dat verdachte. Daarbij wordt met geen woord in gegaan op de aanvullende processen-verbaal, wat toch voor de hand gelegen zou hebben als de verdediging van die processen-verbaal kennis droeg en desondanks wilde betwisten dat "[H]" de verdachte was. Ook in het weerwoord van de Advocaat-Generaal wordt met geen enkel woord gerefereerd aan de aanvullende processen-verbaal van 15 mei 2006.
11. Het eerste middel slaagt.
12. Voor het geval de Hoge Raad daarover anders mocht denken, bespreek ik kort de overige middelen.
13. Het tweede middel valt uiteen in twee klachten. De eerste klacht richt zich tegen de bewezenverklaring van het eerste feit en houdt in dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte en zijn mededaders gepoogd hebben om 200 kilo weed Nederland uit te voeren.
14. Ten laste van verdachte is onder 1 primair bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 24 maart 2002 tot en met 26 maart 2002 in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte en zijn mededaders voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland te brengen, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van Pro de Opiumwet, in totaal ongeveer 200 kilogram weed, zijnde weed een middel vermeld op de bij die wet behorende lijst II (hierna te noemen: softdrugs) immers hebben verdachte en zijn mededaders opzettelijk:
- afspraken gemaakt over de verkrijging en aanschaf van genoemde hoeveelheid softdrugs en de prijs van die softdrugs en de financiële afwikkeling van de transactie en de plaats van de overdracht en de betaling van die softdrugs en de wijze waarop de overdracht en de betaling van die softdrugs zou plaatsvinden en
- een geldbedrag voor de aankoop van die softdrugs verschaft en
- een deel van de softdrugs opgehaald en in een auto (een blauwe volkswagen transporter) geladen en vervoerd naar de plek van de overdracht en overgeladen in een andere auto (een witte mercedes vito voorzien van een Engelse kentekenplaat),
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
15. Uit de bewijsmiddelen blijkt het volgende. Verdachte en zijn medeverdachte [RR] hadden contacten met buitenlandse afnemers van weed. Volgens [RR] konden ze elke week wel 200 kg kwijt. [RR] benaderde [JvE] met het verzoek om 200 kg te regelen. Daartoe wilde [JvE] pas overgaan nadat hij geld had gezien. Hij kreeg een gele zak met Engels geld als aanbetaling van 10% voor de weed. [JvE] bestelde daarop 200 kg weed bij [BO] en [HdB]. [BO] zei toen dat het al veel was als ze 100 kg konden krijgen. Met de Engelse afnemer was afgesproken dat hij 100 kg zou krijgen en de volgende morgen nog eens 100 kg. Uiteindelijk werd het niet meer dan 40,5 kg. Die 40,5 kg werd op 26 maart 2002 overgeladen in de auto van de Engelse afnemer, waarna arrestatie volgde. Het Hof overweegt in het verkorte arrest dat het oorspronkelijk om 200 kg weed ging, "maar dat verdachte en zijn medeverdachten er tot op de dag van aanhouding niet in geslaagd waren om meer dan de inbeslaggenomen hoeveelheid weed bij elkaar te krijgen".
16. In HR 20 juni 1989, NJ 1990, 32 m.nt. ThWvV overwoog de Hoge Raad: "Indien (...) iemand het voornemen heeft opgevat tot het opzettelijk vervoeren (...) van een hoeveelheid heroïne kan het enkele zich begeven naar de gemeente waar hij (...) ingevolge tevoren gemaakte afspraak verwacht die heroïne in ontvangst te kunnen nemen, niet worden aangemerkt als een gedraging die naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van dat voorgenomen misdrijf." Wat voor een poging tot het vervoeren van heroïne geldt, zal ook gelden voor een poging tot uitvoer van weed. Ik merk daarbij op dat er in casu minder aan de hand was. De verdachten beschikten niet over 200 kg weed en koesterden ook niet de concrete, op een tevoren gemaakte afspraak gebaseerde verwachting dat zij die 200 kg op een afgesproken plaats in ontvangst zouden kunnen nemen. Hun was immers gezegd dat zelfs 100 kg moeilijk zou worden. Uit latere jurisprudentie blijkt dat poging tot het plegen van formele delicten als het voorhanden hebben en het vervoeren van goederen (zoals drugs) niet ondenkbaar is, maar dat daarvoor ten minste vereist lijkt te zijn dat de verdachte met het voornemen om de goederen in ontvangst te nemen aanwezig is op de plaats waar die goederen daadwerkelijk klaar staan om afgeleverd te worden.(2) Dat doet zich in casu niet voor.
17. Dat de 40,5 kg weed die uiteindelijk door de verdachten werd overgedragen, het voortvloeisel was van een bestelling die oorspronkelijk 200 kg had bedragen, doet daaraan mijns inziens niet af. Anders was het misschien geweest als de verdachten daadwerkelijk de beschikking hadden gehad over een partij van 200 kg weed en als met betrekking tot die partij concrete afspraken waren gemaakt over een gefaseerde aflevering, waarbij het vervoer en de overdracht van de eerste 40,5 kg dan als het begin van uitvoering van het totale plan zou kunnen worden aangemerkt. Die situatie doet zich evenwel niet voor. Het is nog maar de vraag of en zo ja wanneer de aflevering van 40,5 kg een vervolg zou krijgen. Over eventuele vervolgafleveringen dienden in elk geval nieuwe afspraken te worden gemaakt. Het lijkt me daarbij niet direct waarschijnlijk dat die eventuele nieuwe afspraken uitsluitend betrekking zouden hebben op de resterende 159,5 kilo weed. Even goed mogelijk is dan ook over de hoeveelheid te leveren weed nieuwe - wellicht realistischer - afspraken zouden zijn gemaakt.
18. Ik meen derhalve dat uit de bewijsmiddelen slechts blijkt van een poging tot uitvoer van 40,5 kg weed. De uitvoer van de resterende 159,5 kilo is in de fase van de plannenmakerij blijven steken. Of in dit opzicht sprake is geweest van strafbare voorbereiding kan hier blijven rusten.
19. De tweede klacht van het tweede middel klaagt erover dat het Hof geen toepassing heeft gegeven aan art. 55 Sr Pro.
20. Gelet op de door het Hof aangehaalde toepasselijke wettelijke voorschriften (waaronder art. 55 Sr Pro) mist deze klacht feitelijke grondslag. Ik merk daarbij op dat het de rechter ingeval van eendaadse samenloop vrijstaat om dubbel dan wel enkelvoudig te kwalificeren, waarbij de vereiste duidelijkheid dan dient te worden verschaft door aanhaling van art. 55, eerste lid, Sr.(3) Het Hof heeft in casu bij het aanhalen van art. 55 Sr Pro niet aangegeven op welk lid van dat artikel het Hof het oog had, maar daarover klaagt het middel niet. Overigens meen ik dat in dit geval gezegd kan worden dat het Hof kennelijk art. 55, eerste lid, Sr heeft bedoelen aan te halen.
21. De eerste klacht van het tweede middel slaagt. De tweede klacht van het middel faalt.
22. Het derde middel klaagt over de strafmotivering. Deze zou onbegrijpelijk zijn, nu het Hof heeft overwogen dat verdachte sinds de pleegdatum van de onderhavige feiten meermalen onherroepelijk is veroordeeld wegens het plegen van strafbare feiten, waaronder opiumdelicten. Dit kan volgens de steller van het middel niet blijken uit het Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 2 augustus 2007 waarop het Hof zich heeft gebaseerd. Bovendien zou onbegrijpelijk zijn dat het Hof overweegt dat verdachte zich aan die latere veroordelingen kennelijk niets gelegen heeft laten liggen.
23. De steller van het middel heeft het bij het rechte eind. Uit bedoeld uittreksel blijkt inderdaad niet dat verdachte ten tijde van 's Hofs uitspraak na het plegen van de onderhavige feiten meermalen -onherroepelijk - is veroordeeld voor onder meer opiumdelicten. Ook valt niet goed in te zien hoe verdachte zich in 2002 iets aan die latere veroordelingen gelegen zou hebben kunnen laten liggen. Ik heb mij nog afgevraagd of wellicht sprake is van een kennelijke misslag in die zin dat het Hof bedoelde dat verdachte vóór het plegen van de onderhavige feiten reeds meermalen onherroepelijk was veroordeeld wegens Opiumwetdelicten. Daarvoor zie ik echter geen ruimte, nu uit genoemd uittreksel maar van één eerdere onherroepelijke veroordeling wegens overtreding van de Opiumwet blijkt (namelijk die van 15 februari 1996, tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren en zes maanden).
24. Het derde middel slaagt.
25. Het eerste middel, de eerste klacht van het tweede middel en het derde middel slagen. De tweede klacht van het tweede middel zou kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
26. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie o.m. HR 13 mei 1986, NJ 1987, 277.
2 Zie HR 31 augustus 2004, NJ 2004, 592 en HR 17 april 2007, NJ 2007, 436 m.nt. J.M. Reijntjes.
3 Zie o.m. HR 16 november 2004, NJ 2005, 43.