Conclusie
Nr. 08/03425 H
Mr Jörg
Zitting 3 maart 2009
Conclusie inzake:
[verzoeker=aanvrager]
1. Verzoeker is bij arrest van het hof te Den Bosch van 18 april 2006 voor zijn aandeel in een BTW-carroussel veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van vijf jaar en elf maanden. Door verwerping van het hiertegen ingestelde cassatieberoep is het arrest op 18 maart 2008 onherroepelijk geworden.
2. Namens verzoeker heeft mr I.N. Weski een aanvrage tot herziening gericht aan de Hoge Raad. De aanvrage berust op twee nova:
a) verzoeker is voor hetzelfde feit ook in België onherroepelijk veroordeeld; en
b) het OM heeft mappen met originele vrachtbrieven achtergehouden. Daarvan zijn inmiddels kopieën boven water gekomen, op grond waarvan een andere bewezenverklaring en een lagere straf zouden volgen.
3. Mrs Weski en Berndsen, advocaten respectievelijk te Rotterdam en Breda, hebben op 17 februari 2009 het verzoek mondeling toegelicht.
4. Het eerste aangevoerde novum.
Eén van de wettelijke herzieningsgronden is het novum dat kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM. Eén van de gronden voor niet-ontvankelijkheid van het OM is het in art. 68 Sr neergelegde ne bis in idem-beginsel.
5. Aan Melai-Groenhuijsen, aant. 5 op art. 457, bewerkt door Duker, ontleen ik het volgende:
"6.5. Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
Voorts is herziening van een veroordelende einduitspraak mogelijk wanneer - gelet op een nieuwe omstandigheid - de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging had moeten worden uitgesproken. Er is weinig rechtspraak over deze herzieningsgrond. In HR 4 april 1978, NJ 1978, 696 werd een herzieningsaanvraag toegewezen omdat de veroordeelde kort ervoor reeds voor hetzelfde feit was veroordeeld en de rechter bij bekendheid daarmee op basis van art. 68 Sr de officier van justitie niet-ontvankelijk had moeten verklaren in de vervolging van verdachte voor dat feit.(1) Ook een eerdere veroordeling door een buitenlandse rechter kan aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de weg staan. In HR 27 juni 1972, nr. 4088 (ongepubliceerd) constateerde de Hoge Raad dat de aanvrager eerder door het Jugendschöffengericht in het Duitse Mönchengladbach was veroordeeld en daarna nog eens door de Nederlandse strafrechter. Het verzoek om herziening van de veroordeling door de Nederlandse rechter werd gehonoreerd.
6. Met betrekking tot buitenlandse vonnissen bepaalt art. 68 Sr:
"1. Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba onherroepelijk is beslist.
2. Is het gewijsde afkomstig van een andere rechter, dan heeft tegen dezelfde persoon wegens hetzelfde feit geen vervolging plaats in geval van:
1°. vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging;
2°. veroordeling, indien een straf is opgelegd, gevolgd door gehele uitvoering, gratie of verjaring der straf."
7. In de Schengen Uitvoeringsovereenkomst lezen wij iets soortgelijks in Hoofdstuk 3, Toepassing van het beginsel ne bis in idem:
"Art. 54.
Een persoon die bij onherroepelijk vonnis door een Overeenkomstsluitende Partij is berecht, kan door een andere Overeenkomstsluitende Partij niet worden vervolgd ter zake van dezelfde feiten, op voorwaarde dat ingeval een straf of maatregel is opgelegd, deze reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd, dan wel op grond van de wetten van de veroordelende Overeenkomstsluitende Partij niet meer ten uitvoer gelegd kan worden.
Art. 55 (formuleert de mogelijkheid van het maken van voorbehouden, waarvan door het Koninkrijk geen gebruik is gemaakt.)
Art. 56.
Indien door een Overeenkomstsluitende Partij een nieuwe vervolging wordt ingesteld tegen een persoon die ter zake van dezelfde feiten bij onherroepelijk vonnis door een andere Overeenkomstsluitende Partij is berecht, dient iedere periode van vrijheidsbeneming die wegens deze feiten op het grondgebied van laatstgenoemde Partij werd ondergaan op de eventueel op te leggen straf of maatregel in mindering te worden gebracht. Voor zover de nationale wetgeving dit toelaat, wordt tevens rekening gehouden met andere reeds ondergane straffen of maatregelen dan vrijheidsbeneming.
Art. 57.
1. Indien door een Overeenkomstsluitende Partij iemand een strafbaar feit ten laste wordt gelegd en de bevoegde autoriteiten van deze Overeenkomstsluitende Partij redenen hebben om aan te nemen dat de tenlastelegging dezelfde feiten betreft als die ter zake waarvan deze persoon reeds bij onherroepelijk vonnis is berecht door een andere Overeenkomstsluitende Partij, verzoeken deze autoriteiten, indien zij zulks nodig achten, de bevoegde autoriteiten van de Overeenkomstsluitende Partij op wier grondgebied reeds vonnis werd gewezen om de nodige inlichtingen in dezen.
2. De aldus gevraagde inlichtingen worden zo spoedig mogelijk verstrekt en worden in overweging genomen bij de beslissing of de vervolging dient te worden voortgezet.
3. (...)
Art. 58.
Bovenstaande bepalingen vormen geen beletsel voor de toepassing van verdergaande nationale bepalingen inzake de regel ne bis in idem in geval van buitenlandse rechterlijke beslissingen.
8. Indien wij veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van de stelling dat verzoeker voor (al dan niet deels) dezelfde feiten zowel door het gerechtshof te Den Bosch als door het hof van beroep te Antwerpen onherroepelijk is veroordeeld tot straf komt art. 68 Sr - en in het verlengde daarvan de niet-ontvankelijkheidsmodus van het novum in art. 457 Sv - alleen in het vizier indien de voor die feiten in België opgelegde straf algeheel is uitgevoerd, gegratieerd of verjaard. De omstandigheid dat ook in België een vervolging tegen verzoeker gaande was is terecht door de Nederlandse rechter buiten beschouwing gelaten, omdat die buitenlandse toestand alleen maar relevant zou worden voor de Nederlandse rechter indien aldaar een vrijspraak/ontslag van rechtsvervolging plaats heeft gevonden dan wel een eventueel opgelegde straf volledig is geëxecuteerd. Zelfs als het Belgische vonnis onherroepelijk zou zijn ten tijde van de behandeling door de Nederlandse rechter zou dat daarom nog niet tot de niet-ontvankelijkheid van het OM hebben geleid. Aan het novum-vereiste dat de gebleken omstandigheid het ernstige vermoeden doet ontstaan dat de rechter de niet-ontvankelijkheid had uitgesproken indien hij met de onherroepelijke buitenlandse veroordeling bekend was geweest, wordt dus niet voldaan.
9. In de aanvrage wordt niet gerept van het ondergaan, ondergaan hebben of voltooid hebben van de Belgische straf, zodat de aanvraag in zoverre vergeefs zowel een beroep op het ne bis in idem-beginsel doet als op de onbekendheid van de rechter met het buitenlandse vonnis, en moet worden afgewezen.
10. Indien in twee of meer landen tegelijkertijd in bestraffing uitmondende vervolgingen voor hetzelfde feit plaats vinden, welke niet worden gestopt omdat in geen van die gevallen op dat tijdstip sprake is van een onherroepelijke rechterlijke beslissing is er eerder sprake van een executieprobleem dan van een herzieningsprobleem. Indien de internationale samenwerking niet tot een overeenkomst heeft geleid tussen de justitiële autoriteiten omtrent het land waar een verdachte van een delict met internationale vertakkingen terecht zal staan, met staking van de vervolging in de andere betrokken landen, geldt het beginsel: "wie het eerst komt, het eerst maalt." Het Europees Uitleveringsverdrag in art. 9 en het Kaderbesluit Europees aanhoudingsbevel in art. 3, tweede lid, verbieden de uitlevering respectievelijk overlevering ter zake van een onherroepelijke berechting voor dezelfde feiten mits de eventueel opgelegde sanctie is ondergaan, wordt ondergaan of niet meer kan worden ondergaan.
11. Indien wij er voorts vanuit zouden gaan dat Nederland het land is waar de straf wordt geëxecuteerd, en de Belgische executie hierop zou volgen, is het - in de denkwereld van aanvraagster - bovendien niet Nederland, waar het herzieningsverzoek zou moeten worden ingediend, maar België. Ter zitting van de Hoge Raad hebben de raadslieden aangegeven dat een herzieningsprocedure in België in voorbereiding is. Of dat de betere weg is moet op grond van internationaal- en nationaal-rechtelijke instrumenten worden betwijfeld (Benelux Uitleverings- en rechtshulpverdrag, art. 8; Europees Uitleveringsverdrag, art. 9; Kaderbesluit Europees aanhoudingsbevel, art. 2 aanhef en sub 2; Uitleveringswet, art. 9, eerste lid aanhef en sub d; Overleveringswet, art. 9, eerste lid aanhef en sub e).
12. Het eerste aangevoerde novum is dus non-existent.
13. Voor het tweede aangevoerde novum wordt een beroep gedaan op een suggestie dat het OM een aantal mappen met
vrachtbrieven (CMRs) heeft achtergehouden. Gesteld wordt dat er alsnog CMRs boven water zijn gekomen. Dientegengevolge zou het bewijs van het ten onrechte geclaimd hebben van het 0-tarief in de lucht komen te hangen, zou ten onrechte een bewezenverklaring zijn gevolgd, alsmede een te hoog bedrag zijn berekend aan fiscaal nadeel en daarmee een te hoge straf zijn opgelegd.
14. Het arrest van het hof bevat op dit punt de volgende passages (op p. 17):
"(...) zowel de leveringen, de CMR-vrachtbrieven van de CPU's, alsook de (pro-forma)factureringen en de betalingen, die overigens regelmatig niet op elkaar aansloten, [betroffen] een schijnwerkelijkheid en derhalve zijn de te dien aanzien opgestelde geschriften naar het oordeel van het hof dan ook vals in de zin van art. 225 Sr.
Het hof laat bij dit oordeel in het midden of, en zo ja hoeveel, leveringen met bijbehorende facturen en CMR-vrachtbrieven aan de buitenlandse afnemers daadwerkelijk hebben plaats gevonden, nu vast is komen te staan dat deze slechts hebben plaats gevonden met één frauduleus doel."
15. Hieruit blijkt dat het hof de onzekerheid omtrent vermiste CMRs onder ogen heeft gezien. In het oordeel van het hof ligt besloten dat ook in het geval meer CMRs boven water zouden (zijn ge)komen dit geen afbreuk doet aan zijn vaststelling dat die documenten nog steeds zouden passen in het beeld dat de leveringen slechts met één frauduleus doel hebben plaats gevonden.
16. Ook de tweede grond bevat derhalve geen novum. Anders dan bij de eerste grond waarbij het wel gaat om een ten tijde van de berechting nog onbekend, zij het niet beslissend, feit (een buitenlandse veroordeling) gaat hij hier om een door de feitenrechter onder ogen geziene omstandigheid.
17. Deze conclusie strekt tot ongegrondverklaring van de herzieningsaanvraag.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 In originali noot 20: Zie ook HR 25 mei 1993, NJ 1993, 699