Conclusie
Rolnr. 07/13497
mr. J. Spier
Zitting 13 februari 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
1. CRB Contractteelt & Royalty Beheer B.V.
(hierna: CRB)
2. OBF Holland B.V.
(hierna: OBF)
3. [Eiser 3]
tegen
ING Bank N.V.
(hierna: de Bank)
1. Feiten
1.1 CRB en OBF zijn rekeninghouders bij de Bank. Op of omstreeks 9 mei 1995 heeft CRB, die daartoe opdracht had gekregen van [eiser 3], aan de Bank twee "cheques" aangeboden voor US$ 495.000. Op 9 en 15 mei 1995 heeft OBF, vertegenwoordigd door haar directeur [eiser 3], aan de Bank drie "cheques" aangeboden voor US$ 550.000.
1.2 [Betrokkene 1], destijds werknemer van de Bank, heeft op of om omstreeks 15 mei 1995 de rekeningen van CRB en OBF "onder gewoon voorbehoud" gecrediteerd met de tegenwaarde in Nederlandse guldens van de genoemde bedragen. CRB en OBF hebben deze bedragen overgemaakt op de rekeningen bij de Bank van de Stichting Beheer gelden Oostende-Pop "95, de Stichting Beheer Gelden Maaspop 1995 en Le Bateau-Concerts-Produkties en Organisatie-bureau (hierna gezamenlijk: Maaspop c.s.), die daarvan hun crediteuren hebben betaald.
1.3 De aangeboden "cheques" bleken geen cheques maar kasopnameformulieren van een Amerikaanse bank. Deze bank heeft dan ook geweigerd op basis van deze documenten uit te betalen aan de Bank. De Bank heeft daarop de rekeningen van CRB en OBF voor de genoemde bedragen gedebiteerd. Deze rekeningen hadden echter geen positief saldo meer en de Bank heeft geen betaling verkregen van de door haar gecrediteerde bedragen.
1.4 [Eiser 3] is strafrechtelijk veroordeeld ter zake van voornoemde malversaties (rov. 4 van 's Hofs arrest).
2. Procesverloop
2.1 De Bank heeft - voor zover thans nog van belang - CRB, OBF en [eiser 3] in rechte betrokken voor de Rechtbank Rotterdam en vergoeding van de door haar geleden schade gevorderd op grond van onrechtmatige daad.
2.2 Bij (eind)vonnis van 28 april 2004 heeft de Rechtbank de vorderingen afgewezen.
2.3 De Bank heeft hoger beroep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben de door de Bank aangevoerde grieven bestreden en incidenteel appèl ingesteld.
2.4 Het Hof 's-Gravenhage heeft bij arrest van 27 maart 2007 (onder meer) het bestreden eindvonnis vernietigd en de vorderingen van de Bank toegewezen. Het Hof overwoog met betrekking tot de vraag of de Bank schade heeft gelden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [eiser] c.s.:
"12. Op zichzelf is juist dat de bank niet is benadeeld door de creditering op grond van de pseudo-cheques, gevolg door de overmaking op de rekeningen van Maaspop c.s. Immers, haar vorderingen op alle betrokkenen tezamen bleven daardoor in omvang gelijk; slechts werd daardoor een deel van de vorderingen op Maaspop c.s. verplaatst naar CRB en OBF. De Bank verkreeg een vordering op CRB en OBF, en haar vorderingen op Maaspop c.s. werden met hetzelfde bedrag verminderd. De Bank is dus niet bevoordeeld, maar ook niet benadeeld (even afgezien van de vraag of CRB en OBF meer verhaal zouden bieden dan Maaspop c.s.).
13. Anders dan de Bank bij pleidooi betoogt, komen het nadeel en het voordeel voor de Bank voort uit dezelfde gebeurtenis. Immers, het nadeel vloeit voort uit de overmaking van de rekeningen van CRB en OBF naar de rekeningen van Maaspop c.s.; door alleen de creditering van de rekeningen van CRB en OBF zou de Bank immers niet zijn benadeeld, als het geld vervolgens niet was weggesluisd. Ook het voordeel voor de Bank komt voort uit diezelfde overmaking, aangezien daardoor de debetstanden op de rekeningen van Maaspop c.s. werden verminderd.
14. Benadeling is echter vervolgens wel ontstaan doordat Maaspop c.s. de door die overmaking ontstane kredietruimte hebben aangewend om betalingen aan derden te doen, waardoor het geld buiten het bereik van de Bank is gebracht. Na die betalingen waren de schulden van Maaspop c.s. aan de Bank immers weer (ongeveer) op het oude niveau, maar inmiddels had de Bank daarnaast nog de vorderingen op CRB en OBF.
15. De rechtbank is er kennelijk vanuit gegaan dat niet duidelijk is (en onvoldoende is gesteld) dat de betalingen door Maaspop c.s. samenhingen met en een gevolg waren van de overboekingen van de met de "cheques" verkregen gelden. Dat doet echter niet terzake. Vast staat immers dat Maaspop c.s. door de overboekingen de kredietruimte verkregen om de betalingen te kunnen doen. Aldus werden de aan de Bank toekomende gelden buiten haar bereik gebracht, en werd het nadeel gerealiseerd waartoe het onrechtmatig handelen met de "cheques" de mogelijkheid had geschapen.
16. Dat hetzelfde nadeel voor de Bank had kunnen ontstaan zonder de crediteringen van de rekeningen van Maaspop c.s., indien de Bank door onoplettendheid de bewuste betalingen ten laste van Maaspop c.s. zou hebben uitgevoerd hoewel Maaspop c.s. hun kredietruimte daarmee ruimschoots overschreden, doet aan het causaal verband tussen de crediteringen en de benadeling niet af. Het causaal verband wordt immers niet verbroken doordat, bij gebreke van de oorzaak die zich in feite heeft voorgedaan, dezelfde schade mogelijk door een andere oorzaak, die zich in feite niet heeft voorgedaan, zou zijn ontstaan."
2.5 [Eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep doen bezorgen dat door de Bank is bestreden. De Bank heeft tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna nog is gere- en -dupliceerd.
3. Afdoening van de principale klachten
3.1 Nog afgezien van het feit dat onderdeel 2 (waarop onderdeel 1 kennelijk een inleiding vormt) niet aangeeft tegen welke rov. het is gericht, mislukt de klacht omdat deze onbegrijpelijk is. In elk geval voldoet het onderdeel in genen dele aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat in het geheel niet wordt uitgelegd waarom het "causaal verband ruimer wordt uitgelegd dan uit de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie voortvloeit".
3.2 Ten overvloede: de s.t. van mr Perquin doet vermoeden dat Z.E.G. heeft geprobeerd in het onderdeel de problematiek van de bewijslast aan de orde te stellen. Dat is er evenwel met geen mogelijkheid in te lezen.
3.3 Met betrekking tot de in het onderdeel niet genoemde jurisprudentie noemt de s.t. nog twee arresten. Nog afgezien van het feit dat een onbegrijpelijke klacht niet eerst in de s.t. goede (of ten minste enige) zin kan worden gegeven: het belang van HR 2 oktober 1998, NJ 1998, 831 is mij niet duidelijk. Het beroep op HR 15 maart 1957, NJ 1957, 526 ziet eraan voorbij dat het Hof in rov. 15 heeft gemotiveerd waarom de schade, de frauduleuze handelingen van [eiser] c.s. weggedacht, niet zou zijn ingetreden. Het is allerminst onbegrijpelijk dat het Hof niet tot een ander oordeel komt op grond van door [eiser] c.s. ingeroepen eventualiteiten waarvan hoogst onaannemelijk is dat deze zich zouden voordoen (rov. 16). Mr Perquin betoogt in de s.t. weliswaar dat "niet onaannemelijk is" dat de schade toch zou zijn ontstaan, maar hij geeft niet aan waarom dat zo zou zijn, laat staan dat hij een vindplaats in de gedingstukken noemt waar dat uit de doeken wordt gedaan.
3.4 Onderdeel 5, dat kennelijk wordt ingeleid door de onderdelen 3 en 4, richt zich kennelijk tegen rov. 12. Betoogd wordt dat het Hof ten onrechte ervan uitgaat dat het enkele feit dat Maaspop c.s. de kredietruimte had verkregen om betalingen te kunnen doen ertoe leidt dat nadeel gerealiseerd werd. Daarmee gaat het Hof voorbij aan het feit dat het nadeel feitelijk pas ontstaan is doordat uiteindelijke betalingen door Maaspop c.s. zijn verricht.
3.5 Ook deze (rechts)klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. In het geheel niet duidelijk wordt immers waarom 's Hofs oordeel rechtens onjuist zou zijn.(1)
3.6 Nu de principale klachten mislukken, is de voorwaarde waaronder het incidentele middel wordt voorgedragen niet vervuld. Ik ga daarop dan ook niet in.
3.7 De enige vraag waartoe de klachten m.i. aanleiding kunnen geven is, of het beroep ontvankelijk is (nu de klachten niet voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.) dan wel moet worden verworpen. Praktisch maakt dat niet uit.
Conclusie
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie bijv. HR 6 juni 2003, NJ 2003, 707 en HR 22 september 2000, NJ 2000, 632 en A. ter Heide, in: WB der Nederlanden blz. 200.