Conclusie
Zaaknr. 07/13656
Mr. Huydecoper
Parket, 6 februari 2009
Conclusie inzake
[De man]
verzoeker tot cassatie
tegen
[De vrouw]
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. De volgende (vaststaande) feiten lijken mij van belang:
De verweerster in cassatie, [de vrouw], is de moeder van de op [geboortedatum] 2002 geboren [de dochter].
Blijkens een DNA-vergelijking uitgevoerd door een in de eerste aanleg benoemde deskundige is de verzoeker tot cassatie, [de man], met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de biologische vader van [de dochter].
2. In deze verzoekschriftprocedure vraagt [de vrouw] op de voet van art. 1:394 BW Pro om veroordeling van [de man] om bij te dragen in het levensonderhoud van [de dochter].
Partijen verschillen mede over de vraag, welke onderhoudsbijdrage in verband met hun wederzijdse draagkracht en de behoefte van [de dochter] passend zou zijn; maar dat geschilpunt speelt in cassatie geen rol. Ik laat de feiten die daarop betrekking hebben daarom buiten beschouwing.
3. In dit cassatiegeding gaat het om de vraag of [de man] als verwekker van [de dochter] kan gelden. [De man] heeft namelijk aangevoerd dat, voor het geval hij de (biologische) vader van [de dochter] zou blijken te zijn, dit een uitvloeisel zou zijn van zijn rol als zaaddonor. Hij stelt in dit verband dat hij nooit gemeenschap met [de vrouw] heeft gehad. Hij beroept zich op een (kopie van) een document dat zich als donorovereenkomst aandient.
[De vrouw] voert daarentegen aan dat partijen een relatie hebben gehad en in dat kader ook gemeenschap met elkaar hebben gehad. Zij betwist de echtheid van het als donorovereenkomst aangedragen document, en stelt dat haar handtekening daaronder door vervalsing is verkregen.
4. In de eerste aanleg (waar ook in geding was of [de man] "überhaupt" de vader van [de dochter] kon zijn, in verband waarmee het eerder al ter sprake gekomen DNA-onderzoek heeft plaatsgehad), droeg de rechtbank [de man] bewijs op van de donorovereenkomst waar deze zich op beriep.
Vervolgens oordeelde de rechtbank dat [de man] in het hem opgedragen bewijs niet was geslaagd. Dat leidde - allicht - tot toewijzing van het verzoek van [de vrouw].
5. In hoger beroep kwam het hof wat betreft [de man]s beroep op zijn rol als donor tot een oordeel dat praktisch gesproken met dat van de rechtbank overeenstemt. Het hof kwam vervolgens tot andere uitkomsten wat betreft de voor de omvang van de onderhoudsbijdrage relevante factoren; maar dit aspect van de zaak is, zoals ik al even opmerkte, in cassatie niet aan de orde.
Ik wijs er nog op dat het hof zijn (eind)beschikking wegens enige kennelijke verschrijvingen op de voet van art. 31 Rv Pro. heeft verbeterd. Ook de verbeteringen zijn in cassatie niet aan de orde.
6. [De man] heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen(2). Van de kant van [de vrouw] is een verweerschrift ingediend. Daarin wordt op verwerping aangedrongen.
Bespreking van het cassatiemiddel
7. Het cassatiemiddel voert, in essentie, aan dat het hof de regels van bewijslastverdeling heeft miskend, omdat het niet aan [de man] was om de feiten te bewijzen die hij had aangevoerd ter onderbouwing van zijn betwisting van de stelling dat hij de verwekker van [de dochter] zou zijn, maar daarentegen aan [de vrouw] om het aan het verzochte ten grondslag gelegde verwekkerschap te bewijzen.
8. Het uitgangspunt van het middel is onmiskenbaar juist: wanneer de verweerder in een op art. 1:394 BW Pro berustende "vaderschapsactie" gemotiveerd weerspreekt dat hij de verwekker is van het kind waar het om gaat, rust de bewijslast voor de stelling waar de aanspraak op berust, op de partij die die aanspraak geldend gemaakt wil zien. Het gaat hier "gewoon" om toepassing van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro.
9. De onderhavige zaak vertoont echter een bijzonderheid: het hof had hier niet te oordelen over het "klassieke" geval van de tot betaling aangesproken man die ontkent dat hij de vader van het kind is (omdat, anders dan wordt aangevoerd, hij nooit gemeenschap met de moeder heeft gehad). Hier was op grond van het in de eerste aanleg uitgevoerde DNA-onderzoek vastgesteld dat [de man] wél (met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid - die precisering zal ik verder kortheidshalve weglaten) de biologische vader van [de dochter] is (wat van zijn kant aanvankelijk in twijfel was getrokken).
Daardoor komt de zaak in een wat ander daglicht te staan dan veel (overigens) vergelijkbare zaken.
10. Nu strekt art. 1:394 BW Pro er toe dat alleen de "verwekker" van een kind voor het onderhoud van het kind aansprakelijk kan worden gesteld als ware hij ouder. Voor biologische vaders die niet als "verwekker" mogen worden aangemerkt, geldt de hier neergelegde verplichting niet.
"Verwekker" is degene die het kind "samen met de moeder op natuurlijke wijze ... heeft laten ontstaan"(3), met andere woorden: wie met de moeder gemeenschap heeft gehad die tot de geboorte van het kind heeft geleid(4).
De regeling beoogt met name degenen die als spermadonor met het oog op kunstmatige inseminatie zijn opgetreden, van het bereik daarvan uit te sluiten.
11. Zoals ik al even aanstipte, kan men zich afvragen of ook in de situatie waarin wél vaststaat dat de betrokkene de biologische vader van het kind is, maar niet dat hij "het kind op natuurlijke wijze heeft laten ontstaan", de in alinea 8 beschreven regel heeft te gelden: namelijk dat de bewijslast van het verwekkerschap onverkort op de aanleggende partij rust. Als dat inderdaad het geval zou zijn zou dat in maatschappelijk opzicht een probleem kunnen opleveren. Het ligt immers in de rede dat het tegenover een verweerder die, zoals in het onderhavige geval, zich erop beroept dat niet van "verwekkerschap" sprake is geweest maar van donorschap, in veel gevallen onmogelijk zal zijn om het vereiste bewijs te leveren (ook wanneer de feiten zijn, zoals de aanlegger die aanvoert).
De "vaderschapsactie" uit het voorheen geldende BW was met een zeer vergelijkbaar probleem belast: bewijzen dat twee mensen gemeenschap met elkaar gehad hebben - daar komt het in dit geval op neer - is, wanneer een van beide dat gemotiveerd betwist, maar bij hoge uitzondering mogelijk(5).
12. Een aanwijzing dat de huidige wettelijke regeling op dit punt een van de "hoofdregel" afwijkende bewijslastverdeling zou kunnen beogen, zou men kunnen zien in de bij schriftelijke toelichting namens [de vrouw] aangehaalde passage uit de Memorie van Toelichting(6):
"In het eerste geval (d.i. het geval van verwekkerschap, noot A - G) zal, tenzij de aangesproken man zijn verwekkerschap niet betwist, de gerechtelijke vaststelling alleen kunnen geschieden indien duidelijk wordt dat de man de verwekker van het kind is geweest. Via DNA-onderzoek kan dit met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid komen vast te staan. Dat is voldoende. De rechter kan een deskundigenonderzoek daartoe zonodig ambtshalve bevelen..."(7)
Van een enigszins vergelijkbaar optimisme omtrent de bewijsmogelijkheden via DNA-onderzoek getuigt ook het feit dat bij de invoering van het "nieuwe" art. 1:394 BW Pro in 1997(8), de voorheen bestaande bijzondere bewijsregels terzake van "vaderschapsacties" zijn afgeschaft: daaraan zou met het oog op de nieuwe technische mogelijkheden geen behoefte meer bestaan(9).
13. Ik beoordeel deze aanwijzing(en) echter als onvoldoende om werkelijk te kunnen besluiten tot een strekking van de wet, zoals die in de voorafgaande alinea's als mogelijk is verondersteld. De aangehaalde tekst in de Memorie van Toelichting wekt de indruk dat men daarbij het "gewone" geval voor ogen had waarin een man ontkent enige betrokkenheid bij de verwekking van een kind te hebben gehad. In een dergelijk geval kan een DNA-onderzoek inderdaad tot de overtuiging leiden dat de man in kwestie wél bij de verwekking betrokken was.
Aan het geval dat de desbetreffende man van de aanvang af en consequent het standpunt vertolkt dat verwekking van het kind in kwestie via donor-inseminatie is bewerkstelligd, is volgens mij bij het redigeren van deze passages niet gedacht.
14. In deze zaak heeft [de man] inderdaad van de aanvang af, en consistent, het standpunt ingenomen dat zo hij al de biologische vader van [de dochter] is, de bevruchting op grond van een donorovereenkomst langs de weg van zelf-inseminatie heeft plaatsgehad; en heeft hij ontkend dat er (ooit) van gemeenschap tussen hem en [de vrouw] sprake is geweest.
15. Ofschoon dit geval de in alinea 9 genoemde eigenaardigheid vertoont - dat [de man] de biologische vader van [de dochter] is staat vast - lijkt mij, per saldo, dat ons geval niet wezenlijk verschilt van het in alinea 8 hiervóór bedoelde: de aangesproken man betwist (gemotiveerd) dat hij de in art. 1:394 BW Pro beoogde rol van "verwekker" heeft vervuld. Hij voert voor dit betoog een onderbouwing aan die verschillen uitwijst met de veel vaker voorkomende "gewone" betwisting die zich ertoe beperkt dat er van gemeenschap tussen partijen geen sprake is geweest (het geval waar, zoals ik al aangaf, de eerder aangegeven passage uit de Memorie van Toelichting op doelt); maar dat doet er niet aan af dat het verwekkerschap gemotiveerd is betwist.
Dan zou in beginsel toepassing (hebben) moeten worden gegeven aan de "gewone" regels van bewijslastverdeling, in dit geval dus: de uit art. 150 Rv Pro. blijkende "hoofdregel".
16. Ik heb mij afgevraagd of de beslissing van het hof (niet) zo moet worden begrepen dat het hof, met het oog op het gebleken biologische vaderschap van [de man], aanleiding heeft gezien om bijwege van vermoeden of "op de voorhand" uit te gaan van de aanname dat [de man] ook als "verwekker" in de zin van art. 1:394 BW Pro is opgetreden(10); en dat het hof het daarom te verantwoorden vond dat [de man] te bewijzen was opgedragen, wat hij ter weerlegging van de desbetreffende stelling had aangevoerd(11).
Rov. 4.4 van het bestreden arrest wijst enigszins in de hier geopperde richting.
17. Deze lezing van de beschikking van het hof dient zich (ook) daarom als plausibel aan, omdat die voor een beoordeling die, als men uitgaat van een andere lezing, als rechtens onjuist of onvoldoende begrijpelijk aan te merken is, een zowel juiste als begrijpelijke grondslag zou opleveren.
Ik vind het geoorloofd om uit te gaan van de veronderstelling dat rechterlijke beslissingen op een juiste en begrijpelijke gedachtegang berusten, en om het tegendeel pas aan te nemen als het eerstgenoemde bepaald onaannemelijk is.
18. Ik moet echter erkennen dat ik de zojuist gesuggereerde uitleg van de bestreden beschikking in dit geval inderdaad al te onaannemelijk vind.
Dat gebleken is dat [de man] de biologische vader van [de dochter] is, is immers goed verenigbaar met de stellingen die van de kant van [de man] - zoals ik al aangaf: gemotiveerd en consistent - in deze zaak zijn betrokken. Een werkelijk betekenisvolle aanwijzing voor de juistheid van het namens [de vrouw] aangevoerde, kan men daarom logischerwijs niet aan dit feit verbinden.
19. Voor mij weegt verder zwaar dat het hof de in alinea 16 hiervóór geopperde gedachtegang niet heeft uitgesproken - men zou dus bereid moeten zijn om die gedachtegang (die, zoals ik zo-even al aangaf, op een zwakke logische basis berust) als "stilzwijgend" door het hof aanvaard, in de beschikking "in te lezen". De tekst van de hier vooral in aanmerking te nemen overweging van het hof, namelijk rov. 4.2, suggereert bovendien in nogal uitgesproken mate een andere uitleg.
Ik denk dat het hier voor mogelijk gehouden "inlezen" dan aan de motieven waarop de rechterlijke motiveringsplicht berust(12), geweld zou aandoen.
20. Dat brengt mij bij de uitkomst van deze beschouwingen: ik meen dat art. 1:394 BW Pro niet zo mag worden uitgelegd, dat daarin (impliciet) een afwijking van de regel van bewijslastverdeling uit art. 150 Rv Pro. is neergelegd.
Verder is vast te stellen dat van de kant van [de man] (uitvoerig) gemotiveerd was betwist dat hij als "verwekker" van [de dochter] mocht worden aangemerkt (waarbij, voeg ik toe, ook in appel was benadrukt dat de bewijslast van dat feit op [de vrouw] rustte(13). De beslissing van de rechter van de eerste aanleg in de andere zin, was in appel dus (gemotiveerd) bestreden.).
Het hof heeft geen gronden aangegeven die de beslissing kunnen dragen om, in weerwil van deze gegevens, geen bewijs aan [de vrouw] op te dragen maar (alleen) bewijs van [de man] (omtrent de gestelde donorovereenkomst) te verlangen.
Dan klaagt het middel met recht dat die beslissing rechtens onjuist of tenminste onvoldoende begrijpelijk is.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging, met verdere beslissingen als gebruikelijk.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 De feiten zijn vooral ontleend aan rov. 2 van de in cassatie bestreden beschikking.
2 De beschikking van het hof is van 20 september 2007. Het cassatierekest is op 17 december 2007 ingekomen. Ik vermeld volledigheidshalve dat het feit dat de beschikking van het hof later op de voet van art. 31 Rv Pro. verbeterd is geen invloed heeft op de cassatietermijn, HR 14 juli 2006, NJ 2006, 601, rov. 3.1.
3 Memorie van Toelichting bij (onder meer) art. 1:394 BW Pro, Kamerstukken II 1995 - 1996, 24 649, nr. 3, p. 8; zie ook de Nadere Memorie van Antwoord in de Eerste Kamer, Kamerstukken I 1997 - 1998, 24 649, nr. 11d, p. 1 - 2; Personen- en Familierecht (losbl.), Wortmann, art. 394, aant. 2; Asser - De Boer, 2006, nrs. 693, 705 en 1072.
4 Pitlo - Van der Burght - Doek, Het Nederlands Burgerlijk Wetboek Deel 1, Personen- en familierecht, 2002, nrs. 979 en 980; Fernhout, FJR 1998, p. 203.
5 Over de bewijsperikelen naar het "oude" recht bevat Asser - Scholten - Wiarda, 1957, p. 526 e.v. interessante gegevens. De daar beschreven bepalingen komen overeen met art. 1:394 lid 3 en Pro lid 4 (oud) BW.
6 Kamerstukken II 1995 - 1996, 24 649, nr. 3, p. 21.
7 In vergelijkbare zin: Personen- en Familierecht (losbl.), Wortmann, art. 394, aant. 2.
8 Bij de Wet van 24 december 1997, S. 772.
9 Asser - De Boer, 2006, nr. 1074; zie voor het "oude" recht de in voetnoot 5 genoemde bronnen.
10 Van de vele literatuur over deze wijze van beoordeling, noem ik - omdat het een recente publicatie van uitstekende kwaliteit betreft - Van den Brink, Praktisch Procederen 2008, p. 94 - 97.
11 Er zou dan overigens sprake zijn van het leveren van tegenbewijs tegen de op basis van vermoedens of dergelijke, "voorlopig" gegeven beoordeling; de door het hof gekozen formulering wekt niet de indruk dat dit het college voor ogen heeft gestaan.
12 Ik denk dan vooral aan de "ratio"dat voldoende inzicht moet worden gegeven in de aan een beslissing ten grondslag liggende gedachtegang om die beslissing zowel voor partijen als voor derden (waaronder de "hogere" rechter) controleerbaar en aanvaardbaar te maken; zie voor bronnen Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 120 (p. 267 - 268). Bij de uitleg van de beslissing die ik hier heb geopperd, zou de motivering niet aan de met deze "ratio" corresponderende maatstaf beantwoorden.
13 Appelrekest, alinea 10 en pleitnota in appel, alinea 8.