Conclusie
Nr. 07/12527
Mr. Bleichrodt
Zitting 3 februari 2009
Conclusie inzake:
[verdachte 6]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 13 juli 2007 de verdachte ter zake van 1."Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" en 3. "Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur ingezonden, houdende tien middelen van cassatie.(1)
3. Ten laste van verdachte is, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, bewezen verklaard dat hij:
"1. in de periode vanaf 1 januari 1992 tot en met 11 april 2000 te Amsterdam heeft deelgenomen aan een organisatie (dossier HA 9925), zijnde een samenwerkingsverband bestaande uit verdachte, en [A] (voorheen [B] B.V. ) en [C] en [verdachte 1] en [verdachte 3] en [verdachte 5] en [verdachte 2] en [verdachte 7] en [verdachte 4], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:
- valsheid in geschrift en
- het doen van onjuiste aangifte vennootschapsbelasting en
- omkoping van anderen dan ambtenaren,
welke deelneming bestond uit het verrichten van voorbereidende handelingen en het bijwonen van besprekingen betreffende de aankoop en/of verkoop van winstvennootschappen, het ontvangen van kasgeld van voormelde winstvennootschappen naar en/of op (buitenlandse) bankrekeningen en het leggen en/of onderhouden van contacten."
4. Het gaat in deze zaak kort gezegd om een omvangrijke fiscale fraude waarmee de aankoop van zogenaamde "winstvennootschappen" door [C] (verder: [C]) of door haar dochtervennootschappen gepaard is gegaan.
Onder een winstvennootschap is te verstaan een vennootschap, die
- op het moment van de overdracht van haar aandelen geen activiteiten ontplooit,
- in het (boek)jaar van overdracht en/of voorafgaande (boek)jaren winst heeft gemaakt waarover vennootschapsbelasting (Vpb) verschuldigd is, en
- waarvan de balans dientengevolge een materiële - dat wil zeggen: een nog niet bij aanslag geformaliseerde - belastingschuld vermeldt.
Als een zodanige vennootschap op het moment van de overdracht over voldoende liquide middelen beschikt om die materiële belastingschuld te voldoen - aan de actiefzijde van de balans staan in de regel dus de liquide middelen tegenover de belastingclaim - kan de overdracht van de aandelen zowel voordelen opleveren voor de verkoper als de koper. Voor wat betreft de koper kan dat het geval zijn als hij in het kader van die vennootschap activiteiten gaat ontwikkelen die aanvankelijk verliesgevend zijn. Die verliezen, bijvoorbeeld afschrijvingen op productiemiddelen, kunnen namelijk naar de drie voorafgaande jaren worden teruggewenteld, waardoor de belastingschuld over die jaren vermindert of te niet wordt gedaan.
[C], waarbij [verdachte 1] en andere medeverdachten rechtstreeks betrokken waren, heeft acht winstvennootschappen gekocht. Zes daarvan zijn gekocht van [G], een 100% dochtervennootschap van [H], bij welke bank medeverdachte [verdachte 7] vanaf 1 mei 1987 tot 1 januari 1999 werkzaam is geweest als hoofd fiscale zaken. Tijdens dit dienstverband was hij tevens (mede) directeur van [G].
Kort na de overdracht aan [C] of een dochtermaatschappij zijn aan de winstvennootschappen vrijwel alle liquide middelen onttrokken. De opbrengst werd, naar het Hof heeft vastgesteld, na aftrek van kosten onder de betrokkenen bij het samenwerkingsverband verdeeld. Voor wat betreft de Nederlandse verdachten heeft [verdachte 2] als "paymaster" gefungeerd. De gelden werden naar het buitenland gesluisd via andere maatschappijen of trusts, waarbij valse facturen werden gebruikt om te versluieren voor wie die gelden bestemd waren, om uiteindelijk te belanden op Luxemburgse bankrekeningen of in op Guernsey gevestigde trusts, waarover onder meer [verdachte 7] en [verdachte 6] konden beschikken.
De nieuw verworven vennootschap kreeg van [C] of een dochtervennootschap bij een contract omschreven vermogensrechten (immateriële activa) met een aangegeven zeer hoge waarde, zoals exploitatierechten van kolenvelden in Kentucky en Mexico, rechten op distributie van software etc. Van reële betalingen aan [C] c.s voor deze rechten blijkt niet en evenmin van enige exploitatie daarvan. Wel had de inbreng van deze vermogensrechten consequenties voor de belastbare winst voor de vennootschapsbelasting van de aangekochte vennootschap. Verschillende posten konden ten laste van de winst worden gebracht waardoor de Vpb schuld verdween die bij de aankoop van de vennootschappen latent aanwezig was. Aldus is de Belastingdienst voor tientallen miljoenen guldens benadeeld.
5.1 Het eerste middel klaagt dat het Hof in strijd met het bepaalde in art. 301, vierde lid, Sv ten bezware van verdachte acht heeft geslagen op stukken, die niet aan verzoeker zijn voorgelezen en waarvan evenmin de korte inhoud aan verzoeker is medegedeeld. Uit de toelichting maak ik op dat het middel berust op de opvatting dat het Hof, ook ingeval in eerste aanleg stukken zijn voorgelezen of de korte inhoud daarvan is medegedeeld, slechts op zodanige stukken ten bezware van de verdachte acht mag slaan indien deze in hoger beroep wederom zijn voorgelezen etc. en/of - expliciet - aan de verdachte zijn voorgehouden.
5.2 Art. 417, eerste lid, Sv bepaalt dat processen-verbaal, verslagen van deskundigen en andere stukken, welke in eerste aanleg zijn voorgelezen, ook voor de behandeling in hoger beroep als voorgelezen mogen worden aangemerkt. Hoewel in die bepaling alleen sprake is van "voorlezen" heeft de Hoge Raad beslist dat die bepaling ook van toepassing is indien in eerste aanleg de korte inhoud van de stukken is medegedeeld.(2) Genoemde bepaling hangt samen met art. 422, tweede lid, Sv, voorschrijvende dat de beraadslaging mede plaats vindt naar aanleiding van het onderzoek in eerste aanleg, zoals dat volgens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft plaatsgehad. Als dus in eerste aanleg de stukken zijn voorgelezen of de korte inhoud daarvan is medegedeeld, mag daarop ook in hoger beroep acht worden geslagen, zonder dat van schending van art. 301, vierde lid, Sv sprake is.
5.3 Voor zover het middel berust op de opvatting dat daarnaast die stukken ook nog aan verdachte in hoger beroep hadden moeten worden voorgehouden - wat daaronder ook zou moeten worden verstaan, kennelijk gaat het om meer dan het (wederom) voorlezen etc. van de stukken - stelt het een eis die geen steun vindt in het recht.
De opmerking in de toelichting dat het vanzelfsprekend is dat de verdediging geen enkel stuk ter terechtzitting aan de orde zal stellen met de bedoeling dat het Hof ten bezware van de verdachte daarop acht zal slaan en dat het Hof dat ook niet van de verdediging mag verlangen, lijkt mij zeker wat betreft die gestelde bedoeling juist. Maar zij snijdt geen hout voor zover daarmee gezegd wil zijn dat het Hof verplicht zou zijn tot dat "voorhouden". Dat zou er eigenlijk, als ik het goed zie, op neerkomen dat het Hof alvast aan de verdachte zou moeten mededelen welke bewijsmiddelen het voorshands (?) voor het bewijs bruikbaar acht. Het beraad over de vraag of het feit gelet op het voorhanden bewijsmateriaal bewezen is, behoort pas in raadkamer plaats te vinden, nadat de rechter onder meer van het pleidooi van de raadsman heeft kennisgenomen. Verder kan mijns inziens in ieder geval wel van de verdediging worden verwacht dat zij, kennis dragende van het dossier en van de bezwarende stukken daarin, deze aan de orde stelt en de verdachte daarover bevraagt, ingeval zij van oordeel is dat er voor de bezwarende feiten en omstandigheden een de redengevendheid daarvan ontzenuwende verklaring bestaat.
5.4 Het middel kan niet tot cassatie leiden.
6.1 Het tweede middel klaagt dat het Hof in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde en/of met het in art. 6 EVRM Pro gegarandeerde recht op een eerlijk proces, de grondslag voor de beoordeling van de zaak heeft gewijzigd, zonder de verdediging daarover tijdig te informeren. Het middel ziet op feit 1.
6.2 Zoals uit het voorgaande blijkt is overeenkomstig de tenlastelegging onder 1 bewezen verklaard dat de criminele organisatie, waaraan de verdachte heeft deelgenomen, onder meer het oogmerk had tot het plegen van valsheid in geschift. Ter toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof, naar uit de bewijsmotivering blijkt, daarbij het oog heeft gehad op facturen van [P] (blz. 231 en 236) en [I] (blz. 241, 247), terwijl de verdediging ervan is uitgegaan dat het oogmerk in zoverre betrekking had op overeenkomsten die verband hielden met de investeringen in allerlei activa door de winstvennootschappen (de stukken die in de tenlastelegging onder 4 zijn vermeld).
6.3 Dat de verdediging alleen van laatstgenoemde stukken zou zijn uitgegaan en dat zij dus zou zijn voorbijgegaan aan de - mijns nogal in het oog springende - valsheden inzake [P] en [I], waarbij de verdachte ook nog eens direct betrokken is geweest, is opmerkelijk en komt voor haar risico. Ik licht dat als volgt toe.
6.4 Onder 4 primair was kort gezegd tenlastegelegd het medeplegen van het opzettelijk gebruik maken van valselijk opgemaakte stukken, te weten overeenkomsten, schuldbekentenissen en facturen van de winstvennootschappen en/of [C] welke stukken inderdaad, voor zover ik zie, betrekking hadden op of samenhingen met de gefingeerde inbreng van activa in de aangekochte winstvennootschappen. Onder 4 subsidiair was tenlastegelegd dat verschillende vennootschappen van die valse stukken hadden gebruik gemaakt etc., terwijl de verdachte samen met anderen, althans alleen, tot het plegen van die feiten opdracht heeft gegeven, dan wel leiding heeft gegeven aan die verboden gedragingen.
6.5 Van het onder 4 tenlastegelegde is de verdachte door de Rechtbank vrijgesproken en de daarin omschreven feiten waren niet in het hoger beroep begrepen (zie blz. 1 van het bestreden arrest). Hoewel dat niet uitsluit dat de onder 4 genoemde stukken wel van belang kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag of de onder 1 van de tenlastelegging genoemde organisatie mede tot oogmerk had het plegen van valsheid in geschrift, zie ik niet in dat, zoals de toelichting stelt, de verdediging ervan uit mocht gaan dat in hoger beroep uitsluitend die valsheden relevant waren. Eerlijk gezegd kan ik me nog eerder een omgekeerde redenering voorstellen in de trant van: nu feit 4 met al de daar genoemde valsheden waarbij verdachte direct betrokken zou zijn geweest niet meer aan de orde is, mogen die ook geen rol spelen bij de vraag betreffende het oogmerk van de organisatie. Die redenering is natuurlijk niet juist omdat bij feit 4 de relatie tussen de verdachte en de (valse) stukken een geheel andere, veel directere, is dan wanneer deze een rol spelen bij het bewijs van het oogmerk van de organisatie, waaraan de betrokkene verdacht wordt te hebben deelgenomen. Maar een zodanige gedachtegang ligt meer voor de hand dan de stelling die in het middel wordt verdedigd.
6.6 Voor de goede orde wijs ik er in dit verband op dat bij artikel 140 Sr Pro moet worden onderscheiden tussen het oogmerk van de organisatie en de vereisten te stellen aan het opzet van degene die aan die organisatie deelneemt. Het oogmerk van de organisatie moet zijn gericht op een pluraliteit van misdrijven. Voor wat betreft het opzet van de deelnemer aan de organisatie geldt slechts dat hij in zijn algemeenheid moet weten dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.(3) Niet is nodig enige vorm van opzet op de door de organisatie beoogde, laat staan gepleegde concrete misdrijven, ook niet als het gaat om misdrijven van verschillende aard.(4)
6.7 Het is bij kennisneming van het dossier naar mijn mening duidelijk dat een onderdeel van de hiervoor onder 4 van deze conclusie weergegeven fraude was het wegsluizen van geldbedragen naar het buitenland langs versluierde trajecten. Dat was zelfs een wezenlijk onderdeel van de activiteiten van de organisatie, waarmee haar doel: het uitbetalen aan de deelnemers en het veiligstellen van de onrechtmatig verkregen opbrengst werd bereikt. Die versluiering ging gepaard met valse facturen etc. Door toedoen van verdachte is hierbij in het eerstgenoemde geval van [F] en [B] het bedrijf [P] ([betrokkene 9]) ingeschakeld. Verdachte zelf heeft eerst op verzoek van [verdachte 2] aan [G] een valse factuur met een verhoogd bedrag toegezonden; die factuur vermeldde een bedrag dat ongeveer 1,25 miljoen gulden hoger lag dan wat [G] aan [R] ([verdachte 6]) wegens commissie verschuldigd was. Dat verhoogde bedrag is op die factuur betaald. [betrokkene 9] op zijn beurt was bereid voor een commissie van f. 20.000, - [R] te factureren voor een bedrag van f. 1.250.000,00, zonder dat [P] reële diensten aan [R] had verleend, waarna [R] dat bedrag aan [P] heeft betaald. Vervolgens is dat bedrag wederom op een valse factuur, nu van [Q], door [P] betaald en naar het buitenland verdwenen. Aan de hand van in Nederland inbeslaggenomen documenten, die zich bij de stukken bevinden, is de geldstroom tot en met [Q] te volgen, terwijl [betrokkene 9] in het voorbereidend onderzoek verklaringen heeft afgelegd. Dat alles was kenbaar voor verdachte en zijn raadsman.
Bovendien is de verdachte over deze gang van zaken in het voorbereidend onderzoek gehoord en heeft hij zich daarover kunnen uiten en daarover daadwerkelijk ook verklaard, zij het dat hij zich bij bepaalde vragen weer op zijn zwijgrecht heeft beroepen. Voor wat betreft het vergelijkbare tweede geval (de factuur van [I]) verwijs ik kortheidshalve naar de overwegingen van het Hof.
6.8 Het middel stelt dat de verdachte graag had geweten dat het Hof de onder 6.7 bedoelde stukken van belang achtte voor het oogmerk van de organisatie en dat bij gebreke daarvan hem nu feitelijk de mogelijkheid tot verdediging is onthouden. Aan deze stelling lijkt mij een vergelijkbare gedachtegang ten grondslag te liggen als aan het eerste middel, waarover ik hiervoor onder 5.3 al het nodige heb gezegd. Ik veroorloof mij daarnaar te verwijzen.(5)
6.9 Het beroep op EHRM 12 april 2007, appl. nr. 70216/01, Laaksonen, gaat niet op. Anders dan in die zaak is de verdachte niet in hoger beroep veroordeeld na in eerste aanleg te zijn vrijgesproken zonder dat op de terechtzitting in hoger beroep het feit waarvan was vrijgesproken, ter sprake is gekomen. Van belang is hier feit 1, de deelneming aan een criminele organisatie. De Rechtbank heeft de verdachte ter zake daarvan ook veroordeeld. Zoals gezegd heeft de Rechtbank de verdachte daarentegen van het aan hem tenlastegelegde feit 4 vrijgesproken en was dat feit in hoger beroep ook niet meer aan de orde, zodat die vrijspraak definitief geworden was.
6.10 Voor de goede orde merk ik nog op dat wat in het middel nog wordt gesteld over het (nieuwe, niet ter terechtzitting aan de orde gestelde) punt van de twee samenwerkende criminele organisaties mijns inziens berust op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest. Ik kom daar later op terug.
6.11 Het middel faalt.
7.1 Het zevende middel klaagt dat het Hof het verzoek van de verdediging om bij de formulering van het rechtshulpverzoek betrokken te worden, ten onrechte althans op ontoereikende gronden heeft verworpen. Het middel voert aan dat de raadsman van verdachte bij brief van 30 oktober 2006 heeft verzocht ook een drietal in de toelichting op het middel op blz. 29 vermelde vragen aan de Luxemburgse autoriteiten te stellen. Op de terechtzitting van 19 januari 2007 heeft, aldus het middel, de verdediging het verweer gevoerd dat de afwijzing van het verzoek in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde en het in art. 6 neergelegde Pro fair-trial beginsel.
7.2 Het Hof heeft dat verweer op blz. 24 en 25 van zijn arrest als volgt samengevat en verworpen:
'De verdediging heeft ter zitting aan het gerechtshof verzocht aanvullingen te mogen indienen op het rechtshulpverzoek van het gerechtshof aan de Luxemburgse autoriteiten.
Bij brief van 30 oktober 2006 van mr. Kerkhoffs zijn een drietal aanvullende vragen geformuleerd. Het hof heeft dit verzoek niet gehonoreerd en de aanvullende vragen van de zijde van de verdediging van [verdachte 6] zijn onbeantwoord gebleven. Zulks is in strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde en van een 'fair trial'.
Deze tegenwerping kan niet slagen.
Er bestaat naar 's hofs oordeel geen ongeclausuleerd recht van de zijde van de verdediging op inspraak in de redactie van een rechtshulpverzoek dat door de rechter wordt opgesteld. Het bewuste rechtshulpverzoek van de zijde van het gerechtshof betreft (immers) geen verzoek om nader feitenonderzoek, noch een verzoek om een deskundigenbericht omtrent het Luxemburgse recht van de zijde van het Luxemburgse Parket-Generaal. Het antwoord van de Luxemburgse autoriteiten betreft evenmin het resultaat van feitenonderzoek dan wel een deskundigenbericht over Luxemburgs recht. Gevraagd en verkregen is een standpunt van Luxemburg omtrent kwesties die zich voordoen naar aanleiding van door deze staat verleende rechtshulp.
Alle door het hof relevant geachte kwesties zijn in het rechtshulpverzoek verwoord.
Bovendien missen de door de verdediging geformuleerde vragen relevantie voor de kwesties die het hof van belang heeft geoordeeld. Hierboven is reeds overwogen dat ter zake van IB-fraude jegens [verdachte 6] een verdenking was gerezen voorafgaande aan het eerste rechtshulpverzoek van 19 juni 2001 en dat het de officier van justitie vrijstond om ter zake een strafvervolging te entameren. Uit de hiervoor weergegeven antwoorden van de Luxemburgse autoriteiten volgt dat de officier van justitie bevoegd was en is om op basis van het rechtshulpmateriaal nader opsporingsonderzoek en strafvervolging te initiëren. Het hof wijst nogmaals op de volgende passages uit het antwoord van Luxemburg:
"Ja, de reeds verleende toestemming heeft eveneens betrekking op alle misdrijven resp. elke verdenking (onderstreping hof) van misdrijven die eveneens in de justitiële onderzoeken naar de georganiseerde fraude op het gebied van de vennootschapsbelasting bekend zijn geworden en op grond waarvan de drie verdachten door de Amsterdamse officier van justitie strafrechtelijk worden vervolgd in het kader van dezelfde strafzaak als die waarin de omvangrijke en complexe, georganiseerde fraude op het gebied van de vennootschapsbelasting wordt vervolgd. "
En:
"De term 'andere strafbare feiten ' doelt op een nieuwe strafvervolging en een nieuw strafproces om strafbare feiten te berechten die pas na de ontvangst van de stukken en getuigenverklaringen zouden zijn ontdekt en die volledig los zouden staan (en eventueel gepleegd door andere personen) van de aanhangige strafvervolging en waarvoor een nieuwe strafvervolging zou moeten worden ingesteld. "
Het verweer moet dus worden verworpen.'
7.3 De strekking van de vragen van het Hof aan de Luxemburgse autoriteiten was of het in Luxemburg verzamelde bewijsmateriaal ook mocht worden gebruikt bij de strafvervolging van verdachte ter zake van IB-fraude (zie feit 3: het doen van een onjuiste aangifte in de inkomstenbelasting 1996 en vermogensbelasting 1997). Het antwoord van Luxemburg houdt in dat de verleende toestemming betrekking had op alle misdrijven respectievelijk elke verdenking van misdrijven die in de justitiële onderzoeken naar de georganiseerde fraude op het gebied van de vennootschapsbelasting bekend zijn geworden. Het zou pas anders zijn als, kort gezegd, het zou gaan om geheel verschillende feiten zonder enig verband met de oorspronkelijk onderzochte feiten.
7.4 De verdediging had tevens willen vragen of gegevens die op basis van het rechtshulpverzoek waren verkregen ook mochten worden gebruikt "voor het ontstaan van een verdenking van het doen van onjuiste aangiften inkomstenbelasting" en zo ja of Nederland dan alsnog expliciet toestemming had moeten vragen om die gegevens te gebruiken tot het bewijs van het doen van onjuiste belastingaangiften.
7.5 Het oordeel van het Hof komt erop neer dat die vragen in de reactie van Luxemburg zijn beantwoord en wel de eerste in bevestigende en de tweede in ontkennende zin. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Zo gezien kan het middel bij gebrek aan belang al niet tot cassatie leiden. Bovendien heeft het Hof feitelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat bedoelde verdenking er al was, voorafgaand aan het (eerste) rechtshulpverzoek en dat daarom die vragen niet relevant waren.
7.6 Het middel faalt.
8.1 Vanwege de samenhang met het vorige middel bespreek ik nu eerst het achtste middel.
Dat klaagt erover dat het Hof het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van het in Luxemburg vergaarde materiaal met betrekking tot feit 3 ten onrechte, althans op ontoereikende gronden heeft verworpen. Het middel heeft het oog op dat gedeelte van het verweer dat er in de kern toe strekte dat het ontbreken van een verdenking ten aanzien van feit 3 op het moment van het rechtshulpverzoek (in 2001) een essentieel gebrek is dat aan het gebruik van het materiaal in de weg stond. Er had uitdrukkelijk toestemming moeten worden gevraagd om het bewijsmateriaal voor de nieuw gerezen verdenking te gebruiken, hetgeen niet is geschied. Het middel verwijst daarbij naar de onderbouwing van het verweer met een tweetal deskundigenberichten van de Luxemburgse advocaat A. Lutgen.
8.2 Het middel komt allereerst tevergeefs op tegen het feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het Hof dat die verdenking voordien al wel bestond (zie hiervoor onder 7.5). Dat de zaak nog niet in het zogenaamde tripartiete overleg zou zijn besproken, en dat het Openbaar Ministerie kennelijk onvoldoende verdenking aanwezig achtte, doet daaraan niet af.(6) Overigens is de kwestie niet van belang nu het Hof heeft geoordeeld dat de Luxemburgse autoriteiten ermee hebben ingestemd dat het verkregen materiaal ook voor de vervolging van een (samenhangend) belastingdelict als hier aan de orde is, zou worden gebruikt. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.(7)
8.3 Het middel faalt.
9.1 Het negende middel klaagt over de verwerping van een beroep op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging.
9.2 Het Hof heeft een gevoerd verweer als volgt verworpen (blz. 13 van 's Hofs arrest):
'II. De rol van de [H] en een beroep op het gelijkheidsbeginsel
Namens de verdachten in de [A]-zaak is meer of minder uitvoerig betoogd dat de omstandigheid dat [H] N.V. (hierna: de Bank) zich niet strafrechtelijk heeft hoeven verantwoorden voor haar rol in deze affaire mee had moeten brengen dat vervolging van (de) verdachte(n) in deze zaak eveneens achterwege had moeten blijven. De verdediging van de verdachte(n) heeft in dit verband geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie c.q. tot strafvermindering.
Het hof zal de verdediging hierin niet volgen.
Aan het strafdossier zijn diverse malen al dan niet op verzoek van de verdediging bescheiden en documenten toegevoegd naar aanleiding van vragen die betrekking hadden op deze door de verdediging aangesneden kwestie. Op basis van dit aldus uitgebreide dossier is aannemelijk geworden dat (i) (het bestuur van) de Bank op uiteenlopende momenten door tussenkomst van de afdeling concernveiligheidszaken (vanaf 1994) was gewaarschuwd over (de achtergronden van)
[C] en [verdachte 1], en (ii) door tussenkomst van de concern accountantsdienst (vanaf 1995) kritische kanttekeningen waren geplaatst bij het handelen van één van haar directeuren, [verdachte 7], en meer in het bijzonder het functioneren van de dochtervennootschap [G] B.V.. Desalniettemin heeft het hof aan het dossier onvoldoende tot geen aanwijzingen ontleend voor het bestaan van aan de Bank toe te rekenen wetenschap in onvoorwaardelijke zin van het criminele oogmerk van een samenwerkingsverband inzake de handel in winstvennootschappen waarbij de Bank partij was, en evenmin voor deelneming van de zijde van de Bank aan dit hiervoor bedoelde samenwerkingsverband. Daardoor is de rol die de Bank in deze affaire heeft gehad essentieel anders dan die van de verdachte(n) en gaat een vergelijking tussen beiden in zoverre mank.'
9.3 Anders dan de steller van het middel meen ik dat het Hof aldus het desbetreffende verweer op toereikende gronden heeft verworpen. Het oordeel van het Hof komt daarop neer dat geen, althans onvoldoende aanwijzingen bestaan dat de bank met het vereiste opzet aan de criminele organisatie heeft deelgenomen. Dat brengt mee dat een vervolging redelijkerwijze is uitgesloten en dat van vergelijkbare zaken geen sprake is. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat de bank niet voldoende alert zou hebben gereageerd op kritische kanttekeningen van de afdeling concernveiligheidszaken en van de interne accountantsdienst, rechtvaardigt niet de verdenking dat de bank aan de desbetreffende organisatie heeft deelgenomen. Daar komt nog bij, naar het Hof elders in het arrest heeft vastgesteld (blz. 277 van de bewijsmiddelen) dat de bank mede als benadeelde van de gedragingen van de organisatie kan worden beschouwd, omdat door toedoen van haar werknemer [verdachte 7], een van de deelnemers aan de organisatie, de bank als verkopende partij genoegen nam met een "fixed fee" die aanmerkelijk lager lag dan de vergoeding die binnen het bereik van de bank lag. Deelneming door de bank aan een organisatie wier activiteiten mede strekken tot benadeling van zijn belangen, ligt niet voor de hand.
9.4 Nu er geen sprake is van gelijke gevallen kom ik niet toe aan de rechtspraak van de Hoge Raad, kort gezegd daarop neerkomende dat de enkele omstandigheid dat in een bepaalde zaak geen vervolging is ingesteld, niet meebrengt dat de Officier van Justitie niet ontvankelijk is in de vervolging van een medeverdachte en/of in de vervolging van een vergelijkbare zaak.(8)
9.5 Het middel klaagt ook nog dat het Hof niet is ingegaan op de andere aspecten van het verweer, te weten het gestelde handelen in strijd met het verbod van willekeur en het handelen in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en het zorgvuldigheidsbeginsel.
Mij is niet direct duidelijk waarover het middel in dit verband klaagt. Gaat het erom dat door het niet-vervolgen van [H] tevens genoemde beginselen zijn geschonden? Daar zou de vermelding in het middel van "het verweer", het alleen citeren van 's Hof hiervoor onder 9.2 weergegeven overwegingen en de plaats waar deze alinea in de toelichting (blz. 39 bovenaan) op kunnen wijzen. Of gaat het om de verwerping van op andere omstandigheden gebaseerde verweren strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie wegens schending van een aantal beginselen. Daarop zou wellicht kunnen wijzen wat op blz. 35 onderaan en blz. 36 is geciteerd. Immers, daarin heeft de raadsman in feitelijke aanleg mede het standpunt betrokken dat "de Belastingdienst andere, minder bezwarende middelen ter beschikking stonden om het gewraakte feitencomplex te lijf te gaan". Daarin zou de stelling kunnen worden ontwaard dat - los van het al dan niet vervolgen van [H] - er bij de vervolging van verdachte in strijd is gehandeld met wat de raadsman beschouwt als een toepasselijk subsidiariteitsbeginsel. Zoals hieronder sub 9.8 zal worden betoogd lijkt de eerste interpretatie het meest voor de hand te liggen.
9.6 Het Hof heeft onder het hoofd "Tot niet-ontvankelijkheid en bewijsuitsluiting strekkende verweren"(vanaf blz. 5 van het arrest) aandacht geschonken aan meerdere verweren van de raadsman van de verdachte, die strekken tot niet-ontvankelijkverklaring c.q tot uitsluiting van het bewijs. Het gaat daarbij om gesteld onjuist optreden van het Openbaar Ministerie van velerlei aard, dat gekarakteriseerd is als schending van een of meer van genoemde beginselen (ook is nog genoemd het fair-trial beginsel). Ik verwijs naar blz. 12 en de blz. 13 tot en met 26 van het arrest.
9.7 Gelet op het voorgaande meen ik in de eerste plaats dat in het middel onvoldoende is gespecificeerd waarop (mogelijkerwijs) de andere klachten betrekking zouden kunnen hebben. Reeds daarom kan het middel mijns inziens voor het overige niet tot cassatie leiden. Mocht men daar anders over denken dan merk ik nog het volgende op.
9.8 Nadere bestudering van dat deel van de op de terechtzitting van 23 juni 2006 voorgedragen pleitnotities dat als titel draagt: "Pleitnotities feit 1.(9) Ontvankelijkheidsverweren tevens rakende het bewijs en de eventuele straftoemeting" levert het volgende op. Gelet op wat onder 1.13 en onder 4 "De rol van de [H] N.V." en de conclusies op blz. 28 is gesteld, gaat het blijkbaar inderdaad om de vervolging van de verdachte in relatie tot de niet-vervolging van de bank.(10)
In de eerste passage wordt de vervolging van de verdachte, gelet op de rol van anderen, waaronder de bank, als willekeurig gekenschetst. In de conclusies van de pleitnota wordt strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit genoemd. Als het afzien van de vervolging van de bank niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel op de door het Hof genoemde grond, zie ik niet in waarom de vervolging van verdachte willekeurig zou zijn of in strijd met enig ander genoemd beginsel. Het is niet in te zien waarom het strafrecht bij een fraude van de vastgestelde omvang niet zou mogen worden ingezet, ook al is er verschil tussen het aandeel van de daders.(11)
9.9 Het middel faalt.
10.1 Het derde middel klaagt dat de bewijsmotivering ondeugdelijk is. Zij is, aldus het middel, te omvangrijk, te algemeen geformuleerd (en op bepaalde - niet redengevende- onderdelen juist weer te gedetailleerd) en bevat aannames en conclusies die niet nader zijn onderbouwd en feiten die niet redengevend zijn voor de bewezenverklaringen.
10.2 Vooraf het volgende. Inderdaad is de bewijsvoering uitgebreid: zij beslaat 347 blz. Maar het gaat in de eerste plaats ook om een zeer uitgebreide en complexe fraude, die door de verdachte is ontkend en waarbij de opbrengsten via versluierde trajecten, die met veel moeite in beeld konden worden gebracht, naar het buitenland zijn gesluisd. De fraude is verder ook in zoverre internationaal van karakter, dat naast de Nederlanders, onder wie [verdachte 6], ook Amerikanen en een Zweed daarbij hebben samengewerkt. Dat het bij deze bewijsvoering onmogelijk zou zijn door de bomen het bos te zien, houd ik tegen. De bewijsvoering is logisch opgebouwd en mijns inziens begrijpelijk, al moet zij uiteraard wel in haar geheel en met inachtneming van de structuur ervan worden bezien. Ik wijs thans al op een aspect. De tot het bewijs gebruikte verklaringen van [verdachte 1] ( blz. 304 e.v.) zijn glashelder, ook voor wat betreft het aandeel van de verdachte. Het Hof is echter niet zonder meer van die verklaringen uitgegaan, maar heeft deze uitvoerig getoetst aan ander bewijsmateriaal, waaronder andere verklaringen en documenten; als voorbeeld noem ik de gegevens waaruit blijkt dat de Nederlanders, onder wie verdachte, kort na de aankoop van winstvennootschappen via een met valse facturen etc. afgedekt traject betalingen ontvingen op buitenlandse rekeningen, al dan niet van een trust. Het Hof heeft op grond van die toetsing de verklaringen van [verdachte 1] betrouwbaar geacht.
10.3 De bewijsvoering heeft een "Promis-structuur", die door de Hoge Raad is geaccepteerd.(12) Daarmee wordt een betere motivering van onder meer de bewezenverklaring beoogd. Bij die werkwijze worden redengevende passages uit of ontleend aan bewijsmiddelen in een doorlopende redenering opgenomen of wordt daarnaar verwezen op een manier die vergelijkbaar is met de manier waarop de rechter voorheen in een aanvullende bewijsoverweging nieuwe, niet in de bewijsmiddelen voorkomende, feiten in zijn bewijsvoering kon betrekken; dan moest hij namelijk hetzij de korte inhoud van het bewijsmiddel waaraan die feiten werden ontleend in die bewijsoverweging weergeven, hetzij dat bewijsmiddel op een voldoende nauwkeurige wijze aanduiden (zie bijvoorbeeld HR 24 juni 2003, NJ 2004, 165).
10.4 Van oudsher bevatte art. 359 Sv Pro het voorschrift dat het vonnis de inhoud van de tot het bewijs gebezigde bewijsmiddelen diende te bevatten, alsmede dat de beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op daartoe redengevende feiten of omstandigheden, als zodanig in het vonnis aangewezen. De praktijk was echter dat de inhoud van de bewijsmiddelen werd weergeven en dat verder werd overwogen dat deze de redengevende feiten en omstandigheden opleveren op grond waarvan de rechter tot de overtuiging is gekomen dat de verdachte het feit heeft begaan. Bij die enigszins minimalistische werkwijze moesten die feiten dan wel redengevend zijn. Anders gezegd, de bewijsmiddelen mochten geen feiten en omstandigheden bevatten die niet redengevend waren. Als dat wel het geval was diende in beginsel vernietiging van de uitspraak te volgen, al gebeurde dat niet altijd, bijvoorbeeld omdat de Hoge Raad ervan uitging dat er sprake was van een kennelijke misslag of omdat het om een passage van ondergeschikt belang ging.
Bij een bewijsvoering als hier aan de orde is, is dat uiteraard anders. Het kan bijvoorbeeld zijn dat daarin een in wezen ontkennende en dus niet redengevende verklaring van de verdachte is opgenomen, waarna vervolgens wordt uiteengezet dat en waarom die verklaring niet juist kan zijn. Waar het mij hier om gaat is, dat op de "oude praktijk" en rechtspraak georiënteerde klachten dat onderdelen van de bewijsvoering niet redengevend zijn, in een geval als het onderhavige niet zonder meer relevant zijn. Tenzij uiteraard door het zonder nadere toelichting opnemen van niet-redengevende passages de bewijsvoering werkelijk onbegrijpelijk wordt.
10.5 Het Hof had, werkende volgens het van oudsher gebruikte stramien en gelet op de wettelijke bewijsminima, strikt genomen in feite kunnen volstaan met een bewijsconstructie die bestond uit de betrouwbaar geoordeelde verklaringen van [verdachte 1] (en [betrokkene 6]) met daarnaast enig aanvullend materiaal. Dat het daarmee niet heeft willen volstaan is te prijzen. Natuurlijk kan in een zodanig geval altijd de vraag worden gesteld of het ook niet wat korter had gekund (hoewel dan weer motiveringsklachten van een andere soort te verwachten zijn), maar in ieder geval lijkt mij zonder meer ongegrond de klacht dat de bewijsvoering te omvangrijk is en dat daardoor de bomen het zicht op het bos ontnemen; ik neem daarbij in aanmerking dat de verdachte in ieder geval niet geheel onbekend moet zijn geweest met het bos.
10.6 Zoals de toelichting op het middel in de eerste plaats stelt, is het Hof is op de blz. 32 tot en met 191 ingegaan op de activiteiten van [verdachte 1] c.s. en het investeringsvehikel [C]. Het Hof sluit zijn conclusies op blz. 191 af met: "Het onder 1 tenlastegelegde is dus bewezen". Het middel klaagt dat dit ten aanzien van de verdachte een voorbarige conclusie is. Inderdaad is tot dan toe in de bewijsvoering nog niet ingegaan op de rol van verdachte. Maar het is duidelijk dat hier sprake is van een kennelijke misslag van het Hof.(13) Het Hof is in Hoofdstuk I, na de inleiding, betrekking hebbende op [C], in onderdeel 2 ingegaan op de verschillende winstvennootschappen (A), de aangiften voor de vennootschapsbelasting (B), de immateriële activa (C) en in onderdeel 3 op de tenlastegelegde misdrijven. In hoofdstuk II schenkt het aandacht aan de genoemde buitenlandse verdachten die ieder op zijn manier te maken had met [C] c.a, waarna het Hof aan het slot van dat hoofdstuk de gewraakte conclusie trekt. Daarmee heeft het Hof echter kennelijk niet meer bedoeld tot uitdrukking te brengen dan dat er in ieder geval sprake was van een criminele organisatie met het in de tenlastelegging genoemde oogmerk, met als deelnemers die buitenlandse verdachten.
10.7 Het middel klaagt verder dat het Hof conclusies heeft getrokken zonder dat de onderliggende redengevende feiten en omstandigheden in het arrest zijn opgenomen (of zonder dat die conclusies uit de opgenomen bewijsmiddelen getrokken kunnen worden).
Voordat ik aan de bespreking van de daarop gebaseerde deelklachten begin stel ik voorop dat in cassatie niet kan worden onderzocht of de door de feitenrechter in zijn bewijsmotivering vastgestelde feiten en omstandigheden juist zijn en dat dit ook geldt voor conclusies van feitelijke aard die de feitenrechter heeft getrokken uit de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vastgesteld (HR 18 september 2001, LJN AD3530).(14)
10.8 De klacht onder a met betrekking tot de overweging van het Hof op blz. 293 betreffende de faxbrief van 19 december 1995, inhoudende dat niet in het document staat dat het bedrag betrekking heeft op zwarte gelden, bestemd voor [verdachte 2], [verdachte 7] en [verdachte 6], laat mijns inziens ten onrechte buiten beschouwing wat het Hof al eerder in hoofdstuk 3 had overwogen over de Geldstromen (vanaf blz. 195) en meer in het bijzonder wat op blz. 243 en 244 over die fax is vermeld en over het feit dat [verdachte 6] kort nadien op zijn rekening in Luxemburg een bedrag van bijna f. 430,000,- , kennelijk afkomstig van [N], heeft ontvangen. Ik veroorloof mij verwijzing daarnaar. Ik acht 's Hofs feitelijke gevolgtrekking niet onbegrijpelijk.
10.9 De klacht over de gevolgtrekking van het Hof (blz. 317) dat de verdachte van meet af aan structureel en duurzaam met [verdachte 2] en [verdachte 7] heeft samengewerkt bij de versluieringstrajecten hangt samen met volgende klachten over [P]. Ik heb daarover onder 6.7 al wat gezegd.
Dat verdachte [betrokkene 9] van [P] heeft benaderd en bereid was om op factuur te betalen voor diensten die in werkelijkheid niet waren geleverd,volgt rechtstreeks uit de verklaringen van [betrokkene 9] (blz. 229 en 235). De enige dienst die [betrokkene 9] van [P] op verzoek van [verdachte 6], die "hem er tussen wilde hebben", heeft verleend, was dat zijn kantoor optrad "als intermediair bij de facturering". Dat [verdachte 2] erbij betrokken was volgt uit de eigen verklaring van verdachte ( blz. 230: "[verdachte 2] heeft deze constructie aangedragen" en blz. 235). Het is duidelijk dat de verdachte op de hoogte was van de valsheid van de facturen. In ieder geval is het desbetreffende oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor de conclusie van het Hof over het in gang zetten van versluieringstrajecten. Een en ander speelde zich al af in 1992 en 1993. Ook de conclusie van het Hof dat verdachte van meet af aan met [verdachte 7] en [verdachte 2] heeft samengewerkt bij de totstandkoming van versluieringstrajecten is daarom niet onbegrijpelijk. Later ging dat weer op een andere manier met behulp van de [I]facturen en dan komen ook de Luxemburgse bankrekening van verdachte en zijn trust op Guernsey in beeld. Dat [I] geen diensten heeft verleend in verband met de aankopen van de winstvennootschappen door [C] c.s kan zonder meer uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. Dat de aan [C] c.s. gerichte facturen van [I] dus vals waren ook, terwijl ook het op grond van zijn voorgaande overwegingen gebaseerde oordeel van het Hof, daarop neerkomende dat het niet anders kan dan dat [verdachte 6] (ook) van die valsheid op de hoogte was, niet onbegrijpelijk is.
10.10 Voor wat betreft het vertrouwen dat verdachte gesteld heeft te hebben gehad in [C]
als bona fide marktpartij, heeft het Hof geoordeeld
(i) op blz. 285, op basis van zijn voorafgaande beschouwingen (vanaf blz. 279): dat voor het vertrouwen in de "goodstanding" van [C] geen grond was en
(ii) dat gelet op de daar genoemde omstandigheden aanwijzingen bestaan dat [verdachte 6] en [verdachte 7] niet zozeer beter hadden moeten weten, maar daadwerkelijk beter wisten.
Het middel miskent mijns inziens dat hiermee de bewijsvoering op dit punt niet is afgesloten, maar dat later onder meer op grond van de nader op zijn betrouwbaarheid getoetste verklaring van [verdachte 1] (blz. 304 e.v.) de betrokkenheid van verdachte met de vereiste wetenschap als bewezen zal worden aangenomen. Van "jumping tot conclusions", zoals het middel stelt is hier op blz. 285 geen sprake. Het Hof komt op dit punt van zijn bewijsoverwegingen nog niet tot een conclusie, maar constateert het bestaan van aanwijzingen.
10.11 Ook de klacht onder 9 van de toelichting, die het gebruik van de term "(veelzeggende) aanwijzingen" gispt, richt zich tegen een niet onbegrijpelijke feitelijke overweging van het Hof.
10.12 Dat betrokkene de nodige deskundigheid op fiscaal gebied zal bezitten heeft het Hof uit de aard van zijn werkzaamheden kunnen afleiden. Voor de goede orde verwijs ik nog naar de blz. 299 e.v. waaruit blijkt dat de verdachte ook na de Egg III lunch, toen [verdachte 7] zich had teruggetrokken en het traject via [H] was beëindigd, betrokken was bij de zoektocht naar nieuwe projecten, waarbij onder meer is verwezen naar " [verdachte 6]'s research". (15) Zie verder ook nog wat het Hof op blz. 302 overweegt.
10.13 Dat het op blz. 293 genoemde bankafschrift van Bft - ik neem aan dat het middel het oog heeft op het onder b genoemde bankafschrift van 15 november 1994 - niet onder de bewijsmiddelen is opgenomen miskent de strekking van de hiervoor onder 10.3 genoemde arresten. Verwijzing naar het desbetreffende stuk, wat hier door middel van een noot is gebeurd, is voldoende.
Het Hof stelt vast dat het om de betaling van de "reguliere fee" (voor [R]) gaat en dat die is betaald van de rekening van [N] (de aangekochte winstvennootschap) en dus niet van een rekening van de koper ([C]) of de verkoper, zoals zou kunnen worden verwacht bij een commissiebetaling. Verder verwijs ik voor wat betreft de interne verhoudingen binnen [R] naar blz. 294 en in het bijzonder de verklaring van de zakenpartner van de verdachte, [...]. Daaruit volgt dat uitsluitend verdachte de zaken regelde met betrekking tot [C] en dat verdachte en [...] zelf toezicht hielden op de bankafschriften die tot hun respectievelijke werkterrein hoorden en dat zij deze altijd van een paraaf voor gezien tekenden (nadat zij deze dus onder ogen hadden gekregen). Opmerkelijk is dat verdachte ([R]) ook nog een nagekomen fee ontving na de ontvangst door [N] van de Vpb-teruggave ter hoogte van f. 5,6 miljoen; het verband met zijn bemiddeling bij de aankoop van die vennootschap is niet direct duidelijk. Ten slotte verwijs ik naar wat het Hof op blz. 295 onder d heeft vastgesteld: het ging niet om een eenmalige betaling uit de middelen van de aangekochte winstvennootschap.
10.14 Wat het Hof op blz. 294 over de mogelijkheid van een op dezelfde dag te realiseren rekening-courant verhouding tussen moeder en aangekochte dochter heeft opgemerkt, is in de redenering van het Hof van ondergeschikt belang en is klaarblijkelijk niet dragend voor de bewezenverklaring. Hier openbaart zich een al eerder genoemde bijzonderheid van een bewijsvoering met een Promis-structuur. De kern van wat het Hof hier overweegt is dat de verdachte eerst heeft verklaard dat hem de rechtstreekse betaling niet was opgevallen en later dat hij dacht dat de gekochte vennootschap, [N], een rekening-courantverhouding met de kopende (moeder) vennootschap was aangegaan en dat een dergelijke "impliciet subsidiaire" stellingname de geloofwaardigheid van de verdachte niet ten goede komt, waarbij wat volgt ("te meer") kennelijk een overweging ten overvloede is. Ook al zou dat laatste onjuist zijn, wat in cassatie uiteraard niet kan worden onderzocht, dan doet dat op zichzelf niets af aan de begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel.
10.15 Het middel klaagt verder dat "in de bewijsconstructie talloze activiteiten [worden] beschreven die op allerlei plaatsen in de wereld zouden hebben plaatsgevonden", dat het Hof heeft bewezen verklaard dat verdachte "te Amsterdam" heeft deelgenomen aan een criminele organisatie, doch dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt welke activiteiten, waaraan verdachte heeft deelgenomen te Amsterdam hebben plaatsgevonden. De klacht faalt. Deelneming aan de organisatie in Amsterdam kan ook bewezen worden verklaard als niet alle relevante handelingen in Amsterdam hebben plaatsgevonden. Vast staan verschillende activiteiten in Amsterdam. Ik geef enkele voorbeelden: [P] ([betrokkene 9]) was gevestigd te Amsterdam evenals de verkopende partij, [H]. Zie verder de hiervóór genoemde verklaringen van [betrokkene 9]. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de deals in Amsterdam werden gesloten. [verdachte 1] heeft verklaard (blz. 309) dat [verdachte 6] bij alle besprekingen aanwezig was, dat hij veel voor de groep in Nederland organiseerde, dat hij, naast alle voorbereidende werkzaamheden die hij verrichtte, "absoluut betrokken was bij alle activiteiten die rond een afsluiting sec plaatsvonden, maar hij ook aanwezig was bij diverse, als meer informeel te beschrijven bijeenkomsten en besprekingen".(16) Verdachte was, zoals uit verschillende verklaringen blijkt, ook aanwezig bij de hiervoor onder 10.12 genoemde Egg III lunch op 2 juli 1997 in het Amstelhotel te Amsterdam. Toen bleek, zoals gezegd, van problemen. "Alle voorgaande lunches waren feesten geweest"( [betrokkene 6] blz. 296). Zo kan ik nog even doorgaan.
Toegegeven moet echter worden dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid het bedrijf van betrokkene, [R], kennelijk was gevestigd in Naarden (zie bijvoorbeeld bij de beschrijvingen van de geldstromen blz. 228) en dat de verdachte in Laren woont. Omdat verdachte veel van de voorbereidende werkzaamheden voor de contracten etc. verrichtte, is aannemelijk dat dat vaak of geregeld (ook) in Naarden of Laren gebeurde. Waarom het Hof dan ook niet tevens "en elders in Nederland" heeft bewezen verklaard, is mij niet duidelijk. De Hoge Raad zou dat echter als een kennelijke misslag kunnen beschouwen en de bewezenverklaring in zoverre verbeterd kunnen lezen.
10.16 De niet nader toegelichte klacht dat bepaalde in de tenlasteleggingen genoemde winstvennootschappen zelf niet (als deelnemer) in de bewezenverklaring zijn opgenomen, doch activiteiten die betrekking hebben op die vennootschappen wel in de bewijsvoering zijn vermeld doet, anders dan het middel wil, niet af aan de begrijpelijkheid van de bewijsconstructie. Het Hof heeft niet bewezen geacht dat die winstvennootschappen zelf als deelnemer aan de organisatie kunnen worden beschouwd. Maar dat sluit uiteraard niet uit dat activiteiten met betrekking tot die vennootschappen, onderdeel zijn van de activiteiten van de criminele organisatie en als zodanig relevant zijn.
10.17 Het middel faalt.
11.1 Het vierde middel bevat de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de in de bewezenverklaring genoemde (rechts-)personen samen één organisatie vormden.
11.2 Het middel gaat er, gelet op de toelichting, van uit dat het Hof twee organisaties heeft onderscheiden, te weten een organisatie, bestaande uit "de Nederlanders" en een andere, bestaande uit de buitenlanders. Twee groepen dus die afzonderlijk functioneerden, zij het dat zij op verschillende momenten wel zouden hebben samengewerkt. Het Hof, aldus het middel, ziet in die samenwerking een aparte (overkoepelende) organisatie, ten aanzien waarvan het echter niet heeft vastgesteld dat er sprake was van een gemeenschappelijke doelstelling en gemeenschappelijke regels.
11.3 Ik meen in de eerste plaats dat het middel berust op een verkeerde lezing van het arrest en dat het in het bijzonder de opbouw van de bewijsconstructie miskent. Eerst heeft het Hof zich daarin gericht op de buitenlanders, kort gezegd de personen om [C] (Hoofdstuk 2, blz. 121-191). Op blz. 191 komt het Hof tot de conclusie dat er (in ieder geval) voor wat betreft die personen en [C] sprake is van een duurzaam samenwerkingsverband dat tot oogmerk had het plegen van misdrijven. Daarna wendt het Hof zich in Hoofdstuk 3 tot de Nederlandse groep, bestaande uit [verdachte 7], [verdachte 2] en verdachte en schenkt dan in de eerste plaats aandacht aan de geldstromen. Op blz. 192 merkt het Hof al op dat in dat hoofdstuk ook een onderbouwing te vinden is van 's Hofs oordeel dat [verdachte 1], [verdachte 5], [verdachte 3] en [verdachte 4] ("de buitenlanders") een samenwerkingsverband zijn aangegaan met de Nederlanders. Nadat in het vervolg al ruim bewijsmateriaal voor dat oordeel is weergegeven (die onderbouwing is er dus inderdaad), zijn er ten slotte onder meer de verklaringen van [verdachte 1] (en [betrokkene 6]), met name voor zover ook daaruit volgt wie bij de samenwerking was betrokken en hoe de werkverdeling was. Het is trouwens zonder meer duidelijk dat [verdachte 7], als hoge bankfunctionaris, volstrekt onmisbaar was om het doel - de aankoop van winstvennootschappen en het zo snel mogelijk leeghalen daarvan - te bereiken; zonder hem hadden de "buitenlanders" niets kunnen bereiken. Evenzeer staat vast dat verdachte alle voorbereidende werkzaamheden voor de totstandkoming van de deals (waarbij die buitenlanders dus betrokken waren) verrichtte en dat hij bij alle of praktisch alle besprekingen aanwezig was. Dit zijn posities, onderscheidenlijk werkzaamheden, die tot de kern behoren van wat de organisatie beoogde en ondernam. Het middel mist dus in zoverre feitelijke grondslag.
11.4 Het middel bevat verder de algemene klacht dat het Hof niet heeft vastgesteld dat in die organisatie, door de raadsman dus aangeduid als overkoepelende organisatie, sprake was van een gemeenschappelijke doelstelling of van gemeenschappelijke regels. Ook blijkt niet dat die regels konden worden afgedwongen, terwijl evenmin blijkt van een vorm van hiërarchie.
11.5 Terecht stelt het middel dat niet iedere criminele groep zonder meer een organisatie in de zin van art. 140 Sr Pro is. De enkele omstandigheid dat groepsgewijs misdrijven worden gepleegd brengt niet mee dat gesproken kan worden van een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven als bedoeld in art. 140 Sr Pro, zelfs niet wanneer aan het optreden een zekere ter plekke of kort tevoren tot stand gekomen vorm van planning niet kan worden ontzegd.(17) Het moet gaan om een gestructureerd samenwerkingsverband met enige continuïteit.(18)
Verschillende factoren kunnen daarbij van belang zijn. Een zekere hiërarchie kan een aanwijzing voor het bestaan van een organisatie opleveren, maar is niet noodzakelijk.(19) Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat tegenover derden als een eenheid en eventueel onder een gemeenschappelijke naam wordt opgetreden. Ook dat kan een aanwijzing zijn voor het bestaan van een organisatie in de zin van art. 140 Sr Pro, maar een vereiste is het niet.
11.6 Wel moet er in ieder geval sprake zijn van een min of meer duurzame samenwerking met een gemeenschappelijk doel. Daaraan voegt men soms toe dat die samenwerking moet verlopen volgens gemeenschappelijke regels.(20) Daarop grijpt het middel aan.
De A-G Remmelink die in zijn conclusie voor HR NJ 1979, 11 een organisatie zoals hier bedoeld omschreef als een "gereglementeerd" duurzaam samenwerkingsverband gericht op een gemeenschappelijk doel, voegt daar direct aan toe dat het woord "gereglementeerd" met een korreltje zout moet worden genomen en dat het erop neer komt dat de leden niet in het wilde weg werken, maar dat er regels gelden hoe men binnen de organisatie zal moeten functioneren. Van in statuten e.d. vastgelegde regels zal uiteraard in de regel geen sprake zijn; dat zou de bewijspositie van de betrokkenen ingeval van een strafzaak onder omstandigheden alleen maar kunnen schaden. Het bestaan van die regels of mijns inziens beter: van een zekere al dan niet stilzwijgend tot stand gekomen werkverdeling binnen de organisatie en afstemming van de werkzaamheden van de leden op die van de andere deelnemers (dat alles gericht op een gemeenschappelijk doel) zal dus in de regel uit de feitelijke gang van zaken moeten worden afgeleid. De "regels" hoeven mijns inziens verder niet per se afdwingbaar te zijn. Daaraan bestond in deze zaak, waarin de betrokkenen kennelijk in harmonie samenwerkten, blijkbaar ook geen behoefte. Dat is ook niet verwonderlijk nu ieder lid zeer aanzienlijke bedragen uit de opbrengst van de werkzaamheden van het samenwerkingsverband toucheerde. Het spreekt verder vanzelf dat de omstandigheid dat harmonieus aan criminele projecten wordt gewerkt en feitelijk geen behoefte bestaat aan min of meer geformaliseerde en/of afdwingbare interne regels, de bedreiging voor de rechtsorde die van een dergelijk samenwerkingsverband uitgaat niet vermindert maar eerder doet toenemen. En die bedreiging is de ratio van de strafbaarstelling van art. 140 Sr Pro.(21)
11.7 Toegepast op deze zaak kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat
(i) de samenwerking gedurende jaren heeft bestaan;
(ii) deze samenwerking steeds eenzelfde patroon van handelen vertoonde, waarbij met grote regelmaat winstvennootschappen op de hierboven beschreven wijze werden aangekocht en "leeggehaald", waarbij [C] c.a., [verdachte 7], [verdachte 6] en [verdachte 2] ieder hun rol hadden en
(iii) de opbrengst van dat handelen kennelijk volgens gemaakte afspraken werd verdeeld.
11.8 Gelet op het voorgaande meen ik dat het oordeel van het Hof dat bewezen is dat sprake is van een organisatie in de zin van art. 140 Sr Pro (met de in de bewezenverklaring genoemde deelnemers), in welke betekenis het begrip organisatie in de tenlastelegging kennelijk is gebruikt, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is.
11.9 Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.
12.1 Het vijfde middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd het in de bewezenverklaring besloten liggende onvoorwaardelijk opzet van verdachte bewezen heeft geacht. Uit de toelichting volgt dat het middel het oog heeft op het ontbreken van wetenschap ten aanzien van de valse aangiften vennootschapsbelasting.
12.2 Zoals onder 6.6 al is opgemerkt moet bij artikel 140 Sr Pro worden onderscheiden tussen het oogmerk van de organisatie en de vereisten, te stellen aan het opzet van degene die aan die organisatie deelneemt. Het oogmerk van de organisatie moet zijn gericht op een pluraliteit van misdrijven. Voor het bewijs van dat oogmerk zal onder meer betekenis kunnen toekomen aan de misdrijven die al in het kader van de organisatie zijn gepleegd en aan het meer duurzaam of gestructureerde karakter van de samenwerking, te weten aan de planmatigheid of stelselmatigheid van de met het oog op het gemeenschappelijke doel verrichte activiteiten van deelnemers binnen de organisatie.(22)
Voor wat betreft het opzet van de deelnemer aan de organisatie geldt, zoals het Hof terecht heeft overwogen, dat hij in zijn algemeenheid moet weten dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.(23) Niet is nodig enige vorm van opzet op de door de organisatie beoogde, laat staan gepleegde concrete misdrijven, ook niet als het gaat om misdrijven van verschillende aard.(24)
12.3 Bewezen is verklaard dat het oogmerk van de organisatie niet alleen gericht was op het doen van onjuiste aangiften voor de vennootschapsbelasting, maar ook op het plegen van valsheid in geschrift en omkoping van anderen dan ambtenaren. Dat bedoeld oogmerk van de organisatie uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid wordt in het middel niet bestreden. Evenmin wordt bestreden dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verdachte wetenschap had van het oogmerk voor zover het was gericht op de omkoping van anderen dan ambtenaren of op valsheid in geschrift (dat hij bij het laatste ook zelf ten nauwste betrokken is geweest, is hiervoor trouwens al aan de orde gekomen). Hieruit volgt dat de klacht ongegrond is. Immers, ook al zou verdachte, anders dan het Hof heeft aangenomen, niet op de hoogte zijn geweest van de valse aangiften, dan zou niettemin bij hem het vereiste opzet aanwezig zijn, omdat dat niet gericht hoeft te zijn op alle soorten door de organisatie beoogde misdrijven.
12.4 Het is daarom ten overvloede dat ik opmerk dat naar mijn oordeel ook de wetenschap met betrekking tot die valse aangiften uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Wat het Hof dienaangaande heeft overwogen is, anders dan het middel stelt, ook niet innerlijk tegenstrijdig. Waar het Hof op blz. 319 spreekt van "vaststaan dat ook [verdachte 2], [verdachte 7] en [verdachte 6] moeten hebben beseft - en dus hebben geweten in de zin van onvoorwaardelijk opzet - dat de wijze van handelen van [C] c.s. samenging met het indienen van opzettelijk onjuiste aangiften voor de vennootschapsbelasting", heeft het onmiskenbaar tot uitdrukking gebracht dat (het niet anders kan dan dat) onder meer verdachte en [verdachte 2] hebben beseft.(25) Daarop wijst in de eerste plaats de tussenzin, waarin uitdrukkelijk onvoorwaardelijk opzet wordt genoemd, en verder het gebruik van het woordje "ook". Zoals de buitenlanders, voornamelijk Amerikanen, die wetenschap hadden, zo hadden [verdachte 2] c.s die ook.
12.5 Het middel is ondeugdelijk.
13.1 Het zesde middel bevat de klachten dat het Hof ten onrechte en in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet heeft gereageerd op het zogenaamde "upcountverweer", subsidiair dat het dat verweer op onjuiste en/of ontoereikende gronden heeft verworpen, meer subsidiair dat het Hof gelet op dat verweer ten onrechte althans op ontoereikende gronden tot een bewezenverklaring is gekomen.
13.2 Om verwarring te voorkomen: de toelichting op het middel (blz. 27) stelt dat het Hof het "upcountverweer", althans de juistheid van de feiten die daaraan ten grondslag liggen, heeft aanvaard. Dat berust mijns inziens echter op een verkeerde lezing van de op de blz. 26 en 27 weergegeven overwegingen van het Hof. Daarin reageert het Hof op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de Advocaat-Generaal en zegt het niet meer dan dat - hoewel aan de redenen waarom volgens het Openbaar Ministerie het standpunt van de verdediging onhoudbaar is, een zekere plausibiliteit niet kan worden ontzegd - deze argumenten van het Openbaar Ministerie hier niet zonder meer voldoende zijn. Daarom is ook niet op zijn plaats de met de voorgaande stelling van het middel mijns inziens overigens in strijd zijnde klacht dat de bewijsredenering en de bewijsmiddelen volstrekt irrelevant en niet redengevend zijn "wanneer het "upcount-verweer" zou zijn geaccepteerd".(26)
13.3 Er is in feite ook geen sprake van een specifiek "upcountverweer". Wat bij het Hof is aangevoerd komt er in de kern op neer dat [verdachte 6] bij de transacties uitsluitend de rol heeft vervuld van makelaar. Hij bracht partijen bij elkaar, verzorgde de communicatie tussen partijen en zorgde voor de documentatie. In dat kader is aangevoerd dat ([C]) een marktconforme upcount(27) betaalde aan de verkoper, de bank, van 14 of 15% van de belastbare winst en dat uit die upcount commissies werden betaald onder meer aan verdachte ([R]). Alle aan verdachte bekende betalingen, waaronder die aan [I], werden volgens de verdediging gefinancierd uit de door de koper betaalde upcount. De werkzaamheden van verdachte ([R]) zaten erop wanneer de deal was gesloten. Verdachte zou dus niets ander hebben gedaan dan als broker te fungeren en daarvoor commissie te ontvangen.
13.4 Het Hof is in zijn bewijsvoering wel degelijk uitvoerig ingegaan op genoemd verweer en heeft het verweer van "de normaal handelende broker" verworpen. Het heeft in de eerste plaats de stelling van de raadsman weerlegd dat het verschijnsel winstvennootschap voor [verdachte 6] nieuw was ( blz. 302-304). Het heeft verder uitvoerig uiteengezet dat verdachte naast de voor zijn bedrijf bestemde reguliere beloningen, ook zelf bedragen kreeg, in ieder geval vanaf 1994, en dat die betalingen werden gedaan uit de liquide middelen van de aangekochte vennootschappen, welke direct na de aankoop werden "leeggehaald". Ook is vastgesteld welke bedragen uiteindelijk op een Luxemburgse bankrekening van verdachte of op die van een trust in Guernsey terecht kwamen. Over die Luxemburgse rekening heeft de verdachte geen verklaring willen afleggen, noch over de [S] en [T] (de laatste opgericht op de Britse Maagdeneilanden). Uit de bewijsmiddelen, zoals de verklaringen van de medewerkers van [I] (blz. 210 e.v.) kan zonder meer worden afgeleid dat verdachte deze rechtspersonen heeft opgericht en dat hij daarvan de economische eigenaar was. Verder is, als de activiteiten van de verdachte beëindigd waren op het moment van het afsluiten van de deals, niet goed te begrijpen waarom hij - nadat [N] op 15 november 1994 was verkocht en nadat [verdachte 7], die daar als persoon aan de verkopende zijde eigenlijk niets meer mee te maken had, had bewerkstelligd dat in december 1995 een belastingteruggave van ruim f. 5 miljoen plaatsvond
(blz. 242 e.v.) - ook van dat bedrag kennelijk kort daarop een gedeelte, groot f. 430,000,- op zijn Luxemburgse bankrekening bijgeschreven kreeg. Dit is, evenals de correspondentie met hem in december 1995 over de betaling van het totale bedrag (blz. 243 e.v.), moeilijk verenigbaar met de stelling dat verdachte alleen maar als broker fungeerde en dat zijn rol bij het sluiten van de deal uitgespeeld was.(28) Verder staat op grond van de verklaringen van de medewerkers van [I] vast dat die trust meermalen door [C] werd betaald (waarna het geld onder de Nederlanders werd verdeeld), zonder dat [I] iets te maken had gehad met de aankoop van de betrokken winstvennootschap.
13.5 Het lijkt mij duidelijk dat het feit dat de upcount, zoals deze in de documenten met betrekking tot de verkoop zal zijn verwerkt, marktconform was, aan het voorgaande niet afdoet. Hetzelfde geldt voor de stelling dat er niets op tegen is dat de upcount onder omstandigheden wordt betaald uit de liquide middelen van de aangekochte vennootschap. Wat daarover wordt gesteld gaat voorbij aan wat het Hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld over de wijze waarop alle of praktisch alle liquide middelen van de aangekochte vennootschappen in de door hem besproken gevallen zijn aangewend.
Last but not least verwijs ik nog naar de als bewijsmiddelen gebruikte en door het Hof uitvoerig getoetste verklaringen van [verdachte 1] (blz. 304 e.v. en 327 e.v.), op onderdelen gesteund door die van [betrokkene 6] (blz. 310). Daaruit kan zonder meer worden afgeleid dat de verdachte niet een te goeder trouw zijnde bemiddelaar was, doch integendeel, met het vereiste opzet, jarenlang deel uitmaakte van het samenwerkingsverband.
13.6 Het middel kan niet tot cassatie leiden.
14.1 Het tiende middel richt zich tegen de strafmotivering, waarbij het Hof zou zijn voorbijgegaan aan een uitdrukkelijk onderbouwd strafmaatverweer.
14.2 Het Hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd (blz. 345 van 's Hofs arrest e.v.):
'Oplegging van straf en/of maatregel
De rechtbank te Amsterdam heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden en een geldboete van EUR 100.000,-- te vervangen door één jaar hechtenis.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte en door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld voor het onder 1 en 3 tenlastegelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar en een geldboete van EUR 250.000,- te vervangen door één jaar hechtenis.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte en zijn medeverdachten hebben tezamen met het investeringsvehikel [C] gedurende een aantal jaren deelgenomen aan een samenwerkingsverband dat mede gericht was op het op systematische en uiterst professionele wijze plegen van (fiscale) delicten. Door leden van dit samenwerkingsverband werden transacties verricht in winstvennootschappen en immateriële activa vanwege de beoogde fiscale consequenties, die gunstig waren indien de
materiële belastingschuld van de winstvennootschappen zou wegvallen en de gereserveerde liquide middelen zouden vrijkomen. De fiscale verplichtingen van vennootschappen binnen de [C]-groep werden gereduceerd middels het in de onderscheidene Vpb-aangiften opvoeren van substantiële lasten betreffende immateriële activa waarvan de omvang geheel of grotendeels was gefingeerd. De onjuiste Vpb-aangifte was een noodzakelijk middel tot het bereiken van het doel: het repeterend verkrijgen van de liquide middelen van een winstvennootschap. De aldus verkregen gelden werden verdeeld onder deelnemers aan het samenwerkingsverband die dientengevolge aanmerkelijk financieel voordeel hebben genoten.
Ieder had in dit geheel een eigen rol. Medeverdachten [verdachte 1], [verdachte 4] en [verdachte 3] hebben gedrieën het initiatief genomen tot het aangaan van het samenwerkingsverband dat gebruik maakte van het investeringsvehikel [C] en hebben daarin vanaf het begin op gelijkwaardig niveau geparticipeerd. Verdachte en de Nederlandse medeverdachten waren bij deze constructie befrokken.
Verdachte heeft een specifieke rol vervuld. Hij was - via [R] - verantwoordelijk voor de met de diverse aandelentransacties gemoeide documentatie en heeft uiteenlopende bemiddelingswerkzaamheden verricht. Deze rol van bemiddelaar is - geabstraheerd van de achtergronden van dit geval - op zichzelf niet strafbaar, maar dat wordt anders indien - zoals in casu - verdachte bij het leveren van zijn bijdrage aan de totstandkoming van de transacties in winstvennootschappen voor ogen stond dat die transacties gepaard zouden gaan met misdrijven, zoals valsheid in geschrift, een (omvangrijke) fiscale fraude en de niet-ambtelijke omkoping.
Daar komt bij dat de andere (Nederlandse) leden van dit samenwerkingsverband van deze criminele intenties van het samenwerkingsverband in persoon zouden profiteren. Verdachte heeft ook een bijdrage geleverd aan het versluierde betalingstraject waarlangs die gelden aan [verdachte 2] en [verdachte 7] zouden toevloeien. De verrijking die medeverdachte [verdachte 7] ten deel zou vallen droeg het karakter van smeergeld, aangezien [verdachte 7]s rol een essentiële was en zonder zijn werkgever, de Bank, de transacties (in Nederland) geen doorgang zouden kunnen vinden.
Verdachte heeft dus bijgedragen aan het betalen van dat smeergeld.
Verdachte heeft op enig moment ook zelf langs versluierde weg geprofiteerd van de fiscale fraude.
In één geval heeft de persoonlijke verrijking van verdachte ook geleid tot een bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde. Verdachte heeft zich dus tevens zelf schuldig gemaakt aan een fiscaal delict door een onjuiste aangifte voor de inkomstenbelasting te doen. Hij heeft getracht inkomsten aan het zicht van de Nederlandse fiscus te onttrekken, door deze gelden in Luxemburg op een rekening te zetten en niet in de desbetreffende aangifte IB te vermelden.
Verdachte en zijn medeverdachten hebben door hun handelwijze het (Nederlandse) fiscale stelsel ondermijnd en het vertrouwen in de integriteit van de financiële wereld in het algemeen en van het bankwezen in het bijzonder geschaad, alsmede het vertrouwen dat de fiscus moet kunnen stellen in de juistheid van belastingaangiften. Verdachte heeft kennelijk louter uit financieel gewin gehandeld.
Het hof houdt in dit verband wel rekening met het feit dat verdachte, anders dan zijn medeverdachten, ten tijde van de bewezengeachte feiten minder ervaren was en nog aan het begin van zijn carrière stond. Bovendien acht het hof de bijdrage en rol van verdachte in het samenwerkingsverband minder pregnant en beduidend dan die van zijn medeverdachten.
Bij de straftoemeting neemt het hof ten gunste van verdachte in aanmerking het tijdsverloop sedert de bewezenverklaarde feiten, alsmede het feit dat hij in Nederland niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld.
Daarnaast houdt het hof rekening met het feit dat de maatschappelijke positie van verdachte door deze affaire ernstig is aangetast. Het hof kent betekenis toe aan de relatief jeugdige leeftijd van verdachte ten tijde van de bewezengeachte feiten, waardoor de door deze zaak toegebrachte reputatieschade en negatieve gevolgen voor een verdere loopbaan hem zwaarder treffen dan zijn medeverdachten. Ook de financiële positie van verdachte is ernstig aangetast. Verdachte staat bloot aan diverse verhaalsfuncties, waarbij het om aanzienlijke bedragen gaat, hetgeen voor het hof reden is verdachte geen geldboete op te leggen zoals door de advocaat-generaal is gevorderd.
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van het persoonsrapport betreffende de verdachte van 24 mei 2006. Bij afweging van de belangen aan de zijde van verdachte en het belang van de gemeenschap bij normhandhaving dient, mede gelet op de ernst van de bewezenverklaarde feiten, naar het oordeel van het hof laatstbedoeld belang te prevaleren en kunnen de persoonlijke omstandigheden van verdachte zoals beschreven in dit rapport en de belangen van zijn kinderen
zoals naar voren gebracht ter terechtzitting, geen aanleiding vormen geheel af te zien van het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Naar het oordeel van het hof is uit het onderzoek ter terechtzitting gebleken dat de bewezengeachte feiten zodanig ernstig zijn, dat slechts een vrijheidsbenemende straf in aanmerking komt.
Het hof heeft tenslotte in ogenschouw genomen dat de behandeling van de zaak in eerste aanleg en in hoger beroep niet heeft plaatsgevonden binnen de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM, waarbij het hof uitgaat van 11 april 2000, de datum waarop verdachte voor de eerste maal is verhoord terzake van de tenlastegelegde feiten, als datum waarop deze termijn is aangevangen. Bij vonnis van 23 december 2004 van de rechtbank te Amsterdam is de verdachte
voor deze zaak veroordeeld en daartegen is op dezelfde datum namens verdachte hoger beroep ingesteld. Het hof stelt vast dat sprake is van een - gelet op de omvang, complexiteit en internationale aspecten van de zaak - geringe overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM. Het hof zal deze schending verdisconteren in de strafmaat en wel in die zin dat twee maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf minder zal worden opgelegd dan zonder deze schending het geval zou zijn geweest.
Het hof acht, alles afwegende, een (deels voorwaardelijke) gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.'
14.3 Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat de rechter die over de feiten oordeelt vrij is in de keuze en de waardering van de factoren die van belang zijn voor de oplegging van de straf. In die vrijheid heeft art. 359, tweede lid, Sv geen verandering gebracht. Wel brengt die bepaling mee dat hij zijn beslissing dienaangaande in een aantal gevallen nader dient te motiveren.(29) Verder zal, indien in cassatie over schending van genoemde bepaling wordt geklaagd, met voldoende precisie worden aangeduid op welk met argumenten onderbouwd standpunt de klacht het oog heeft.(30)
14.4 Aan laatstgenoemd vereiste voldoet het middel mijns inziens niet. Het verwijst naar een
"uitvoerig strafmaatpleidooi", waarin "een aantal aspecten uitdrukkelijk aan de orde [kwam] "en waarin werd geconcludeerd tot een geldboete en uiterst subsidiair tot een voorwaardelijke vrijheidsstraf, eventueel gecombineerd met een taakstraf.
Het is overigens wel begrijpelijk dat de raadsman in cassatie geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt kon aanwijzen, want in feitelijke aanleg is wel uitvoerig gepleit, maar het aangevoerde valt bezwaarlijk als een (of meer) uitdrukkelijk onderbouwd standpunt(en) aan te merken. Op grond van een aantal persoonlijke omstandigheden is bepleit dat geen onvoorwaardelijke vrijheidsstraf dient te worden opgelegd ( blz. 4, 5), verder zou voor de belastingfraude niet meer dan € 45,000.- boete dienen te worden opgelegd (blz. 7; het Hof heeft echter in het geheel geen geldboete opgelegd), en ten slotte is gewezen op een aantal negatieve consequenties, dat deze zaak voor verdachte al heeft gehad onder meer in een belastingzaak(31) en voor wat betreft negatieve publiciteit. Ook is nog een beroep gedaan op overschrijding van de redelijke termijn (welk beroep het Hof heeft gehonoreerd). Dit pleidooi komt erop neer dat gewezen wordt op relevant geachte factoren die ten behoeve van verdachte in de beschouwingen zouden behoren te worden betrokken.
14.5 Dat laatste heeft het Hof ook gedaan. Ik zie, anders dan het middel, niet in hoe het Hof verder nog inzicht had kunnen geven in zijn afwegingen. Er bestaat geen instrument waarmee - de door het Hof onderstreepte - ernst van de feiten kan worden afgewogen tegen persoonlijke omstandigheden e.d en dat als resultaat daarvan indiceert of al dan niet een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf moet worden opgelegd.
14.6 Het Hof heeft de strafoplegging mijns inziens toereikend gemotiveerd.
15. De middelen falen en kunnen, naar het mij voorkomt met de aan art. 81 RO Pro te ontlenen korte motivering worden afgedaan.
16. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met die tegen [verdachte 2] ( 07-12489), [verdachte 7] (07/10668), [verdachte 1] (07/12103), [verdachte 4] (07/12480), [verdachte 3] (07/12509) en [verdachte 5] (07/12511), waarin ik vandaag ook concludeer.
2 HR NJ 1941, 182, HR NJ 1943, 221 en HR NJ 1988, 511.
3 HR 18 november 1997, NJ 1998, 225.
4 HR 8 oktober 2002, NJ 2003, 64. HR 5 september 2006, NJ 2007, 336.
5 Vergelijk ten aanzien van de straf oplegging HR 20 november 2007, NJ 2007, 646 waarin is beslist dat geen steun in het recht vindt de stelling dat het het Hof niet vrijstond de schadevergoedingsmaatregel op te leggen nu deze niet ter terechtzitting aan de orde was geweest.
6 In het rechtshulp verzoek was vermeld (zie arrest blz. 17 noot 20): "De mogelijkheid bestaat dat de resultaten van het door u verrichte onderzoek ertoe leiden dat ten aanzien van de drie genoemde verdachten tevens de verdenking ontstaat dat zij opzettelijk onjuiste aangifte inkomstenbelasting hebben gedaan."
7 Voor alle kwesties die zijn opgeworpen in verband met het rechtshulpverzoek aan Luxemburg en de gang van zaken zie het bestreden arrest blz. 18-26. Op blz. 25 wordt de opinie van de advocaat Lutgen genoemd. Voor de goede orde vermeld ik dat voor wat betreft het van Guernsey afkomstige materiaal het Hof de verdediging wel in die zin is gevolgd dat dit niet voor de vervolging van belastingdelicten mocht worden gebruikt (arrest blz. 13).
8 Bijvoorbeeld HR 27 mei 1986, NJ 1987, 29; HR 6 januari 1998, NJ 1998, 424.
9 Het gaat dus niet om feit 3; zie ook pleitnotities betrekking hebbende op dat feit blz. 2 onder 1.4 en 1.5. Voor wat betreft dit feit wordt uitdrukkelijk afgezien van het herhalen van preliminaire ontvankelijkheidsverweren.
10 Het middel volstaat met een algemene verwijzing naar die pleitnotities, maar op deze passages heeft het, naar ik aanneem, betrekking.
11 Het Hof heeft in de zaak van verdachte niet alleen een lagere straf opgelegd dan de Rechtbank, maar ook een lagere straf dan aan zijn mededaders is opgelegd.
12 HR 15 mei 2007, NJ 2007, 387, m.nt. Y. Buruma en HR 15 mei 2007, NJ 2007, 388.
13 Die te maken zal hebben met het feit dat de eerste drie hoofdstukken van de bewijsvoering voor alle verdachten gelijkluidend zijn (zie arrest blz. 28).
14 Zie ook HR 27 mei 2008, NJ 2008, 626 rov. 3.5
15 Tekenend is ook dat uit de daar geciteerde brief volgt dat [verdachte 6] en [verdachte 2] negatief oordeelden over Duitsland, onder meer omdat de kopende vennootschap moest zijn "a real business with employees, offices etc." en er sprake moet zijn van "the same type assets to the target."
16 Zie ook [betrokkene 6] over een ontmoeting in Krasnapolsky in Amsterdam (blz. 312).
17 Vgl. HR 10 juli 2001, NJ 2001, 687 (voetbalsupporters).
18 Vgl. naast het in noot 14 genoemde arrest ook HR 22 juli 1985, NJ 1987, 323, HR 29 januari 1991, NJB 1991, 49. HR 30 september 1997, AA 1998, blz. 113-119, m.n. Y.B. J.H.J. de Vries-Leemans, Art. 140 Wetboek Pro van Strafrecht, 1995, blz. 31-36. 19 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393.
20 De Vries-Leemans, a.w. blz. 32. HR 26 november 1985, NJ 1986, 389. in welke zaak de Hoge Raad overigens slechts het oordeel van het Hof, waarin sprake was van door de betrokkenen gestelde regels, accepteerde.
21 De Vries-Leemans a.w. blz. 22,23.
22 Vgl. recent nog HR 15 mei 2007, NJ 2008, 559.
23 HR 18 november 1997, NJ 1998, 225.
24 HR 8 oktober 2002, NJ 2003, 64. HR 5 september 2006, NJ 2007, 336.
25 Dat "beseffen" ook een vermoeden of een mogelijkheidsbewustzijn zou omvatten, is mijns inziens niet juist. Als ik besef dat ik op mijn rekening rood sta, wat consequenties kan hebben, dan ben ik op de hoogte van de debetstand.
26 Hier gaat de toelichting er dus van uit dat het genoemde verweer niet is gehonoreerd.
27 De upcount is het bedrag dat de koper boven de intrinsieke waarde van de aandelen bereid is te betalen omdat verwacht wordt dat de materiële belastingschuld (waar tegenover liquide middelen staan) uiteindelijk niet of niet geheel zal behoeven te worden voldaan.
28 Die betaling was eerst rechtstreeks afkomstig van de winstvennootschap, waarna - na stornering - kennelijk een - alsnog enigszins verhoogd - bedrag via de Bahama's is geleid en door [C] op factuur aan [I] is betaald, vanwaar het na verdeling verder is geleid.
29 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, rov. 3.8.1.
30 Zie in noot 29 genoemd arrest rov. 3.7.2.
31 Die belastingzaak is nu bij de Belastingkamer van de Hoge Raad aanhangig. Gewacht wordt op het antwoord op prejudiciële vragen, gesteld in een andere zaak. Op dit punt is geen samenhang met de onderhavige strafzaak.