Conclusie
Nr. 07/10109 E
Mr. Knigge
Zitting: 27 januari 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is - na verwijzing door de Hoge Raad - door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "Medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 8.40, eerste lid, van de Wet Milieubeheer, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een geldboete van EUR 1.100,00, subsidiair 22 dagen hechtenis.
2. Namens de verdachte heeft mr. R. Gijsen, advocaat te Maastricht, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt in de eerste plaats dat het Hof, gelet op de overschrijding van de redelijke termijn, het Openbaar Ministerie ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, althans dat 's Hofs verwerping van een dienaangaand gevoerd verweer onbegrijpelijk is. In de toelichting op het middel valt ook nog de klacht te ontwaren dat het Hof niet met de enkele constatering dat de redelijke termijn is overschreden, had mogen volstaan. Voorts wordt in de toelichting op het middel geklaagd over de overschrijding van de inzendtermijn in cassatie.
4. Het Hof heeft bedoeld verweer in zijn arrest als volgt weergegeven en verworpen:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Al
De raadsman heeft bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep verweer gevoerd overeenkomstig de inhoud van de door hem overgelegde pleitnotities.
De raadsman heeft zich op de gronden als in die pleitnotities vervat, op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging, wegens een schending van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM.
De raadsman heeft daartoe gesteld dat - gerekend vanaf de inleidende dagvaarding - er vijf jaren en ruim zes maanden zijn verstreken, zulks terwijl de verdediging telkens [naar het hof begrijpt: in alle fasen van het geding] bezwaren heeft geuit tegen de gehanteerde meetmethode.
A2
Het hof overweegt hieromtrent het navolgende.
Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkómen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven.
Deze op zijn redelijkheid te beoordelen termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen. In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 17 april 2000, het moment waarop de verdachte voor de eerste maal werd verhoord.
Voorts blijkt uit de inhoud van het dossier dat:
i. de rechtbank Arnhem op 20 december 2001 eindvonnis wees in de onderhavige strafzaak;
ii. daartegen op gelijke datum hoger beroep werd ingesteld;
iii. het gerechtshof Arnhem op 20 augustus 2003 arrest wees;
iv. verdachte op 29 augustus 2003 daartegen beroep in cassatie heeft ingesteld;
v. de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 5 oktober 2004 de onderhavige zaak heeft verwezen naar het Gerechtshof s-Hertogenbosch opdat de zaak op het bestaande hoger beroep zou worden berecht en afgedaan;
vi. de stukken van de zaak op 21 oktober 2004 bij het hof werden ontvangen;
vii. de zaak voor de eerste maal bij het hof na verwijzing, ter terechtzitting van 13 december 2005 is behandeld en toen is aangehouden voor nader onderzoek met betrekking tot de vraag of de metingen verricht volgens de "methode 1999" kunnen worden gelijkgesteld met metingen volgens de"methode 1981";
viii. het hof op 5 december 2006 arrest wijst, zijnde 26 maanden na het arrest van de Hoge Raad.
A3
Naar het oordeel van het hof is - gelet op de onder A2 weergeven omstandigheden - de op redelijkheid te beoordelen termijn overschreden in de fase volgend op het arrest van de Hoge Raad. Daarmee is verdachtes recht op een openbare behandeling binnen een redelijke termijn in zoverre geschonden.
Het hof zal, vanwege de geringe overschrijding van de termijn, evenwel volstaan met het constateren van dit verzuim en daar niet de door de raadsman bepleite conclusie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie aan verbinden.
Daarbij heeft het hof alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, waaronder begrepen de invloed van de verdachte en diens raadsman op het procesverloop, de aard en ernst van het ten laste gelegde, de ingewikkeldheid van de zaak en de mate van voortvarendheid waarmee deze strafzaak door de justitiële autoriteiten is behandeld.
De omstandigheid dat de strafzaak na verwijzing door de Hoge Raad eerst op 5 december 2006 weer tot een eindarrest leidt, en de verdediging reeds eerder bezwaren heeft geuit tegen de gehanteerde meetmethoden doet daaraan naar het oordeel van het hof niet af.
Het hof verwerpt het verweer."
5. Laat ik vooropstellen dat overschrijding van de redelijke termijn, ook in uitzonderlijke gevallen, niet (meer) kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.(1) Voor zover in het middel gestreefd wordt naar niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar ministerie door de Hoge Raad, is het reeds daarom tot falen gedoemd.
6. Met betrekking tot de klacht dat het Hof niet had mogen volstaan met de constatering dat de termijn is overschreden, het volgende. Vanaf het eerste verhoor van verdachte op 17 april 2000 tot en met het arrest van de Hoge Raad op 5 oktober 2004 is 4 jaar, 5 maanden en ruim 2 weken verstreken. In die tijd hebben dus drie instanties zich over de zaak gebogen. Van overschrijding van de redelijke termijn is in die periode dan ook geen sprake.
7. Vanaf het arrest van de Hoge Raad tot aan het onderhavige arrest van het Hof is, zoals ook het Hof heeft overwogen, wel sprake van overschrijding van de redelijke termijn: een overschrijding van twee maanden.
8. Het staat de rechter vrij om -na afweging van alle daartoe in aanmerking te nemen belangen en omstandigheden, waaronder de mate van overschrijding van de redelijke termijn - te volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM.(2) Dat is wat het Hof heeft gedaan. 's Hofs oordeel dienaangaand geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is ook geenszins onbegrijpelijk, gelet op de mate van overschrijding, de hoogte van de straf, en het nader onderzoek dat nodig was met betrekking tot de metingen.
9. De eerste klacht van het middel faalt derhalve.
10. Voor zover in de toelichting op het middel wordt geklaagd dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden, is het middel echter terecht voorgesteld. Op 11 december 2006 is beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 5 oktober 2007, derhalve negen maanden en drieëneenhalve week later, bij de Hoge Raad ingekomen.
11. Ambtshalve merk ik daarbij op dat de zaak ook niet binnen twee jaar na het instellen van het cassatieberoep zal worden afgehandeld. De twee-jaarstermijn is bij het nemen van deze conclusie reeds met ruim anderhalve maand overschreden. De Hoge Raad kan de straf zelf verminderen in de mate die hem goeddunkt.
12. Het tweede middel en het derde middel klagen erover dat het Hof op basis van bewijsmiddelen die voortvloeien uit onderzoek dat is gebaseerd en uitgevoerd op basis van de Handleiding meten en rekenen industrielawaai 1999 ("methode 1999") en niet op basis van de Handleiding meten en rekenen industrielawaai IL-HR-12-01 van 1981 ("methode 1981") tot een bewezenverklaring is gekomen. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
13. Het bestreden arrest is gewezen na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 5 oktober 2004, NJ 2004, 685. In dat arrest vernietigde de Hoge Raad een uitspraak van het Hof Arnhem waarbij ten laste van verdachte was bewezenverklaard dat (kort gezegd) het door hem gedreven café meer lawaai had geproduceerd dan op grond van het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen was toegestaan, aangezien het equivalente geluidsniveau (Laeq) in een inpandige woning te hoog was geweest. De bewijsmiddelen vermeldden dat gemeten was overeenkomstig de Handleiding meten en rekenen industrielawaai, IL-HR-13-01 van 1999. Het probleem was echter dat art. 1 sub g van Pro genoemd Besluit het begrip "equivalent geluidniveau" als volgt definieerde:
"het gemiddelde van de afwisselende niveaus van het ter plaatse optredende geluid, gemeten in de loop van een bepaalde periode en vastgesteld en beoordeeld overeenkomstig de "Handleiding meten en rekenen industrielawaai, IL-HR-13-01", Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, 1981"
14. De Hoge Raad overwoog (rov. 3.4):
"Hieruit volgt dat het Laeq ten tijde van de tenlastegelegde feiten behoorde te worden gemeten en beoordeeld overeenkomstig de daartoe in de Handleiding in de versie van 1981 gegeven regels. De hiervoor onder 3.2.2 sub b tot en met e weergegeven bewijsmiddelen houden evenwel in dat bij het doen en beoordelen van de metingen uitvoering is gegeven aan de Handleiding in de versie van 1999. Dat brengt mee dat in zoverre aan de zojuist genoemde voor het bewijs gebezigde processen-verbaal geen redengevende betekenis toekomt, met het gevolg dat de bewezenverklaring niet naar behoren is gemotiveerd."
15. Na verwijzing heeft het Hof 's Hertogenbosch (hierna het Hof) op de zitting van 13 december 2005 nader onderzoek gelast naar onder meer de vraag "of de metingen verricht volgens de "methode 1999" kunnen worden gelijkgesteld met metingen volgens de "methode 1981"". Daartoe werden de stukken in handen gesteld van de Procureur-Generaal. Dit nadere onderzoek resulteerde in een (via het NFI ontvangen) schrijven van [betrokkene 1], een medewerker van TNO Technisch Physische Dienst (deze Dienst was betrokken bij de totstandkoming van de "methode 1999"). Dit schrijven houdt onder meer het volgende in:
"In deze brief geven wij een antwoord op de door u gestelde vragen en opmerkingen.
1. Kunnen de metingen verricht volgens de "methode 1999" gelijkgesteld worden aan metingen verricht volgens de methode "1981 "?
De Handleiding meten en rekenen industrielawaai van 1999 (HMRI 1999) geeft richtlijnen en aanwijzingen voor het meten en berekenen van het geluid afkomstig van inrichtingen, waarop de Wet milieubeheer of een gemeentelijke verordening van toepassing is. Deze Handleiding vormt tevens de basis voor de ministenële beschikking ex artikel 73 van Pro de Wet geluidhinder betreffende de zonering van industrieterreinen. Deze Handleiding vervangt de 'Handleiding meten en rekenen industrielawaai' IL-HR- 13-01 van maart 1981.
In het onderhavige geval is door de politie van District West-Veluwe Vallei een proces verbaal van het milieudelict opgesteld waarin wordt verklaard dat de meting is uitgevoerd en beoordeeld overeenkomstig de "Handleiding meten en rekenen industrielawaai, IL-HR-13-01, van 1999. Ook in het formulier "Geluid" van de gemeente Wageningen wordt dezelfde formulering van de Handleiding gegeven. De combinatie 'IL-HR-13-01' en de datum 1999 gaan niet samen. De Handleiding IL-HR- 13-01 was namelijk van 1981. Als gevolg van deze verschrijving is het niet duidelijk welke Handleiding is gehanteerd. Echter in de Handleiding van 1981 is een zeer beperkte omschrijving gegeven voor een meetmethode voor Hinderwetplichtige bedrijven. Dit blijkt ook uit de toelichting in HMRI 1999 aan het eind van paragraaf 2.1 op bladzijde 182. "Methode 1999" kan dus om deze reden formeel niet gelijk gesteld worden aan "methode 1981".
2. Is er een verschil in wjze/uitvoering van de metingen en kan dat gevolgen hebben voor de door de politie getrokken conclusies.
In IL-HR- 13-01 van 1981 wordt in Hoofdstuk 2.3.1: Hinderwetplichtige inrichtingen een algemene beschrijving van een meetmethode gegeven:
De beoordeling van het geluid afkomstig van Hinderwetplichtige inrichtingen vindt plaats per periode (dag, avond en nacht) in één etmaal. Variaties in de geluidoverdracht worden energetisch gemiddeld (LAeq meting).
De metingen nabij de onvanger worden uitgevoerd op de plaats en de hoogte waar hinder wordt ondervonden dan wel kan worden ondervonden, met dien verstande dat de meethoogte minimaal 1,5 m bedraagt. In de vergunning kunnen controlepunten worden opgenomen. Indien het geluid nabij de ontvanger een muziekkarakter bezit wordt het LAeq vanwege de inrichting verhoogd met 10 dB(A).
Een goede meettechnicus zou hieruit concluderen dat op meerdere punten in de kamer moet worden gemeten en dat hij niet te dicht bij de vloer, plafond of muren moet meten en dat de meetresultaten op de verschillende punten gemiddeld moeten worden.
In HMRI 1999 wordt in hoofdstuk 6 enkele eisen gesteld met betrekking tot het meten van geluidniveaus in woningen. Aangegeven wordt dat de microfoon op tenminste een afstand van 1 m van de muren, 1,5 m van de ramen en 1,5 m boven de vloer moet worden gehouden. Tevens wordt gemeld dat op tenminste drie punten moet worden gemeten, ter voorkoming van verstoringen door staande geluidgolven in de kamer en dat de geluidniveaus energetisch moeten worden gemiddeld. Stoorgeluiden in de woning moeten worden voorkomen en ramen, deuren en ventilatievoorzieningen moeten gesloten zijn.
De beschrijving van de meetmethode van HMRI 1999 komt goed overeen met de meetmethode die een goede meettechnicus volgens IL-HR-13-01 gekozen zou hebben.
We kunnen concluderen dat als de metingen volgens IL-HR-13-01, 1981 of volgens HRMI, 1999 zouden zijn uitgevoerd dat geen consequenties heeft voor de uitkomsten van het geluidonderzoek en de door de politie getrokken conclusies."
16. Blijkens de op de zitting van 21 november 2006 door de raadsman overgelegde pleitnota is aldaar met betrekking tot de onderhavige kwestie het volgende aangevoerd:
"DE FEITEN EN BEOORDELING VAN DE BEWIJSMIDDELEN N.A.V. NADER ONDERZOEKEN
9. Na kennisname van het arrest van de Hoge Raad d.d. 5 oktober 2004 kan er in de visie van de verdediging slechts een vrijspraak ten aanzien van de tenlastegelegde feiten volgen. Dit in verband met het feit dat het enige belastend bewijsmiddel in deze zaak de metingen zijn van de afdeling Milieu van de Gemeente Wageningen en het samenvattend proces-verbaal dienaangaande van [betrokkene 2].
10. Het eerste probleem is, zo bevestigt de Hoge Raad, dat uit de bewijsmiddelen niet is af te leiden welke methode daadwerkelijk is gemeten, zodat nader onderzoek en vergelijking van de methode en versies onmogelijk is geworden.
11. Het lijkt erop dat de metingen zijn uitgevoerd op basis van De handleiding Meten en Rekenen Industrielawaai van 1999, dit terwijl uit het besluit - onmiskenbaar- blijkt dat had moeten worden gemeten en gerekend conform de versie van de Handleiding uit 1981.
12. Dit verzuim is op geen enkele wijze meer te herstellen, nu de versie van 1999 aanzienlijk wijzigingen aangeeft ten aanzien van de versie 1981. Zo zijn er methode's geschrapt, volledig gewijzigd en aangepast. Ook de diverse andere factoren zijn gewijzigd (Zie Handleiding 1999 pag 182 e.v.)
13. Er heeft dan ook geen onderzoek en metingen plaatsgevonden op de wijze zoals op grond van de wet (gedelegeerd in het besluit) neergelegd. De bewijsmiddelen kunnen in dat opzicht dan ook niet worden gerepareerd of ge-upgrade, zodat ze daar alsnog aan gaan voldoen. De aanvullende processen-verbaal van de gemeente Wageningen d.d. 21 juli 2005 en [A] d.d. 8 februari 2005, gevolgd door het rapport van het NFl d.d. 8 mei 2006 maken dat niet anders.
14. Immers, het NFl heeft vastgesteld dat er daadwerkelijke verschillen bestaan tussen de handleiding van 1999 en die van 1981. Wat die verschillen nu precies inhouden, kan overigens uit het rapport onvoldoende worden afgeleid! Daarop gaat het rapport niet in (zie pagina 1 onder alinea aangeduid met 1).
15. Hoewel de rapporteur stelt dat "een goed meettechnicus" op basis van beide handleidingen tot dezelfde conclusies zou zijn gekomen", is nu juist waar de schoen wringt en doet volstrekt niet terzake. Immers, het beschrijft een hypothetische situatie, die in dit onderzoek kan niet worden overgedaan. De wet dwingt de meettechnicus tot toepassing van de Handleiding van 1981 en zulks is niet geschied. Bewijs op basis van "hoe het zou kunnen zijn gegaan" kan niet redengevend worden genoemd.
16. Geen c.q. onvoldoende (redengevend) wettig en overtuigend bewijs, zodat vrijspraak -alsnog- dient te volgen."
17. Het Hof verklaarde het tenlastegelegde desalniettemin bewezen. Ten aanzien van het zojuist weergegeven verweer heeft het in zijn arrest het volgende overwogen en beslist:
"C3
Op gronden als vervat in de onder Al genoemde pleitnotities, heeft de raadsman de vrijspraak van verdachte bepleit, naar het hof de verweren van de raadsman begrijpt, primair om reden dat er geen onderzoek en metingen hebben plaatsgevonden op de wijze zoals op grond van de wet neergelegd, immers met gebruikmaking van de methode 1999 en niet met gebruikmaking van de 'Handleiding meten en rekenen industrielawaai' IL- HR-13-01 (voortaan: methode 1981).
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat het TNO-rapport, d.d. 2 mei 2006, met referentie IS-LTR-060158, inhoudende de schriftelijke beantwoording van vragen over de in casu gehanteerde meetmethode [voortaan: het TNO-rapport], dit verzuim niet kan repareren.
C4
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of de resultaten van de volgens die methode verrichtte geluidsonderzoeken, waarvan de resultaten zich als bijlagen 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3 en 2.1.4 in het dossier bevinden - gelezen op de wijze zoals hiervoor onder C2 omschreven - al dan niet in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen redengevend kunnen zijn voor het bewijs van het tenlastegelegde, te weten dat op de aldaar genoemde tijdstippen en plaats, het equivalente geluidsniveau meer bedroeg dan 25 dB(A), gemeten volgens de 'Handleiding meten en rekenen industrielawaai' IL- HR-13-01 (methode 1981).
De enkele omstandigheid dat de metingen zijn verricht met gebruikmaking van de 'methode 1999', dwingt niet zonder meer tot de conclusie dat de resultaten van de metingen niet bruikbaar zouden zijn voor het bewijs, nu de geluidsmetingen volgens beide methoden tot eenzelfde resultaat zouden kunnen leiden. Het hof acht in dit verband dan ook van belang in hoeverre de resultaten volgens beide methoden in de onderhavige zaak gelijk zouden kunnen worden gesteld.
Voorzover het verweer van de raadsman ervan uit gaan dat reeds omdat er een andere meetmethode is gehanteerd, vrijspraak dient te volgen, wordt het dan ook reeds in zoverre verworpen.
C5
Het TNO-rapport houdt, zakelijk weergegeven en voorzover hier van belang in als volgt.
"we kunnen concluderen dat als de metingen volgens IL-HR-13-01, 1981 [het hof: methode 1981] of volgens HRMI, 1999 [het hof: methode 1999] zouden zijn uitgevoerd dat geen consequenties heeft voor de uitkomsten van het geluidsonderzoek en de door de politie getrokken conclusies".
Het hof acht voornoemde passage - tezamen met de inhoud van de onder B genoemde bewijsmiddelen - redengevend voor het bewijs dat op de bewezenverklaarde tijdstippen het equivalente geluidsniveau in de bovenwoning perceel [a-straat 1] meer bedroeg dan 25 dB(A), (ook) indien zou zijn gemeten volgens de 'Handleiding meten en rekenen industrielawaai' IL HR-13-01 (methode 1981).
Het hof verwerpt in zoverre het verweer."
18. Het Hof heeft de bewezenverklaring blijkens de aanvulling op het verkorte arrest doen steunen op nagenoeg dezelfde bewijsmiddelen als het Hof Arnhem bezigde in zijn door de Hoge Raad vernietigde uitspraak. Nieuw zijn alleen de bewijsmiddelen 7, 9 en 10. Daarvan is hier alleen bewijsmiddel 7 van belang, dat de passage uit de brief van TNO die het Hof reeds onder C5 citeerde, weergeeft.
19. De middelen keren zich in de eerste plaats tegen de verwerping in de laatste alinea onder C4 van 's Hofs overwegingen van de in feitelijke aanleg betrokken stelling dat sprake is van een verzuim dat op geen enkele wijze meer is te herstellen. Op grond van het enkele feit dat artikel 1 van Pro het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer stelt dat het equivalent geluidsniveau wordt vastgesteld en beoordeeld overeenkomstig de Handleiding meten en rekenen industrielawaai IL HR-13-01, zou, nu die Handleiding niet is gehanteerd, vaststaan dat moet worden vrijgesproken.
20. Die opvatting kan mijns inziens niet als juist worden aanvaard. Waar het om gaat, is niet welk instructieboekje de desbetreffende ambtenaar heeft gehanteerd, maar of de wijze waarop hij feitelijk te werk is gegaan bij de door hem verrichte metingen overeenstemt met hetgeen in de Handleiding van 1981 is voorgeschreven. Als niet, of niet op enig wezenlijk punt, is afgeweken van de voorschriften die deze Handleiding met betrekking tot de onderhavige meting inhield, is het equivalente geluidsniveau, zoals art. 1 onder Pro g van het Besluit eiste, "vastgesteld en beoordeeld" overeenkomstig die Handleiding.
21. Ik merk op dat, als het anders zou zijn, moeilijk valt in te zien waarom de Hoge Raad de verdachte destijds niet om doelmatigheidsredenen vrijsprak en in plaats daarvan de zaak naar het Hof verwees. Het komt mij aannemelijk voor dat die verwijzing werd gedragen door de opvatting die mijn ambtgenoot Machielse in zijn conclusie als volgt verwoordde: "De vraag of de metingen verricht volgens de 'methode 1999' kunnen worden gelijkgesteld met metingen volgens de 'methode 1981' is volgens mij in cassatie niet te beantwoorden. Beantwoording van die vraag vergt een vergelijking van de beide methoden waartoe de feitenrechter in dit geval geroepen was." In elk geval meen ik dat het Hof niet in strijd heeft gehandeld met het verwijzingsarrest door te onderzoeken of de beide methoden materieel gezien op hetzelfde neerkwamen.
22. De steller van de middelen heeft zeker een punt met zijn in de toelichting op het derde middel opgeworpen klacht dat het Hof niet op grond van enkel de vaststelling dat toepassing van de methode uit 1981 tot hetzelfde resultaat zou hebben geleid als met de 'methode 1999' is bereikt, tot het oordeel heeft kunnen komen dat de beide methoden aan elkaar gelijkgesteld kunnen worden. Ik geef een verzonnen voorbeeld, ge-inspireerd door het door de steller van de middelen aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 2007, NJ 2008, 247 m.nt Y. Buruma, dat betrekking had op art. 7 lid 1 Besluit Pro alcoholonderzoeken. Stel dat de 'methode 1981', anders dan de 'methode 1999', voorschreef dat de meting dient te worden verricht door speciaal daarvoor opgeleide, gecertificeerde ambtenaren. Als in strijd met dit voorschrift is gehandeld (omdat de 'methode 1999' werd gevolgd), kan dit verzuim niet, of niet zonder meer hersteld worden door de vaststelling dat een wél gekwalificeerde ambtenaar tot hetzelfde resultaat zou zijn gekomen.
23. De steller van het middel heeft dan ook het gelijk aan zijn zijde voor zover hij aanvoert dat, om te kunnen vaststellen dat meten volgens de 'methode 1999' gelijkgesteld kan worden aan meten volgens de 'methode 1981', de voorschriften van beide methodes met elkaar moeten worden vergeleken. De vraag is echter of het Hof dat heeft miskend. Ik zou menen dat het ervoor kan worden gehouden dat dit niet het geval is of althans dat 's Hofs weinig gelukkig uitgevallen motivering op dit punt niet tot cassatie behoeft te leiden. Ik licht dat als volgt toe.
24. De conclusie van TNO waarop het Hof zich beriep, berustte - zoals uit de hiervoor onder punt 15 weergegeven inhoud van desbetreffende brief blijkt - op een vergelijking van de beide methodes. Daarbij werd weliswaar een inhoudelijk verschil tussen beide methodes gesignaleerd, maar dat verschil is dat de voorschriften van de 'methode 1999' op bepaalde punten specifieker zijn dan die van de 'methode 1981'. Anders gezegd: de 'methode 1981' laat meer over aan het eigen vakkundige oordeel van de meettechnicus. Daarbij is het zo dat de 'methode 1999' goed overeenkomt met de meetmethode die een goede meettechnicus, geconfronteerd met de vrijheid die de 'methode 1981' hem biedt, zou kiezen. Strijd met de 'methode 1981' levert het hanteren van de 'methode 1999' derhalve niet op. Ik zou haast zeggen, integendeel. Men kan zich afvragen of een ambtenaar die op grond van de wettelijke regeling de meetmethode van 1981 moet hanteren, juist handelt als hij de nadere normering zoals vervat in de 'methode 1999' domweg negeert en bijvoorbeeld zijn microfoon tegen het raam houdt (in plaats van anderhalve meter daar vandaan, zoals de 'methode 1999' voorschrijft). Ik maak me sterk dat het verweer dat die handelwijze onbehoorlijk is en het resultaat onbetrouwbaar, zou slagen.
25. In feitelijke aanleg is de brief van TNO en de daarin neergelegde vergelijking van beide methodes niet bestreden. Er is geen enkel meetvoorschrift uit de Handleiding van 1981 aangedragen dat niet zou zijn nageleefd doordat gemeten is conform de aangepaste Handleiding uit 1999. Dat in aanmerking genomen, mag het er mijns inziens voor gehouden worden dat het Hof niet enkel is afgegaan op de conclusie dat toepassing van de 'methode 1981' niet tot andere resultaten zou hebben geleid, maar ook de aan die conclusie ten grondslag liggende vergelijking van de beide methodes als juist heeft aanvaard. Anders gezegd: in het overnemen van de conclusie van TNO ligt als het oordeel van het Hof besloten dat het hanteren van de Handleiding uit 1999 in casu meebrengt dat tevens is gemeten in overeenstemming met de voorschriften uit de Handleiding uit 1981. Onbegrijpelijk is dat oordeel in het licht van het gevoerde verweer en de stukken van het geding niet.
26. Ik wijs er daarbij op dat ook in de toelichting op de middelen geen voorschriften uit de Handleiding uit 1981 worden aangedragen die niet zijn nageleefd doordat is gemeten overeenkomstig de Handleiding uit 1999. De klacht dat het Hof de voorschriften niet heeft vergeleken, mondt uit in de klacht dat uit de brief van TNO blijkt dat er wel degelijk inhoudelijke verschillen zijn tussen de beide methodes. Dat echter heeft het Hof niet miskend.(3) Zoals uit het voorgaande blijkt, betekent het bestaan van inhoudelijke verschillen tussen beide methodes nog niet dat meten conform de 'methode 1999' in strijd is met de 'methode 1981'. Van dergelijke strijd kan pas sprake zijn als (1) de 'methode 1981' voorschriften zou bevatten die geen deel uitmaken van de 'methode 1999' of als (2) de 'methode 1999' voorschriften zou bevatten waarvan de naleving niet te verenigen is met de naleving van de 'methode 1981'. Die strijd doet zich niet voor als de 'methode 1999' in vergelijking met de 'methode 1981' extra (aanvullende) eisen stelt. Uit de brief van TNO blijkt dat dit laatste het geval is.
27. De vraag is of het Hof de inhoud van de brief van TNO (zoals weergegeven onder punt 15) niet onder de bewijsmiddelen had moeten opnemen. Ik stel voorop dat daarover niet wordt geklaagd. De middelen berusten op de opvatting dat, zo het meten volgens de verkeerde handleiding al niet per definitie tot vrijspraak moet leiden, metingen volgens de 'methode 1999' alleen gelijkgesteld kunnen worden aan een meting volgens de 'methode 1981' als beide methodes inhoudelijk geen verschil vertonen. Omdat die opvatting onjuist is, falen de middelen. De verschillende deelklachten die uit die onjuiste opvatting voortspruiten, kunnen onbesproken blijven.
28. Ik merk voorts op dat de brief van TNO op de keper beschouwd slechts weergeeft welke eisen beide handleidingen aan metingen als de onderhavige stellen. Van beide handleidingen kan in cassatie kennis worden genomen. Die handleidingen vormen, hoewel daarnaar wordt verwezen in AmvB's (zoals het onderhavige Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer(4)), wellicht zelf geen recht in de zin van art. 79 RO Pro.(5) Maar hun inhoud kan in elk geval wel worden beschouwd als een feit van algemene bekendheid. Ik wijs in dit verband op HR 16 januari 2001, NJ 2001, 280, waarin de Hoge Raad uitvoerig citeert uit de Handleiding meten en rekenen industrielawaai uit 1981.(6)
29. De Hoge Raad kan de beide Handleidingen dus zelf vergelijken en in het licht daarvan de begrijpelijkheid beoordelen van 's Hofs oordeel dat het hanteren van de Handleiding uit 1999 meebrengt dat tevens wordt gemeten in overeenstemming met de voorschriften uit de Handleiding uit 1981. Ik merk daarbij op dat in de brief van TNO met hoofdstuk 6 van het HMRI 1999 kennelijk in het bijzonder wordt gedoeld op paragraaf 6.6 ("Meting binnengeluidsniveaus") van Module A ("Algemeen gedeelte") van de electronische uitgave van het Ministerie van VROM van 2004 (die de "errata van 1999" bevat).
30. Tot slot merk in nog het volgende op. Het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer is inmiddel vervallen en vervangen door het op 1 januari 2008 in werking getreden Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer. Dat Besluit definieert het begrip "equivalent geluidsniveau" in art. 1.1 als "equivalent geluidsniveau als bedoeld in art. 1 van Pro de Wet geluidhinder". Daarmee hebben we echter niet te maken als het gaat om gevallen van geluidsoverlast als de onderhavige. De desbetreffende regeling is te vinden in de artt. 2.17 lid 1 en 2.18 van het nieuwe Besluit. Die regeling werkt niet meer met het begrip "equivalent geluidsniveau", maar met de begrippen "langtijdgemiddeld beoordelingsniveau" en "maximaal geluidsniveau". Art. 1 van Pro het Besluit definieert deze begrippen door vaststelling en beoordeling voor te schrijven "overeenkomstig de Handleiding meten en rekenen industrielawaai". Het gaat hier om de Handleiding van 1999. Als die Handleiding in de toekomst wordt gewijzigd, doet zich, als het Besluit niet wordt aangepast, opnieuw hetzelfde probleem voor.
31. De beide middelen falen.
32. Het vierde middel klaagt dat het Hof Den Bosch in zijn arrest van 5 december 2006 en het Hof Arnhem in zijn arrest van 20 augustus 2003 op onjuiste gronden, dan wel met toepassing van de onjuiste maatstaf, het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] hebben afgewezen, althans hebben verzuimd deze getuigen alsmede getuige [betrokkene 1] te (doen) horen.
33. Laat ik vooropstellen dat het onderhavige cassatieberoep is gericht tegen de uitspraak van het Hof Den Bosch van 5 december 2006. Het is reeds daarom niet mogelijk te klagen over oordelen van het Hof Arnhem, zoals neergelegd in zijn, inmiddels vernietigde, arrest van 20 augustus 2003.
34. Blijkens de eerste alinea van de toelichting is het middel gericht tegen de overwegingen van het Hof betreffende het horen van [betrokkene 3].
35. In de pleitnota is ten aanzien van het verzoek tot het horen van [betrokkene 3] het volgende aangevoerd:
"25. In het proces-verbaal is geen enkele toelichting door de opsporingsambtenaar gegeven over de berekening van de overschrijdingen of toepassing van een omrekenmethode van meting naar overschrijding.
26. Inmiddels is door het Openbaar Ministerie onderkend dat deze fout is gemaakt en is middels het rapport van de gemeente Wageningen en de stukken van [A] d.d. 8 februari 2005 wordt getracht deze aspecten opnieuw te berekenen. De verdediging betwist volledigheidshalve de juistheid daarvan en de deskundigheid van [A] en [betrokkene 3], waarvan volstrekt niet is gebleken. Voorzover uw Gerechtshof deze gegevens voor juist en als bewijsmiddel zou willen bezigen, wenst de verdediging [betrokkene 3] als getuige te horen, teniende hem te kunnen ondervragen over zijn deskundigheid alsook de wijze waarop tot de herberekening is gekomen. De verdediging acht dit in dat geval ook noodzakelijk."
36. Blijkens het proces-verbaal van de terechtziting van 21 november 2006 heeft de raadsman daar in aanvulling op deze passage uit de pleitnota nog het volgende aangevoerd:
"- in aanvulling op punt 26:
Dit betreft een geheel voorwaardelijk verzoek. Primair acht ik het niet noodzakelijk aangezien ik denk dat uw hof er niet aan toe zal komen. Mocht uw hof het rapport van [A] toch voor het bewijs willen bezigen, dan doe ik het verzoek deze [betrokkene 3] als getuige te horen."
37. Blijkens zijn arrest heeft het Hof het verzoek als volgt afgewezen:
"D2.3
Nu het rapport van "[A]", evenals het TNO-rapport voorzover het ingaat op de bevindingen van [betrokkene 3], door het hof niet voor het bewijs worden gebezigd, en ook overigens van de noodzaak van een verhoor van die [betrokkene 3] niet is gebleken, wijst het hof het verzoek tot het horen van die [betrokkene 3] af."
38. Aldus heeft het Hof de juiste maatstaf toegepast. Voorts was het verzoek geheel voorwaardelijk, zoals de raadsman zelf heeft benadrukt: de verdediging wilde [betrokkene 3] slechts horen indien het Hof het rapport van [A] voor het bewijs zou gebruiken. Nu het Hof, zoals het ook uitdrukkelijk aangeeft, dit niet voor het bewijs heeft gebruikt, is de afwijzing van het verzoek geenszins onbegrijpelijk. Het Hof was evenmin tot een uitvoeriger motivering gehouden. Ook niet in het licht van hetgeen in het tweede en derde middel is aangevoerd.
39. De verdediging heeft niet om het horen van getuige [betrokkene 1] verzocht. De suggestie in de toelichting op het middel dat het Hof het kennelijk ambtshalve noodzakelijk had moeten achten de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 1] te horen, miskent dat dit oordeel is voorbehouden aan het Hof en dat dit niet gehouden is uitdrukkelijk te motiveren waarom het niet ambtshalve noodzakelijk acht bepaalde getuigen te horen.
40. Wat betreft de grief in de toelichting op het middel onder nr. 52, die betrekking heeft op het niet horen van getuige [betrokkene 2], waarbij opgemerkt wordt dat het in de cassatieschriftuur van 5 april 2004 voorgedragen derde middel als herhaald en ingelast wordt beschouwd, verwijs ik naar hetgeen ik hierboven onder punt 33 heb geschreven.
41. Het middel faalt.
42. Het vijfde middel klaagt dat het Hof Arnhem en het Hof Den Bosch ten onrechte de namens verdachte gevoerde verweren omtrent de (on)betrouwbaarheid van de door de getuige-deskundige gebruikte onderzoeksmethode en daarbij gebruikte hulppersonen, alsmede de onjuiste toepassing van die onderzoeksmethode, heeft verworpen, althans dat de verwerping onbegrijpelijk is.
43. Ook in dit "middel" lopen grieven tegen het (reeds vernietigde) arrest van het Hof Arnhem respectievelijk het arrest van het Hof Den Bosch door elkaar, waarbij, door het gebruik van de neutrale benaming "het gerechtshof" niet duidelijk is tegen welke uitspraak de grieven nu precies gericht zijn. Dat het middel tegen beide uitspraken gericht is blijkt heel duidelijk uit de laatste alinea, waarin gesteld wordt dat "de arresten van zowel het gerechtshof te 's-Hertogenbosch als het arrest van het gerechtshof te Arnhem" dienen te worden vernietigd.
44. Het Hof (voor alle duidelijkheid: met "het Hof" bedoel ik het Gerechtshof te Den Bosch) heeft in zijn arrest overwogen en beslist op de uiteenlopende onbetrouwbaarheidsverweren die de raadsman ten overstaan van het Hof heeft opgeworpen. Onduidelijk is tegen welke van de uitvoerige overwegingen van het Hof de klacht zich richt, laat staan dat is beargumenteerd waarom die overwegingen onjuist of onbegrijpelijk zouden zijn.
45. Ik meen derhalve dat het middel niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen en derhalve buiten bespreking dient te blijven.
46. Het eerste middel slaagt ten dele en kan voor het overige verworpen worden met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering. Het tweede, derde en vierde middel falen, waarbij het vierde middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering. Het vijfde middel leent zich niet voor bespreking.
47. Andere gronden, dan die hierboven onder punt 11 genoemd, waarop Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
48. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot strafvermindering in de mate die de Hoge Raad goeddunkt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, m. nt P.A.M. Mevis, r.o. 3.21.
2 HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, m. nt P.A.M. Mevis, r.o. 3.23.
3 De vraag waar het op aankomt is niet of beide methodes aan elkaar gelijkgesteld kunnen worden, maar of meten volgens de 'methode 1999' in dit geval gelijkgesteld kan worden aan meten volgens de 'methode 1981'.
4 Zie ook het Besluit horecabedrijven milieubeheer uit 1992 (de voorganger van het onderhavige Besluit), Bijlage II, voorschrift 2.9. Het besluit is voorts van meet af aan bedoeld als basis voor de ministeriële regeling gebaseerd op wat destijds art. 73 Wet Pro Geluidhinder was. In art. 1 Besluit Pro algemene regels voor inrichtingen milieubeheer wordt verwezen naar de Handleiding uit 1999. Daarover aanstonds.
5 Dat heeft te maken met de wijze van totstandkoming van de handleidingen. Zij zijn niet vastgesteld door een instantie die anderen of zichzelf kunnen binden. De Handleiding meten en rekenen industrielawaai van 1999 is in opdracht van het ministerie van VROM samengesteld door (kort gezegd) TNO, een ingenieursbureau en een adviesbureau. De Handleiding van 1981 is uitgebracht door de "Interdepartementale Commissie Geluidhinder". In feite gaat het om een onderzoeksrapport vervaardigd in opdracht van het ministerie van Volksgezondheid en Milieuhygiëne door (weer kort gezegd) TNO en twee adviesbureaus.
6 De Hoge Raad oordeelt in dit arrest dat het oordeel van het Hof dat de Handleiding geen steun biedt voor de stelling van de verdediging, "niet onbegrijpelijk" is. Dat wijst erop dat de Hoge Raad de uitleg van de Handleiding ziet als een feitelijke kwestie (en de Handleiding dus niet rekent tot het recht).