Conclusie
Nr. 07/11720
Mr. Machielse
Zitting 6 januari 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 11 oktober 2006 heeft voor 1, eerste gedeelte onder liggend streepje 1 en 2; medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A , van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en voor 2, tweede gedeelte onder c en d; medeplegen van het voorbereiden of bevorderen van een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, door zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen, meermalen gepleegd en voor 3; deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren.
2. Mr. G.J. van der Meer, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het bewezenverklaarde onder 3 niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid omdat daaruit niet kan volgen dat sprake was van een duurzaam gestructureerd samenwerkingsverband. Bewezenverklaard is onder 3 dat:
"hij in de periode vanaf 1 maart 2003 tot en met 1 november 2003 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie werd gevormd door hem, verdachte en één of meer anderen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten het tezamen en in vereniging met een ander(en) opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van cocaïne, welke deelneming heeft bestaan uit het al dan niet samen met een of meer andere deelnemers van die organisatie:
- het plegen van genoemde misdrijven;
- het hebben/onderhouden van al dan niet versluierde telefonische en/of directe contacten met een of meer andere deelnemers van die organisatie betreffende voornoemde misdrijven en
- het maken van al dan niet versluierde afspraken met een of meer andere deelnemers van die organisatie, gericht op het elkaar ontmoeten en/of spreken omtrent de voorbereidingen van die te plegen misdrijven en
- het verschaffen van inlichtingen en/of geven van aanwijzingen en/of opdrachten met betrekking tot de uitvoering van die misdrijven en
- het verrichten van hand- en spandiensten."
3.2. Het hof heeft in de aanvulling nog een bijzondere bewijsoverweging opgenomen die aldus luidt:
"Nadere bewijsoverweging
De hiervoor vermelde bewijsmiddelen zijn - ook in hun onderdelen - telkens gebezigd tot het bewijs van het feit of de feiten, waarop zij blijkens hun inhoud betrekking hebben en, voorzover het een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 5 van het Wetboek van Strafvordering betreft, telkens slechts gebezigd in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen.
Met betrekking tot de processen-verbaal, die zijn opgemaakt door verbalisanten met vermelding van enkel hun codenummer, overweegt het hof dat het deze processen-verbaal tot bewijs bezigt nu de bewezenverklaring van de feiten waarop die processen verbaal betrekking hebben in belangrijke mate steun vindt in de overige (zijnde andersoortige) bewijsmiddelen, door of namens de verdachte niet op enig moment in het geding de wens te kennen is gegeven om een of meer van deze verbalisanten te horen en het hof de inhoud van dat proces-verbaal betrouwbaar oordeelt.
Met betrekking tot de ten laste gelegde transporten acht het hof de omstandigheid dat het telkens om de stof cocaïne ging, op grond van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, wettig en overtuigen bewezen. Met betrekking tot de feiten en omstandigheden die tot dit oordeel hebben geleid overweegt het hof als volgt.
De modus operandi
Uit de onder zaak 14 en 15 gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof af dat er in Zuid-Amerika koffers met daarin in rugzakken verpakte cocaïne werden geladen in vliegtuigen die op Schiphol vlogen. Deze cocaïne is op respectievelijk 16 en 18 augustus 2003 door de douane op Schiphol onderschept. Uit de in die zaken afgelegde verklaringen en de telefoongesprekken voorafgaande aan de inbeslagneming blijkt dat gegevens met betrekking tot die koffers, zoals passagiersnaam, vluchtnummer, bagagelabel, eventuele doorverbinding, karakteristieken van de koffer (kort) voor de aankomst van het luchtvaartuig werden doorgegeven aan een persoon in Nederland, in bovenstaande zaken respectievelijk [betrokkene 7] en [betrokkene 6], die er vervolgens voor zorgden dat er in de bagagekelder op Schiphol iemand van de organisatie klaarstond - in deze zaken telkens [betrokkene 3] - om de betrokken koffer van de bagageband te halen, de rugtassen eruit te halen en deze buiten het beveiligde gebied van Schiphol te brengen. Als het contact - de persoon die op Schiphol in de bagagekelder werkte in deze beide zaken telkens [betrokkene 3] - geen dienst had of niet op de afdeling werkte waar de koffer zou binnenkomen op Schiphol, dan werd een andere bagage-medewerker ingeschakeld zoals bijvoorbeeld [medeverdachte 3], [medeverdachte 2] of [betrokkene 8] om één of meer noodzakelijke handelingen te verrichten. Indien de lading door de autoriteiten werd onderschept moest door de bagagemedewerker voor de opdrachtgevers en/of leveranciers een uitdraai worden gemaakt van de gegevens in de bagagekeldercomputer - die op verschillende plaatsten in de bagagekelder beschikbaar staan - als bewijs dat de partij cocaïne buiten de schuld van de bagagemedewerkers was onderschept.
Wijze van handelen/werkwijze en de betalingen
Met betrekking tot zaak 14 heeft [betrokkene 3] bekend dat hij voor het transport op 16 augustus 2003 is benaderd door [betrokkene 7], die hem een briefje heeft gegeven met daarop de benodigde gegevens en dat hij, als hij de koffer met cocaïne niet had kunnen onderscheppen tijdens zijn eigen diensttijd, [medeverdachte 3] zou hebben gebeld met het verzoek dit te doen. De opbrengst zou hij dan hebben gedeeld met [medeverdachte 3]. [Betrokkene 3] heeft voorts verklaard dat hij, nadat bekend was geworden dat het transport door de douane was onderschept, telefonisch contact heeft gehad met [medeverdachte 3] (tap 16-8-03 te 15.42 uur) en aan [medeverdachte 3] heeft gezegd dat deze het bewijs moest halen dat die koffer was onderschept omdat [betrokkene 7] dit nodig had, naar het hof begrijpt, om het verlies tegenover zijn afnemers/leveranciers buiten de schuld van de bagagemedewerkers om, te kunnen verklaren. [Medeverdachte 3] heeft dit ook gedaan.
Met betrekking tot zaak 12 heeft [betrokkene 3] bekend dat hij op 10 augustus 2003 samen met [medeverdachte 3] een rugtas met daarin verdovende middelen buiten het beveiligde gebied van Schiphol heeft gebracht. Over de werkwijze heeft [betrokkene 3] (blijkens een proces-verbaal van 3 februan 2004 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5] (ordner: pd1-005.3) het volgende verklaard: [betrokkene 9] bracht mij in contact met [betrokkene 6] (hof begrijpt: [betrokkene 6]). [Betrokkene 6] heeft mij op 10 augustus 2003 gegevens gegeven van een bepaalde vlucht. Ik moest van deze vlucht een rugzak afhalen. Ik had [medeverdachte 3] nodig omdat bleek dat de rugzak op zijn afdeling binnenkwam, [medeverdachte 3] heeft de rugzak van de band gehaald. Ik heb de rugzak overgenomen van [medeverdachte 3] en ik heb de rugzak naar landside gebracht. Die avond heb ik de rugzak aan [betrokkene 6] gegeven bij het Amstelstation. Het betrof een proefzending van nog geen 10 kilo. De volgende dag heb ik van [betrokkene 6] geld gekregen en dat heb ik gedeeld met [medeverdachte 3]. Ik heb ongeveer € 30.000,- gekregen. [Medeverdachte 3] heeft de helft van mij gekregen. Uit de bankgegevens van [medeverdachte 3] blijkt dat er op 14 augustus 2003 op de rekening van zijn echtgenote een bedrag van € 5.000,- is gestort.
Samenwerkingsverband
In de periode vanaf 1 maart 2003 tot en met 1 november 2003 is sprake geweest van een gestructureerd samenwerkingsverband, waarbij voor bijna alle transporten gold dat daarbij betrokken waren [betrokkene 3], [medeverdachte 3], [medeverdachte 2] en [verdachte] en voor één of meer transporten gold dat daarbij ook anderen betrokken waren zoals [betrokkene 7] (alias [betrokkene 7]), [betrokkene 6] en [betrokkene 9].
Binnen dit samenwerkingsverband werden - veelal telefonisch - door betrokkenen met elkaar besprekingen gevoerd, besluiten genomen, instructies en opdrachten gegeven en vonden op het Amstelstation en elders in Amsterdam ontmoetingen plaats waarbij de gegevens van de te onderscheppen partij cocaïne werden verstrekt of de cocaïne werd overgedragen en betalingen verricht. Daarnaast vonden er telefoongesprekken en ontmoetingen plaats tussen [betrokkene 3], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2], die voornamelijk betrekking hadden op het tijdstip, waar en de wijze waarop de cocaïne van de bagageband zou worden gehaald en, eenmaal aangekomen op Schiphol, verder in Nederland vanaf de luchthaven Schiphol vervoerd zouden worden.
Versluierd taalgebruik
Hun onderlinge telefonische contacten tijdens die periode, hadden veelal betrekking op:
1. het tijdstip en de wijze waarop de cocaïne zou worden ingevoerd;
2. het vinden van de koffers op Schiphol;
3. van de leveranciers in Zuid-Amerika benodigde informatie als de partij cocaïne op Schiphol niet werd gevonden;
4. het verkrijgen van een bewijs dat de partij door de douane was onderschept;
5. de financiële afwikkeling, dan wel de betaling van de uit bagage gehaalde partijen cocaïne; Voorts werd in hun onderlinge telefonische contacten tijdens die periode in codetaal en versluierend taalgebruik gesproken, waarbij termen als "hoofdpijn", "problemen", "toernooi spelen", "aantal malen scoren", "feestje", "de vogel is gevangen", "dubbeltjes", "die mannen hebben het in één bak gedaan", "bewijs halen", "de mannen hebben het gekrabt" en "papieren faxen" regelmatig werden gebruikt. Dit versluierend taalgebruik is ook door de verdachte en zijn gesprekspartners gebezigd, zoals blijkt uit een aantal voor het bewijs gebezigde telefoontaps. Verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep geconfronteerd met de gevoerde telefoongesprekken en de gepleegde observaties. Verdachte heeft zowel tijdens het politieverhoor als gedurende de gehele strafprocedure gebruik gemaakt van zijn zwijgrecht, ook als hij werd geconfronteerd met door hem gebruikt bovenvermeld versluierd taalgebruik Verdachte heeft op geen enkele wijze opheldering willen verschaffen over zijn betrokkenheid in deze zaak Hoewel het de verdachte vrij staat zich te beroepen op zijn zwijgerecht, staat het de rechter vrij om, indien een verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem ten laste gelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring geeft of heeft gegeven, dit in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal te betrekken. Het hof laat het ontbreken van een verklaring van de verdachte over bovenvermelde punten dan ook meewegen bij de waardering van het voorhanden zijnde bewijs.
Conclusie
"Uit de gebezigde bewijsmiddelen is gebleken dat er in de periode van 1 maart 2003 tot en met 1 november 2003 sprake is geweest van tenminste zeven transporten, waarbij de laatste twee op respectievelijk 16 en 18 augustus 2003 onderschept zijn en cocaïne bleken te bevatten. De modus operandi, de wijze van handelen, het versluierend taalgebruik, de genoemde betalingen en het samenwerkingsverband tussen personen met betrekking tot de (voorbereiding van de) vijf eerdere transporten naar Schiphol op respectievelijk 27 maart 2003,17 mei 2003, 31 mei 2003 en 2 juni 2003 en de onderschepte transporten op 16 en 18 augustus 2003 op Schiphol vertonen zodanige overeenkomsten daarin, dat de conclusie geen andere kan zijn dan dat ook die vijf eerdere (voorbereidingen voor) transporten naar Schiphol betrekking hadden op de invoer van cocaïne. Uit de parallellen, in het bijzonder met betrekking tot het patroon en de inhoud van de gesprekken in de zeven genoemde zaken leidt het hof af dat verdachte ten aanzien van die (voorbereiding van de) vijf eerdere transporten waarbij [betrokkene 3], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] in de slag waren om in bagage verstopte cocaïne die op Schiphol aankwam of zou moeten aankomen te onderscheppen, heeft deelgenomen dan wel voorbereidingshandelingen heeft gepleegd en dat verdachte behoorde tot een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het opzettelijk binnen het grondgebied brengen van hoeveelheden cocaïne, en dat verdachte een aandeel hierin had, dan wel ondersteunende, gedragingen heeft gemanifesteerd die strekten tot of rechtstreeks verband hielden met de verwezenlijking van het hiervoor bedoelde oogmerk."
3.3. Het middel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een verkeerde invulling van het tenlastegelegde begrip 'organisatie', welk woord dezelfde betekenis zal hebben als het bestanddeel in artikel 140 Sr. Niet iedere criminele groep vormt zo een organisatie. Nodig is een duurzame gestructureerde samenwerking. Er dient een samenwerkingsverband te zijn dat gekenmerkt wordt door gemeenschappelijke regels en gemeenschappelijke doelstellingen en voorts moet er, naast een zekere hiërarchische structuur, een handhavingsmechanisme zijn. De steller van het middel doet in dit verband een beroep op uitspraken van het hof Amsterdam en de rechtbank 's-Gravenhage.
3.4. Het middel stelt te strenge eisen, zoals meteen al blijkt uit HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma. Die zaak is bekend geworden als een richtinggevend arrest voor de uitleg van de nieuwe volzin in het tweede lid van art. 359 Sv. Maar de vraag waar die uitleg op voortborduurde betrof de inhoud van het bestanddeel organisatie in artikel 140 Sr. Ik citeer de Hoge Raad:
"4.6. Het in de bewezenverklaring besloten liggende oordeel van het Hof dat de verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie in de zin van art. 140, eerste lid, Sr geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in aanmerking genomen dat uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat sprake was van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband. Mede in aanmerking genomen dat de aan het middel en het verweer ten grondslag liggende opvatting dat voor een organisatie als bedoeld in art. 140 Sr is vereist dat sprake is van "geledingen" en "hiërarchie", geen steun vindt in het recht, behoefde 's Hofs oordeel geen nadere motivering, ook niet in het licht van het voorschrift van art. 359, tweede lid, Sv (...)."
Ook elders verlangt de Hoge Raad geen hiërarchische structuur, gemeenschappelijke regels of een handhavingsmechanisme. Ik wijs op HR 22 januari 2008, LJN BB7134, waarin de Hoge Raad het volgende overwoog:
"4.3. Voor de bewezenverklaring van 'een organisatie' als bedoeld in art. 140 Sr is vereist dat sprake is van een samenwerkingsverband, met een zekere duurzaamheid en structuur, tussen de verdachte en tenminste één andere persoon (vgl. HR 26 oktober 1993, LJN AD1974, NJ 1994, 161). Niet is vereist dat daarbij komt vast te staan dat een persoon om als deelnemer aan die organisatie te kunnen worden aangemerkt moet hebben samengewerkt met, althans bekend moet zijn geweest met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie (vgl. HR. 9 november 2004, LJN AQ8470) of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is (vgl. HR 29 januari 1991, NJB 1991, 50)."
Geheel ten overvloede merk ik op dat het hof onder het kopje Samenwerkingsverbanden heeft overwogen dat er een gestructureerd samenwerkingsverband was waarbinnen de tussen de betrokkenen besprekingen werden gevoerd, besluiten werden genomen, instructies en opdrachten werden gegeven. Onder het kopje Wijze van handelen/werkwijze en de betalingen heeft het hof erop gewezen dat de verantwoording moest kunnen worden afgelegd aan de afnemers/leveranciers wanneer cocaïne was onderschept. Daaruit blijkt dat het hof heeft vastgesteld dat de organisatie waaraan verdachte deelnam wel degelijk het verschijnsel kende dat instructies werden gegeven en dat verantwoording moest worden afgelegd.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan art. 63 Sr hoewel het hof in de strafmotivering heeft aangenomen dat verdachte op 22 november 2004 in België is aangehouden op verdenking van het voorhanden hebben van 104 kg cocaïne, voor welk feit verdachte naar eigen zeggen inmiddels onherroepelijk in België is veroordeeld. Volgens de toelichting op het middel bestrijkt art. 63 Sr de gevallen waarin het openbaar ministerie de theoretische mogelijkheid heeft gehad de zaken gelijktijdig op de zitting te brengen. Dat had hier gekund. Extensieve uitleg van art. 63 Sr is ook geïndiceerd op basis van ontwikkelingen op het gebied van de Europese strafrechtelijke samenwerking en de bescherming van de Europese burger.
4.2. Ik kan dit standpunt niet onderschrijven. Met buitenlandse veroordelingen behoeft men, anders dan bij artikel 68 Sr geen rekening te houden.(2) Eerlijk gezegd zie ik ook niet goed in hoe zo'n toepassing vorm zou kunnen krijgen. Art. 63 Sr schrijft dat indien iemand, nadat hem straf is opgelegd, schuldig wordt verklaard aan een misdrijf of een overtreding voor de strafoplegging gepleegd, de bepalingen van de titel over de samenloop van strafbare feiten voor gelijktijdige strafoplegging van toepassing zijn. In HR 29 november 2005, NJ 2006, 176 m.nt. Mevis legde de Hoge Raad de werking van art. 63 Sr als volgt uit:
"3.6. In zijn arrest van 19 april 2005, LJN AS5556, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in een geval als het onderhavige
a) de rechter moet nagaan wat de maximaal op te leggen tijdelijke gevangenisstraf zou zijn geweest indien alle feiten gevoegd zouden zijn behandeld en dus tot één rechterlijke uitspraak zouden hebben geleid, terwijl
b) hij in ieder geval geen hogere straf zal mogen opleggen dan overeenkomt met het hiervoor onder a) bedoelde maximum verminderd met de eerder opgelegde straffen en
c) hij in geen geval hoger mag straffen dan tot het maximum van de vrijheidsstraf die is gesteld op het door hem te berechten feit."
Sommige landen kennen een driedeling in strafbare feiten. Het Nederlandse recht kent bepalingen over samenloop van misdrijven met misdrijven, misdrijven met overtredingen en overtredingen met overtredingen, maar wat als in het buitenland straf is opgelegd voor een strafbaar feit uit de categorie die in het Nederlandse strafrecht onbekend is. De Nederlandse samenloop kent geen bepalingen over samenloop van misdrijven en délits zoals die in het Franse recht bestaan.
Hoe moet anderzijds een in het buitenland opgelegde straf in rekening worden gebracht als men in het buitenland is veroordeeld tot een straf die in Nederland zijn gelijke niet kent? Kunnen de verschillen in strafklimaat in de verschillende landen geen vervuilende rol spelen? Als in het buitenland bijvoorbeeld een bepaald strafbaar feit veel zwaarder wordt gestraft dan in Nederland, wellicht ook omdat een voorwaardelijke invrijheidstelling al na een derde van de opgelegde straf mogelijk, is de ruimte voor de Nederlandse strafrechter beduidend kleiner dan in geval van een eerdere Nederlandse veroordeling. Moet de Nederlandse rechten dan de in het buitenland opgelegde straf als het ware omformuleren tot een straf die naar de Nederlandse wetgeving zou kunnen zijn opgelegd? Moet dan niet een soort WOTS-procedure worden ontwikkeld? Het komt mij voor dat het ontwikkelen van een systeem waarin de rechter in het kader van artikel 63 Sr ook rekening zou moeten houden met eerder in het buitenland opgelegde straffen de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte in de strafoplegging geen rekening heeft gehouden de tijd die verdachte in België in detentie heeft doorgebracht ingevolge een Nederlands verzoek om overlevering.
5.2. Het eerste lid van artikel 27 Sr schrijft voor dat de detentie in het buitenland doorgebracht ingevolge een Nederlands verzoek om overlevering bij de uitvoering van de opgelegde tijdelijke gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht. Het dossier biedt inderdaad aanknopingspunten dat de verdachte in België gedetineerd is geweest uit hoofde van een door Nederland uitgevaardigd Europees arrestatiebevel. Het hof heeft wel bevolen dat de tijd die verdachte in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht, maar heeft nagelaten hetzelfde te bevelen voor de tijd gedurende welke verdachte in België krachtens het Europees arrestatiebevel gedetineerd is geweest. De Hoge Raad kan dit verzuim eigenhandig herstellen.
6.1. Het vierde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Op 18 oktober 2006 is cassatie ingesteld en de stukken zijn eerst ter griffie van de Hoge Raad op 19 oktober 2007 ontvangen.
6.2. Aldus is de door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn met vier maanden overschreden en tevens zal Hoge Raad, in deze zaak waarin verdachte is gedetineerd, niet binnen 16 maanden na het instellen van het cassatieberoep arrest kunnen wijzen. Deze schending van de redelijke termijn zal dienen te leiden tot verlaging van de opgelegde straf.
7. Het eerste en het tweede middel falen. Het eerste middel kan worden verworpen met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het derde en vierde middel zijn gegrond, maar dit hoeft niet tot cassatie te leiden omdat de Hoge Raad zelf de aftrek van de in België doorgebrachte detentie kan bevelen en de opgelegde straf wegens schending van de redelijke termijn kan verlagen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad zal bevelen dat de overleveringsdetentie in mindering zal worden gebracht bij de uitvoering van de opgelegde straf, de opgelegde straf zal verlagen en het beroep voor het overige zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met nr. 07/12778 ([medeverdachte 3]), nr. 07/12201 ([medeverdachte 1]), nr. 07/10818 ([medeverdachte 2]) en nr. 07/10181 ([medeverdachte 5]), in welke zaken ik ook vandaag concludeer.
2 NLR 1/63.