Conclusie
07/13582
mr. J. Spier
Zitting 12 december 2008 (bij vervroeging; Ness heeft gevraagd om spoedbehandeling)
Conclusie inzake
Ness Nederland B.V.
(hierna: Ness)
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon College voor Zorgverzekeringen
(hierna: CvZ)
1. Inleiding
Op de onder 5 aangegeven grond mist Ness belang bij haar klachten. Daarom kan worden volstaan met een korte conclusie.
2. Feiten(1)
2.1 Ness produceert een hand/arm-"orthese" met elektrostimulatie, de zogeheten Ness Handmaster (hierna: handmaster).
2.2 Onder de Ziekenfondswet werd de handmaster als hulpmiddel aan ziekenfondsverzekerden verstrekt.
2.3 In een rapport van 7 december 2006 heeft CvZ aan de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport advies uitgebracht over de handmaster. In dit rapport komt CvZ tot de conclusie dat de handmaster niet behoort tot de in het kader van de Zorgverzekeringswet (hierna: ZvW) te verzekeren prestaties.
3. Procesverloop
3.1 Ness heeft CvZ op 11 december 2006 gedagvaard voor de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam en gevorderd primair CvZ te veroordelen tot intrekking van het rapport met mededeling daarvan aan de geadresseerden en CvZ te verbieden een nieuw rapport ten nadele van Ness vast te stellen en meer subsidiair(2) de voorzieningen te treffen die de Voorzieningenrechter aangewezen acht. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat CvZ door dit rapport uit te brengen zich (jegens haar) onrechtmatig heeft gedragen, nu "CvZ de handmaster heeft getoetst, zonder dat een beoordelingskader was opgesteld, de toetsing onzorgvuldig heeft plaats gehad en het aan het rapport ten grondslag gelegde onderzoek onbruikbaar is".(3)
3.2 Bij vonnis van 11 januari 2007 is de gevraagde voorziening geweigerd. Ness is in hoger beroep gekomen. CvZ heeft voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld.
3.3 Het Hof Amsterdam heeft het bestreden vonnis bij arrest van 11 oktober 2007 bekrachtigd.
3.4 Ness heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. CvZ heeft het beroep bestreden. CvZ heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. CvZ heeft een s.t. zonder nadere toelichting ingeleverd.
4. Wettelijk kader
4.1 Art. 10 Zvw - welke wet voor het grootste gedeelte per 1 januari 2006 in werking is getreden (en die onder meer de Ziekenfondswet vervangt) - biedt een limitatieve opsomming(4) van de risico's die krachtens de Zvw worden verzekerd. Eén van deze te verzekeren risico's is de behoefte aan hulpmiddelenzorg (geregeld in art. 10 onder d Zvw).
4.2 In art. 11 Zvw is de 'te verzekeren prestatie' als volgt nader omlijnd:
"1. De zorgverzekeraar heeft jegens zijn verzekerden een zorgplicht die zodanig wordt vormgegeven, dat de verzekerde bij wie het verzekerde risico zich voordoet, krachtens de zorgverzekering recht heeft op prestaties bestaande uit:
a. de zorg of de overige diensten waaraan hij behoefte heeft, of
b. vergoeding van de kosten van deze zorg of overige diensten alsmede, desgevraagd, activiteiten gericht op het verkrijgen van deze zorg of diensten.
(...)
3. Bij algemene maatregel van bestuur worden de inhoud en omvang van de in het eerste lid bedoelde prestaties nader geregeld en kan voor bij die maatregel aan te wijzen vormen van zorg of overige diensten worden bepaald dat een deel van de kosten voor rekening van de verzekerde komt.
4. In de algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat bij ministeriële regeling:
a. vormen van zorg of overige diensten kunnen worden uitgezonderd van de in het eerste lid bedoelde of in de maatregel nader omschreven prestaties;
b. de inhoud en omvang van de prestaties bestaande uit zorg als bedoeld in artikel 10, onderdelen a, c en d, nader wordt geregeld; (...)"
4.3 De in art. 11 leden 3 en 4 bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Besluit zorgverzekering van 28 juni 2005, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 12 december 2007 (hierna: Bzv).(5) Art. 2.1 Bzv geeft de volgende algemene uitwerking aan de te verzekeren prestaties:
"1. De zorg en de overige diensten, bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, van de wet omvatten de vormen van zorg of diensten die naar inhoud en omvang zijn omschreven in de artikelen 2.4 tot en met 2.15.
2. De inhoud en omvang van de vormen van zorg of diensten worden mede bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en, bij ontbreken van een zodanige maatstaf, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten. (...)"
4.4 Art. 2.9 Bzv vermeldt vervolgens:
"1. Hulpmiddelenzorg omvat bij ministeriële regeling aangewezen, functionerende hulpmiddelen (...), waarbij kan worden geregeld:
a. in welke gevallen de verzekerde recht heeft op die zorg; (...)"
4.5 De ministeriële regeling waarnaar in art. 2.9 Bzv wordt verwezen, is de Regeling zorgverzekering van 1 september 2005, sedertdien meermalen gewijzigd, laatstelijk op 28 juli 2008 (hierna: Rzv), waarvan art. 2.6 luidt:
"1. de aangewezen hulpmiddelen zijn:
(...)
e. orthesen voor (...) arm (...) als omschreven in artikel 2.12."
4.6 Art. 2.12 Rzv bepaalt nog:
"1. Hulpmiddelen als bedoeld in artikel 2.6, eerste lid, onderdeel e, omvatten:
(...)
c. verstevigde spalk, redressie of correctieapparatuur voor langdurig gebruik, waarbij de versteviging een functioneel onderdeel vormt van de orthese en een therapeutische meerwaarde heeft ten opzichte van een niet verstevigde orthese (...)."
5. Afdoening
5.1.1 De vorderingen van Ness zijn gebaseerd op de veronderstelling dat de handmaster een orthese in de zin van art. 2.6 lid 1 onder e en art. 2.12 Rzv is. Geheel in lijn hiermee wordt in de de cassatiedagvaarding benadrukt dat de zaak - en daarmee ook het cassatieberoep - scharniert om de vraag of de handmaster een orthese is; zie onder meer sub 2.2, 2.7 en 2.9.
5.1.2 Ness heeft dit standpunt trouwens niet alleen in cassatie gehuldigd. Ook in appèl is zij voor dat anker gaan liggen zoals blijkt uit de appèldagvaarding onder 11:
"Inmiddels is in een drietal zaken hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Deze raad zal het uiteindelijke oordeel uitspreken. Mocht de Raad tot de uitspraak komen dat de HM moet worden beschouwd als spierstimulator, dan valt dit hulpmiddel om die reden niet onder de te verzekeren prestaties van de Zorgverzekeringswet. Spierstimulatoren zijn namelijk niet opgenomen in de Regeling zorgverzekering."
5.1.3 Buitendien heeft de raadsman van Ness tijdens de mondelinge behandeling bij het Hof blijkens (blz. 3 van) het proces-verbaal verklaard:
"Als de procedure bij de Centrale Raad van Beroep wordt verloren, heeft de onderhavige zaak geen belang meer."
5.2 Ness stelt zich dus - m.i. terecht - op het standpunt dat de ten deze beslissende vraag of de handmaster een orthese als bedoeld onder 5.1.1 is "uiteindelijk" moet worden beantwoord door de Centrale Raad van Beroep.(6) Anders gezegd: wanneer de handmaster niet kan worden aangemerkt als orthese in de hiervoor bedoelde zin, is de vordering niet toewijsbaar.
5.3 Inmiddels heeft de CRvB in de onder 5.1.2/3 bedoelde zaken op 7 mei 2008 (dus na 's Hofs arrest) uitspraak gedaan. De Centrale Raad is in alle drie de gevallen tot het oordeel gekomen dat de handmaster geen - verstevigde - orthese is in de zin van de Regeling hulpmiddelen 1996; de ministeriële regeling die destijds is opgesteld ter uitvoering van de Ziekenfondswet:
"Gelet hierop is de Raad (..) van oordeel dat de Ness Handmaster geen - verstevigde - orthese is in de zin van artikel 11, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling. Het gegeven dat de elektroden door middel van een specifiek daarvoor ontworpen orthese op de juiste plaats worden gehouden, waardoor de Ness Handmaster - als neveneffect - ook verstevigend werkt, doet hieraan niet af. Dit verstevigende effect van de Ness Handmaster is immers geen (behandel)doel op zich, maar dient ervoor om de hand en de onderarm te brengen en te houden in een stand die optimaal is voor spierstimulatie. Dit betekent dat de door appellante gevraagde voorziening niet op grond van de Zfw kan worden verstrekt."(7)
5.4 Art. 11 van de onder 5.3 bedoelde regeling luidde:
"De in artikel 2, eerste lid, onder e bedoelde middelen (orthesen voor onder meer arm, A-G) zijn:
(...)
c. verstevigde spalk, redressie- of correctieapparatuur voor het langdurig gebruik, waarbij versteviging een functioneel onderdeel vormt van de orthese en een therapeutische meerwaarde heeft ten opzichte van een niet verstevigde orthese (...)"
5.5.1 Bedoeld art. 11 komt, voor zover thans van belang, geheel overeen met het onder 4.6 geciteerde art. 2.12 Rzv. Daarom moet worden aangenomen dat de uitspraak van de CRvB gelijk zou luiden ten aanzien van laatstbedoelde bepaling. Uit de onder 5.1 genoemde uitlatingen van Ness valt af te leiden dat ook zij die mening is toegedaan.
5.5.2 Daarop wijst ten slotte ook - maar dat ten overvloede - dat Ness niet heeft gereageerd op de uiteenzetting in de s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Hurkens onder 3.35 waarin eenzelfde standpunt als onder 5.5.1 verwoord, wordt betrokken onder verwijzing naar verdere bronnen.
5.6 Het voorafgaande brengt mee dat de vordering van Ness hoe dan ook tot mislukken is gedoemd, wat er zij van 's Hofs motivering en van de daartegen gerichte klachten. Ness mist daarom belang bij haar cassatieberoep.
6. Afronding
Volledigheidshalve stip ik nog aan dat de vordering van Ness m.i. ook op andere gronden tot mislukken gedoemd is, in elk geval in een kort geding. Daarbij spreek ik geen oordeel uit over de vraag of de handmaster al dan niet nuttig is voor bepaalde (groepen) patiënten, noch ook ook over de vraag of wenselijk is dat het gebruik ervan in het huidige stelsel van ziektekostenverzekeringen niet meer (als vanzelfsprekend) wordt gedekt. Het oordeel over die wenselijkheid ligt immers buiten het terrein waarop de rechter zich moet bewegen. Daar komt nog bij dat a) beantwoording daarvan niet aan één der partijen is voorbehouden; de beslissingbevoegde heeft zijn standpunt ter zake daarom niet kunnen toelichten en b) het bij de vraag naar de wenselijkheid niet gaat om een belang van Ness.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Ness wegens gebrek aan belang zoals onder 5 uiteengezet. Mocht
Ness wel ontvankelijk zijn, ware het beroep te verwerpen met toepassing van art. 81 RO.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 2.1 tot en met 2.5 van het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam d.d. 11 januari 2007. Hiervan het Hof Amsterdam is van deze feiten uitgegaan (rov. 3 van het thans bestreden arrest.
2 De subsidiaire vordering is in appèl niet gehandhaafd.
3 Rov. 4.1 van het vonnis van de Voorzieningenrechter van 11 januari 2007.
4 TK 29763 nr 3 blz. 101.
5 Bij besluit 28 augustus 2008, Stb. 370/1 wordt het opnieuw gewijzigd. Deze voor de onderhavige zaak niet relevante wijziging treedt 1 januari 2009 in werking (art. II).
6 Maar zelfs als haar standpunt niet juist zou zijn, blijft overeind dat zij deze stelling consequent heeft betrokken en dat de rechter buiten de rechtsstrijd zou treden door anders te oordelen.
7 CRvB 7 mei 2008, LJN: BD1449, BD1579 en BD 1444.