Conclusie
Rolnummer: C07/168HR
Mr. Wuisman
Rolzitting: 5 december 2008
CONCLUSIE inzake:
[Eiseres] te [vestigingsplaats],
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr P. Garretsen,
tegen
Mr Wilhelm Aerts, in zijn hoedanigheid als curator in het faillissement van [betrokkene 1],
verweerder in cassatie,
advocaat: mr J.W.H. van Wijk.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) Op 29 november 1991 heeft [betrokkene 1] ("[betrokkene 1]") [Eiseres] te [vestigingsplaats] ("[eiseres]") opgericht. Blijkens artikel 2 van Pro haar statuten is het doel van deze stichting: "de instandhouding van monumenten, beschermd op grond van de Monumentenwet 1988, met name - zonder daartoe beperkt te zijn - de instandhouding van het woonhuis (...) aan de [a-straat] te [plaats]." [Betrokkene 1] werd haar enig bestuurder.
(ii) Op dezelfde dag als haar oprichting heeft [eiseres] de eigendom van een pand, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] (het "Pand") verworven voor een bedrag van NLG 577.500,-. [eiseres] heeft, eveneens op die dag, voor hetzelfde bedrag de economische eigendom van het Pand verkocht aan [betrokkene 1].
(iii) Op 23 maart 1993 heeft [betrokkene 1] Stichting [A] te [vestigingsplaats] ("Stichting [A]"), opgericht. Deze stichting heeft blijkens haar statuten tot doel het direct of indirect economisch eigenaar zijn van het Pand en verder het beheren van het vermogen van de comparant/oprichter en dat van zijn bloed- en aanverwanten. [Betrokkene 1] werd haar enig bestuurder.
(iv) Op 23 maart 1993 heeft [betrokkene 1] de economische eigendom van het Pand voor NLG 1.150.000,- verkocht aan Stichting [A].
(v) Het Pand wordt door [betrokkene 1] en zijn partner [betrokkene 2] ("[betrokkene 2]") bewoond.
(vi) [Betrokkene 2] is [betrokkene 1] op 2 september 1992((2)) opgevolgd als bestuurder van [eiseres] en op 24 maart 1993 als bestuurder van Stichting [A]. Op 1 oktober 1999 is het bestuur van [eiseres] uitgebreid met twee bestuursleden. Deze twee bestuursleden zijn vanaf 1 oktober 2001 [betrokkene 4] ("[betrokkene 4]"), de dochter van [betrokkene 2], en vanaf 1 februari 2002 [betrokkene 3] ("[betrokkene 3]"), een studievriend van [betrokkene 2].
(vii) [Betrokkene 1] is op 22 augustus 2001 in staat van faillissement verklaard. Verweerder in cassatie ("de Curator") is als curator aangesteld.
1.2 De Curator heeft bij dagvaarding van 7 november 2002 bij de Rechtbank te Arnhem een procedure tegen [eiseres] en haar bestuurders, [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4], aanhangig gemaakt.
Hij vordert primair dat de rechtbank voor recht verklaart dat het Pand behoort tot het vermogen van [betrokkene 1], en bepaalt dat het door de rechtbank te wijzen vonnis door de Curator kan worden ingeschreven bij het kadaster om daarmee de juiste tenaamstelling van de eigenaar te bewerkstelligen. Aan deze primaire vordering legt de Curator ten grondslag dat [betrokkene 1] is te vereenzelvigen met [eiseres] en dat het Pand door [eiseres] uitsluitend wordt gehouden ten behoeve van [betrokkene 1]. Het Pand is op naam van [eiseres] gezet om zo de verhaalsmogelijkheden van crediteuren te frustreren; de tenaamstelling vormt een schijnhandeling.
Subsidiair vordert de Curator dat de rechtbank voor recht verklaart dat zowel [eiseres] als [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zich jegens de crediteuren van de door de curator beheerde boedel schuldig hebben gemaakt en blijven maken aan een onrechtmatige daad, te weten het voortzetten en handhaven van de door [betrokkene 1] met betrekking tot het Pand opgezette constructie met als oogmerk uitsluitend benadeling van de crediteuren van [betrokkene 1], en dat zij uit dien hoofde gehouden zijn de schade te vergoeden, die de bij het faillissement van [betrokkene 1] betrokken crediteuren hebben geleden.
1.3 De op vereenzelviging gebaseerde primaire vordering acht de rechtbank in haar tussenvonnis d.d. 18 februari 2004 niet toewijsbaar. In haar eindvonnis d.d. 7 september 2005 verklaart zij daarentegen wel voor recht dat [eiseres] en haar bestuursleden [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zich jegens de crediteuren van de door de Curator beheerde boedel schuldig hebben gemaakt en blijven maken aan een onrechtmatige daad door medewerking aan de instandhouding van de constructie met betrekking tot het Pand, waardoor verhaal door de crediteuren wordt verijdeld. De hoogte van de te vergoeden schade stelt de rechtbank vast op het saldo dat de gezamenlijke crediteuren na verificatie van hun schuldvorderingen blijken te vorderen te hebben, vermeerderd met het door de rechtbank nog vast te stellen salaris van de Curator en de belast en onbelaste verschotten.
1.4 [Eiseres], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zijn van de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem en hebben vervolgens zeven grieven aangevoerd. De Curator heeft deze grieven bestreden, maar zijnerzijds de afwijzing door de rechtbank van de primaire vordering in eerste aanleg niet aangevochten. In appel handhaaft hij uitsluitend de subsidiaire schadevordering (tegen alle oorspronkelijke gedaagden).
1.5 Bij arrest van 23 januari 2007 bekrachtigt het hof de vonnissen van de rechtbank, behoudens voor zover daarin jegens [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] een verklaring voor recht en veroordelingen zijn opgenomen. De vorderingen van de Curator jegens hen wijst het hof alsnog af.
1.6 [Eiseres] komt van 's hofs arrest - tijdig - in cassatie onder aanvoering van twee cassatiemiddelen. De Curator concludeert voor antwoord tot verwerping van het beroep; hij stelt zijnerzijds geen incidenteel beroep in. Partijen hebben vervolgens hun standpunt in cassatie schriftelijk doen toelichten. [Eiseres] heeft nog gerepliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
ter inleiding
2.1 Met het oog op de bespreking van de in de cassatiemiddelen opgenomen klachten is het goed eerst kort de gedachtengang samen te vatten die het hof heeft gevolgd om uit te komen bij zijn bekrachtiging van de toewijzing door de rechtbank van de schadevordering tegen [eiseres]. Het hof zet daartoe de volgende stappen:
1. In rov. 4.2 stelt het hof drie algemene juridische uitgangspunten voorop:
(i) rechtens behoeft niet te worden gehonoreerd hetgeen door een natuurlijk persoon, die de zeggenschap over twee vennootschappen heeft, wordt beoogd bij het misbruik maken van het identiteitsverschil tussen hetzij deze twee rechtspersonen, hetzij deze rechtspersonen en hemzelf als handelend natuurlijk persoon;((3))
(ii) het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht(4);
(iii) de verplichting tot schadevergoeding zal niet alleen rusten op de natuurlijke persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf.((4))
2. Vervolgens formuleert het hof in rov. 4.4. in welk opzicht de Curator [betrokkene 1] een verwijt maakt van misbruik van het identiteitsverschil tussen hemzelf en de twee door hem opgerichte stichtingen. Geheel tot de kern teruggevoerd komt het verwijt hierop neer dat [betrokkene 1] in de periode 1991 - 1993 een 'constructie' in het leven heeft geroepen en vervolgens heeft onderhouden, welke constructie (uitsluitend) tot doel had en heeft het Pand aan het (toekomstig) verhaal van zijn crediteuren te onttrekken.
3. Dan gaat het hof over tot het onderzoek of voor het verwijt van de Curator een voldoende grondslag in de feiten is te vinden. In het kader van dat onderzoek komt het hof tot de bevinding:
- dat [betrokkene 1] ook na het terugtreden als bestuurder zeggenschap heeft behouden over de twee stichtingen, over welke stichtingen de (juridische en economische) eigendom van het Pand was verdeeld, en dat hij daardoor niet alleen genot maar ook zeggenschap over het Pand had, terwijl dat Pand niet beschikbaar was als verhaalsobject voor zijn crediteuren (rov. 4.6);
- dat [betrokkene 1] ten tijde van het opzetten van de constructie rekening kon houden met (toekomstige) aanspraken van (potentiële) schuldeisers, onder wie de fiscus (rov. 4.7);
- dat niet althans niet voldoende concreet is gebleken dat de gebezigde constructie dienstbaar is of was aan enig ander doel dan het voorkomen dat crediteuren van [betrokkene 1] verhaal op de woning zouden kunnen zoeken; dat - bij gebreke van voldoende concrete betwistingen ook in appel van de stellingen van de Curator omtrent het ontbreken van een legitieme bedoeling van de constructie - de door [eiseres] gestelde legitieme bedoelingen (subsidies, bescherming, fiscale voordelen) de uiteindelijke opzet van de constructie - waaronder met name de oprichting van twee verschillende stichtingen en de verdeling van de eigendom van het Pand over die stichtingen - niet kunnen rechtvaardigen (rov. 4.8 en rov. 4.15);
4. De bevindingen uit het onderzoek doen het hof in rov. 4.9 concluderen dat er sprake is van misbruik door [betrokkene 1] van het identiteitsverschil tussen hemzelf en de twee stichtingen en dat hij en [eiseres] daarmee onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers van [betrokkene 1].
5. In rov. 4.9 oordeelt het hof voorts dat voor de schuldeisers de schade uit het onrechtmatige handelen daarin is gelegen dat de overwaarde van het Pand aan hun verhaal wordt onttrokken.
2.2 Opmerking verdient dat de cassatiemiddelen I en II geen klachten inhouden waarmee de algemene juridische uitgangspunten in rov. 4.2 worden bestreden. Weliswaar wordt in cassatiemiddel I onder 1.1 rov. 4.2 genoemd als rechtsoverweging waartegen het cassatiemiddel zich keert, maar daarmee alleen kan dat wat het hof in die rechtsoverweging voorop stelt, niet geacht worden voldoende te zijn bestreden. De algemene juridische uitgangspunten in rov. 4.2 kunnen derhalve in cassatie worden aangehouden.
cassatiemiddel II
2.3 Cassatiemiddel II bevat in 2.1 en 2.2 geen klachten en in 2.3 t/m 2.7 klachten tegen de hierboven in 2.1, onder 3, kort weergegeven bevindingen van het hof uit diens onderzoek naar de feitelijke grondslag van het verwijt van de Curator aan [betrokkene 1] en [eiseres]. Omdat die bevindingen het feitelijke draagvlak vormen voor het door het hof uitgesproken onrechtmatigheidsoordeel, bestaat er aanleiding om eerst bij deze klachten stil te staan.
2.4 In 2.3 van cassatiemiddel II wordt opgekomen tegen rov. 4.7, waarin het hof zijn bevinding vermeldt dat [betrokkene 1] bij het opzetten van de constructie (de oprichting van de twee stichtingen over welke stichtingen vervolgens de juridische en economische eigendom van het Pand zijn verdeeld) rekening kon houden met (toekomstige) aanspraken van (potentiële) schuldeisers als de fiscus.
2.4.1 Gesteld wordt dat het hof met hetgeen het in rov. 4.7 overweegt en oordeelt, zich schuldig maakt aan een verboden aanvulling van de feiten en/of verweermiddelen van de Curator. Deze heeft niet gesteld wat door het hof in rov. 4.7 wordt geduid.
Deze klacht mist, zeker in zijn algemeenheid, feitelijke grondslag. De Curator heeft gedurende de procedure mede onder overlegging van producties meer malen naar voren gebracht dat [betrokkene 1] ten tijde van het opzetten van de constructie de dreiging van aansprakelijkheid voor schulden en schade uit diverse hoeken boven het hoofd hing; zie conclusie van repliek, sub 5 en 7; memorie van antwoord, blz. 4 (Ad 7.4) en 5 t/m 9; Pleitaantekeningen Mr. W. Aerts in appel, onder 2. Het hof put uit het door de Curator aangedragen materiaal.
De klacht is verder onvoldoende uitgewerkt. Niet wordt aangegeven welke feiten het hof als niet door de Curator aangevoerd niet heeft kunnen aanhouden.
2.4.2 Ook wordt gesteld dat vanwege de betwisting van de zijde van [eiseres] voor 's hofs overwegingen en oordelen in rov. 4.7 feitelijke grondslag ontbreekt. Bedoeld zal zijn dat vanwege de betwistingen het hof niet van de in rov. 4.7 vermelde feiten had mogen uitgaan.
Ook hier geldt dat de klacht reeds geen doel kan treffen, omdat zij onvoldoende is uitgewerkt. Voor een doelmatig en overzichtelijk debat in cassatie mag worden verlangd dat aangegeven wordt welke feiten het hof vanwege welke concrete betwistingen niet had mogen aannemen.
2.5 In 2.4 en 2.5 van cassatiemiddel II zijn klachten opgenomen, waarmee rov. 4.8 wordt bestreden((5)). In rov. 4.8 komt het hof tot de bevinding dat naast het oogmerk van onttrekking van het Pand aan het verhaal van de schuldeisers van [betrokkene 1] niet is gebleken van legitieme bedoelingen die de gebezigde constructie zouden kunnen rechtvaardigen. Met de klachten in 2.4 en 2.5 komt die in 1.12 van cassatiemiddel I overeen. Met de bespreking van de eerstgenoemde klachten kan de laatstgenoemde klacht geacht worden ook te zijn besproken.
2.5.1 In 2.4 wordt meer specifiek opgekomen tegen het oordeel van het hof aan het begin van rov. 4.8: "dat [eiseres] c.s. - in antwoord op de gemotiveerde stellingen van de curator terzake - tijdens de onderhavige procedure op geen enkele wijze hebben geconcretiseerd dat voornoemde constructie dienstbaar is of was aan enig ander dan voornoemd doel". Met 'voornoemd doel' wordt gedoeld op het oogmerk om de crediteuren van [betrokkene 1] te schaden in hun verhaalsmogelijkheid.
Allereerst wordt gesteld "dat in het kader van de grieven 4 en 7 de stichting c.s. hebben bestreden de betrekkelijke oordelen van de rechtbank ter zake van kort gezegd de (non) activiteiten en het (niet) beschikken over eigen middelen, en onder 6.3 van de pleitnota in hoger beroep dat gestelde nadrukkelijk hebben gehandhaafd." Dit betoog kan niet baten, want daarmee wordt niet, althans bepaald onvoldoende duidelijk en concreet aangegeven waarom het hof in rov. 4.8 niet heeft kunnen oordelen als zojuist vermeld. Daartoe is ook niet voldoende de blote bewering aan het slot van 2.4 "dat door de stichtingen c.s. voordelen zijn gerealiseerd, de stichting Waaldijk daadwerkelijk activiteiten heeft ontwikkeld en over de middelen heeft beschikt en heeft kunnen beschikken". Ook hier is derhalve sprake van een te vage, te onuitgewerkte klacht.
Opgemerkt wordt vervolgens nog dat "de vraag of de door de stichting c.s. genoemde legitieme bedoelingen aldus de uiteindelijke opzet van de constructie zouden kunnen rechtvaardigen is door de curator niet gesteld en stond aldus het hof niet ter beoordeling en beantwoording voor." Hier wordt uit het oog verloren dat het hof bij de vraag van de aanwezigheid van legitieme bedoelingen bij de constructie stilstaat, omdat [eiseres] zich daarop heeft beroepen.
2.5.2 In 2.5 wordt geklaagd over de beslissing van het hof aan het slot van rov. 4.8 om geen bewijs op te dragen ter zake van de stellingen, waarop in 2.4 wordt gedoeld en die op de vraag van aanwezigheid van legitieme bedoelingen bij de constructie betrekking hebben. Gelet op wat hiervoor in 2.5.1 is opgemerkt, moet het ervoor worden gehouden dat [eiseres] met die stellingen op geen enkele wijze heeft geconcretiseerd dat voornoemde constructie dienstbaar is of was aan enig ander doel dan onttrekking van het Pand aan het verhaal van de schuldeisers van [betrokkene 1]. Dit komt er op neer dat volgens het hof voor het kunnen aanvaarden van de aanwezigheid van legitieme bedoelingen onvoldoende is gesteld. Daarin heeft het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting een grond kunnen vinden om aan het slot van rov. 4.8 te besluiten aan het bewijsaanbod voorbij te gaan.
2.6 In 2.7 van cassatiemiddel II wordt rov. 4.15 bestreden, waarin het hof naar aanleiding van grief 7 in appel in vervolg op rov. 4.8 nog nader stil staat bij de vraag of achter de constructie een legitieme bedoeling steekt. Het legitieme doel achter de constructie zou, zo betoogde [eiseres] in het kader van grief 7, zijn dat met het onderbrengen van het Pand in een Stichting een status als bedoeld in artikel 24 lid 4 Successiewet Pro((6)) zou worden verkregen, wat er toe zou leiden dat lagere successie- en schenkingsrechten worden geheven en er ruimere subsidiemogelijkheden zijn. In rov. 4.15 verwerpt het hof dat betoog om meer redenen. Een van die redenen is: "Ten slotte kan ook de - beweerdelijk op enig moment bij [betrokkene 1] en/of [eiseres] bestaande - wens om in aanmerking te komen voor die rangschikking, geen deugdelijke verklaring bieden voor de inrichting van voornoemde constructie, waarin [betrokkene 1] de eigendom van de woning immers heeft verdeeld over een tweetal stichtingen, waarvan er een tot doel heeft (onder meer) het beheer van zijn vermogen." Hiermee brengt het hof tot uitdrukking dat, zo bij [betrokkene 1] de wens heeft bestaan een status als bedoeld in artikel 24 lid 4 Successiewet Pro te verwerven, dan daarmee toch niet de werkelijke bedoeling achter de constructie, nl. het onttrekken van het Pand aan de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers van [betrokkene 1], vervalt. Want die wens laat onverklaard de opzet of inrichting van de constructie, te weten dat [betrokkene 1] de eigendom van de woning immers heeft verdeeld over een tweetal stichtingen, waarvan er een tot doel heeft het beheer van zijn vermogen. Hiermee komt aan de klacht in 2.7 het vereiste belang te ontvallen. Het in 2.7 vermelde feit dat bezwaar is gemaakt tegen de intrekking in februari 2000 van de status van artikel 24 lid 4 Successiewet Pro, mist hierdoor betekenis((7)), terwijl de relevantie in dit verband van de verwijzing in 2.7 naar de brief d.d. 1 oktober 1993 van de Belastingdienst ontbreekt, althans zonder nadere toelichting niet valt in te zien. Deze brief heeft alleen betrekking op een herroeping door de Belastingdienst van een eerdere inroeping door die dienst van de vernietiging op grond van artikel 3:45 BW Pro van de overdracht door [betrokkene 1] van de economische eigendom van het Pand en van de juridische en economische eigendom van de inboedelgoederen aan Stichting [A]((8)).
2.7 In 2.6 van cassatiemiddel II komt geen zelfstandige klacht voor.
2.8 Het voorgaande betekent dat de in cassatiemiddel II opgenomen klachten geen doel treffen en dat derhalve de daarmee bestreden feitelijke bevindingen van het hof in de rov. 4.7 en 4.8 kunnen worden aangehouden.
cassatiemiddel I
2.9 In cassatiemiddel I wordt meer malen er op gewezen dat [betrokkene 1] niet op enig moment de juridische eigendom van het Pand heeft gehad, maar dat [eiseres] het Pand heeft aangekocht en daarvan steeds de juridische eigenaar is gebleven. Achter het benadrukken van dit feit gaan, zo komt het voor, twee klachten schuil.
2.10 De eerste klacht is dat, hoewel de rechtbank vereenzelviging van [betrokkene 1] met [eiseres] heeft verworpen en de Curator hiertegen in appel niet is opgekomen, het hof toch van die vereenzelviging blijft uitgaan, zo [betrokkene 1] voor eigenaar van het Pand houdt en het op die grond voor diens crediteuren mogelijk acht om op het Pand verhaal te zoeken; zie met name onder 1.8, tweede zin in samenhang met 1.6 en 1.11 van cassatiemiddel I.
2.10.1 Deze klacht mist feitelijke grondslag. In rov. 4.1 stelt het hof nadrukkelijk voorop dat het in de onderhavige zaak in hoger beroep gaat om schadeplichtigheid van [eiseres] en haar bestuurders uit hoofde van onrechtmatig handelen, bestaande uit het tot stand brengen en houden van een constructie die er (uitsluitend) toe dient om het door [betrokkene 1] bewoonde Pand aan het verhaal van zijn schuldeisers te onttrekken.
2.11 De tweede klacht komt hierop neer dat het hof, ofschoon niet kan worden gezegd dat een aanvankelijk aan [betrokkene 1] toebehorend goed aan zijn vermogen is onttrokken, ten onrechte toch concludeert tot een onrechtmatig handelen jegens zijn schuldeisers.
2.11.2 Aan deze tweede klacht ligt, zo lijkt het, de opvatting ten grondslag dat voor het aannemen van een onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers van [betrokkene 1] wegens afbreuk doen aan hun verhaalsmogelijkheden geen ruimte is in de situatie dat een goed vanaf den beginne buiten het vermogen van [betrokkene 1] is gehouden. Deze opvatting komt niet juist voor.
2.11.3 Het maatschappelijke verkeer verloopt in overwegende mate op de voet van levering van goederen en diensten tegen betaling. Voor het goede verloop van dat (facet van het) maatschappelijke verkeer is wezenlijk dat er op gerekend kan worden dat van afnemers van goederen en diensten ook daadwerkelijk betaling voor geleverde goederen en diensten kan worden verkregen, primair op vrijwillige basis en anders langs de weg van verhaal. Gedrag dat gericht is op het frustreren van deze wezenlijke voorwaarde voor het goede verloop van het maatschappelijke verkeer verdient afwijzing.
2.11.4 Ook het recht ondersteunt het hiervoor genoemde goede verloop van het maatschappelijke verkeer. Er zijn vele geschreven en ongeschreven regels gericht op het bevorderen en verzekeren van de voldoening van de vergoeding voor geleverde goederen en diensten. Volstaan wordt met vermelding van de volgende regels.
In artikel 3:276 BW Pro wordt vooropgesteld dat een schuldeiser zijn vordering op alle goederen van de schuldenaar kan verhalen.
Met de in de artikelen 3:45-48 BW en artikelen 42-47 Fw voorziene Pauliana-regeling wordt het middel van vernietiging aangereikt om binnen het kader van de in die artikelen gestelde nadere voorwaarden rechtshandelingen ongedaan te kunnen maken, die afbreuk doen aan de mogelijkheid voor een schuldeiser om verhaal op het vermogen van de schuldenaar te vinden voor een vordering.
Naast en in aanvulling op de Pauliana-regeling biedt het algemene OD-artikel 6:162 BW Pro een grondslag voor het vorderen van een vergoeding voor schade die bestaat uit het onvoldaan blijven van een of meer schulden bij gebrek aan een (voldoende) verhaalsmogelijkheid. Er is in nogal uiteenlopende gevallen wegens het afbreuk doen aan of negeren van de verhaalsmogelijkheid voor schuldeisers tot aansprakelijkheid voor de daaruit voor de schuldeisers voortgevloeide schade geconcludeerd. Dat is gebeurd in gevallen, waarin iemand met gebruikmaking van zijn overheersende positie ten eigen bate geld of goederen om niet of tegen een te lage waarde uit een vermogen haalt, terwijl hij weet of in ieder geval er ernstig rekening mee moet houden dat daardoor andere schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid worden geschaad((9)). Ook is aansprakelijkheid aanvaard in gevallen, waarin iemand, hoewel hij de zeggenschap daartoe heeft, het (verder) ontstaan van schulden niet verhindert en zich de voldoening van die schulden ook niet aantrekt, terwijl het voor hem duidelijk is of kan zijn dat het aanwezige en/of te verwachten vermogen, waarop eventueel verhaal moet worden gezocht, onvoldoende is om die schulden te voldoen((10)). In al deze gevallen hangt het onrechtmatigheidsoordeel in hoge mate van de omstandigheden van het individuele geval af. Maar de omstandigheden die telkens, zij het in wisselende vormen of gedaanten, terugkeren, zijn dat de aansprakelijke persoon in staat is de loop van zaken te beïnvloeden, dat hij dat vermogen ten eigen bate en ten koste van andere schuldeisers benut of juist niet, en dat hij ook de bedoeling althans de wetenschap heeft dat andere schuldeisers (zeer waarschijnlijk) gedupeerd zullen worden.
2.11.5 Aan de mogelijkheid van verhaal voor schulden kan evenzeer afbreuk worden gedaan door goederen buiten het vermogen te houden van degene die schulden aangaat door wel goederen en diensten af te nemen maar de vergoeding daarvoor niet te voldoen((11)). Nu cassatiemiddel II geen doel treft, kan ervan worden uitgegaan dat [betrokkene 1] er voor heeft gezorgd dat de eigendom van het aangekochte Pand, waarvan het bedoeling was dat hij niet alleen er het volledige genot van zou hebben maar ook feitelijk er de volledige zeggenschap over zou uitoefenen, door de verkoper rechtstreeks aan een door hem beheerste stichting werd overgedragen en dat deze weg werd bewandeld met het uitsluitende oogmerk om te voorkomen dat voor schulden, die op dat moment er al waren of reëel te verwachten waren, op het Pand verhaal zou kunnen worden gezocht. Dit betreft een aan de verhaalsmogelijkheid van schuldeisers afbreuk doend gedrag, waarvan niet valt in te zien dat het, anders dan in de andere hiervoor genoemde gevallen, niet zou zijn te beschouwen als een tekortschieten in de zorgvuldigheid die men als deelnemer van het maatschappelijke verkeer, meer in het bijzonder als afnemer van goederen en diensten, ten aanzien van de verhaalsmogelijkheid van zijn schuldeisers heeft te betrachten. Ook bij dit gedrag wordt aan dat belang afbreuk gedaan op een wijze, die rechtens geen honorering verdient. [Eiseres] bood bewust - de bedoeling van [betrokkene 1] geldt immers rechtens als de bedoeling van de stichting - haar medewerking aan een en ander. Daadoor maakte zij zich evenzeer schuldig aan als maatschappelijk onbetamelijk ervaren gedrag.
2.11.6 Ook de tweede in cassatiemiddel I opgesloten klacht, zo luidt de slotsom, treft geen doel.
2.12 In cassatiemiddel I komen niet nog andere klachten voor, die een aparte bespreking behoeven.
3. Conclusie
Nu beide voorgedragen cassatiemiddelen geen doel treffen, strekt de conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1. Voor zover in cassatie van belang, ontleend aan het in eerste aanleg gewezen tussenvonnis van 18 februari 2004.
2. Zie grief 1 van de memorie van grieven en rov. 4.11 van het in cassatie bestreden arrest van het hof Arnhem d.d. 23 januari 2007.
3. Zie HR 9 juni 1995 (Krijger/Citco), rov. 3.3, NJ 1996, 213 en HR 13 oktober 2000 (Rainbow/Ontvanger), rov. 3.5, NJ 2000, 698, m.nt. Ma.
4. Zie HR 13 oktober 2000 (Rainbow/Ontvanger), rov. 3.5, NJ 2000, 698, m.nt. Ma.
5. In zowel 2.4 als 2.5 wordt een keer naar rov. 4.7 verwezen, terwijl uit de context valt af te leiden dat rov. 4.8 wordt bedoeld.
6. Tot 1 januari 2008 luidde artikel 24 lid 4 Successiewet Pro als volgt: "Indien geërfd of verkregen wordt door een binnen het Rijk gevestigde kerkelijke, levensbeschouwelijke, charitatieve, culturele, wetenschappelijke of algemeen nut beogende instelling, is verschuldigd .... ten honderd over de waarde van de verkrijging, indien en voor zover aan de verkrijging niet een overdracht is verbonden, welke aan de verkrijging het karakter ontneemt van te zijn geschied in het algemeen belang."
7. De intrekkingbeslissing is als prod. 19 bij de conclusie van repliek in het geding gebracht. Op
blz. 2 van de betreffende brief van de Belastingdienst wordt opgemerkt: "bezwaar tegen het intrekken van de verklaring artikel 24 lid 4 Successiewet Pro is niet mogelijk."
8. De brief is opgenomen als prod. 2 in prod. 4 bij de conclusie van antwoord.
9. Zie bijvoorbeeld: HR 9 mei 1986 (Keulen/Bouwfonds), rov. 3.2, NJ 1986, 792, m.nt. G; HR 3 november 1995 (Roco/Staat), rov. 4.5.2 en 4.5.3, NJ 1996, 215, m.nt. Ma.
10. Men denke aan de concern-moeder die leveranties aan een niet meer levensvatbare dochter laat doorgaan - [zie bijvoorbeeld HR 25 september 1981 (Osby/LVM), rov. 2, NJ 1982, 443, m.nt. Ma; HR 19 februari 1988 (Albada Jelgersma/Inza), rov. 3.3 en 3.4, NJ 1988, 487, m.nt. G] - of de bestuurder van een vennootschap die de vennootschap verplichtingen laat aangaan, waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat zij niet kunnen worden nagekomen - [zie bijvoorbeeld HR 18 februari 2000 (NHB/Oosterhof), rov. 3.4.1, NJ 2000, 295, m.nt. Ma; HR 8 december 2006 (Ontvanger/Bestuurder), rov. 3.5, NJ 2006, 659]. Zie in dit verband ook de bestuurdersaansprakelijkheid in de artikelen 2:138 en 248 BW.
11. Iets dergelijks speelt in het geval dat zich voordeed in HR 29 januari 1993 (Vermobo/Van Rijswijk), rov. 3.4, NJ 1994, 172, m.nt. PvS. De zoon van Van Rijswijk laat met toestemming van Van Rijswijk op diens grond een stal bouwen, waarop Van Rijswijk ten eigen behoeve een hypotheek vestigt. Vooral indien komt vast te staan, dat het Van Rijswijk van den beginne af duidelijk is geweest dat de zoon de aannemer niet zal kunnen voldoen, is er, aldus de Hoge Raad, sprake van een onzorgvuldig handelen jegens de aannemer wegens het zich onvoldoende aantrekken van diens belangen.