Conclusie
08/00244
mr. Keus
Zitting 5 december 2008 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Eiser]
(hierna: [eiser])
eiser tot cassatie
tegen
[Verweerder]
(hierna: [verweerder])
verweerder in cassatie
1. In deze zaak - waarin het gaat om de vraag of [eiser] onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld door gelden die aan [verweerder] toekwamen te factureren, te innen en te behouden - kunnen de aangevoerde middelen niet tot cassatie leiden, terwijl het cassatieberoep niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Ik volsta daarom met een verkorte conclusie.
2. Voor de feiten en het procesverloop wordt verwezen naar de - in cassatie niet bestreden - rov. 1-3 van het bestreden arrest van het hof Arnhem van 28 augustus 2007.
3. Het hof heeft - samengevat - geoordeeld dat [eiser], die belastingadviespraktijk [A] per 31 december 1996 aan [verweerder] heeft verkocht, i) door nadien facturen te laten uitgaan op briefpapier van [A] en van [B] (eveneens een onderneming van [verweerder]), ii) door (na het weglakken van het bankrekeningnummer bij ABN Amro) betaling van die facturen te laten plaatsvinden op een rekening bij de Rabobank die weliswaar was gesteld op naam van [A], maar al jaren niet meer werd gebruikt en waarover [eiser] nog kon beschikken, iii) door aldus (ook) te handelen ten aanzien van aan [verweerder] overgedragen onderhanden werk waarvan de opbrengsten aan [verweerder] toekwamen en iv) door de gefactureerde bedragen te innen, te behouden en niet aan [verweerder] af te dragen, onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld, zowel gedurende de periode tot 1 januari 2000 (tijdens welke periode [eiser] zich beschikbaar hield om voor [verweerder] onderhanden werk te realiseren), als nadien (rov. 4.16-4.19). Het verweer van [eiser] dat hij handelde met toestemming van [verweerder], is volgens het hof onvoldoende onderbouwd, terwijl de stelplicht ter zake op hem rustte. Het hof heeft [eiser] tot betaling van schadevergoeding aan [verweerder] veroordeeld, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
4. [Eiser] heeft - tijdig(1) - cassatieberoep doen instellen. Hij heeft twee middelen van cassatie voorgesteld, die zich beide tegen de rov. 4.16-4.20 richten. Tegen [verweerder] is verstek verleend.
5. Het eerste middel omvat de onderdelen 1.1-1.15. De onderdelen 1.1-1.6 bevatten geen klacht(en), maar een weergave van de door partijen betrokken stellingen.
6. Onderdeel 1.7 strekt ten betoge dat [eiser] (anders dan het hof in verband met het manipuleren van het door [eiser] gebruikte briefpapier in rov. 4.17 heeft aangenomen) geen valsheid in geschrifte kan hebben gepleegd, omdat hij briefpapier van [A] gebruikte, voor en ten behoeve van [verweerder] werkzaam was en ook de opgegeven bankrekening een rekening van [A] was. De klacht faalt. Van valselijk opmaken of vervalsen is sprake, reeds omdat [eiser] zodanige wijzigingen in het briefpapier aanbracht dat de gefactureerde gelden werden geleid naar een door [A] en [B] daarvoor niet bestemde rekening.
7. Onderdeel 1.8 klaagt dat [eiser], ook als hij geen toestemming voor de betrokken handelingen had, die handelingen "bedrijfsmatig" heeft verricht, nu het hof niet heeft onderzocht en niet heeft vastgesteld dat [verweerder] niet over de bankafschriften van de Rabo-rekening beschikte of kon beschikken. De klacht kan niet tot cassatie leiden. Of [verweerder] al dan niet over bankafschriften van de betrokken rekening beschikte of kon beschikken, is niet relevant voor de vraag of [eiser] "bedrijfsmatig" (waarmee het middel kennelijk bedoeld: rechtmatig binnen het kader van het bedrijf van [A] en [B]) handelde en doet evenmin af aan de onrechtmatigheid van het handelen van [eiser], bestaande uit het geleiden van hem niet toekomende gelden naar een daarvoor niet door de rechthebbende bestemde rekening, opdat [eiser] die gelden kon innen en behouden.
8. Onderdeel 1.9 verwijst naar stellingen van [eiser] zonder vermelding van vindplaatsen in de processtukken. Overigens berust het onderdeel op de mijns inziens onjuiste gedachte dat de beweerde mogelijkheid dat [verweerder] aan de hand van de bankafschriften de handelingen van [eiser] kon ontdekken en redresseren, die handelingen legitimeert.
9. Onderdeel 1.10 betoogt, eveneens tevergeefs, voor de periode na 1 januari 2000 dat de mogelijkheden die [verweerder] had om de mutaties op de betrokken rekening te volgen, aan de onrechtmatigheid van de inning van de betrokken gelden door [eiser] zouden afdoen.
10. Onderdeel 1.11 verwijt het hof een onjuiste beslissing met betrekking tot de stelplicht ten aanzien van de door [eiser] beweerde toestemming te hebben genomen. Tevergeefs, omdat, naar het hof met juistheid heeft geoordeeld, het op de weg van [eiser] lag te stellen en zonodig te bewijzen dat hij handelde met de toestemming van [verweerder], waarop hij zich - bij wijze van bevrijdend verweer - had beroepen. Waar [eiser] naar het oordeel van het hof niet aan zijn stelplicht had voldaan, kwam bewijslevering met betrekking tot de beweerde toestemming niet aan de orde.
11. Onderdeel 1.12 klaagt dat het hof de "pointe" van een opmerking van [eiser] (kennelijk) is ontgaan. De klacht kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat het onderdeel niet expliciteert op welke opmerking het precies doelt en welke de vindplaats van die opmerking in de processtukken is.
12. Onderdeel 1.13 herhaalt, kennelijk bij wijze van conclusie en zonder nieuwe gezichtspunten te openen, dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door na 1 januari 1997 aan [verweerder] toekomende gelden te innen. Het onderdeel kan evenmin als de vorige onderdelen tot cassatie leiden.
13. De onderdelen 1.14 en 1.15 bouwen op de voorgaande klachten voort en moeten, nu die klachten niet tot cassatie kunnen leiden, in het lot daarvan delen.
14. Middel 2 omvat de onderdelen 2.1-2.5. Uit onderdeel 2.1 volgt dat de klachten zich (opnieuw) richten tegen de rov. 4.16-4.20. Onderdeel 2.2 bevat geen klacht.
15. Onderdeel 2.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat, naast een (onherroepelijk) strafvonnis, alleen een volwaardig onderzoek dat uitmondt in een beschikking op grond van art. 12 Sv als bewijs in een civiele procedure bruikbaar en toelaatbaar is. De klacht faalt omdat zij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Er is geen rechtsregel die zich ertegen verzet dat de civiele rechter een in het kader van een strafrechtelijk onderzoek afgelegde verklaring, ook indien van een strafvonnis of een bevel als bedoeld in art. 12i Sv (nog) geen sprake is, als bewijsmiddel in aanmerking neemt.
16. Onderdeel 2.4 poneert dat ter zitting is gereageerd op het gestelde in de pleitnota van de zijde van [verweerder] onder 44, maar dat zulks zich bij gebreke van een proces-verbaal niet laat verifiëren. Het onderdeel bevat geen klacht die tot cassatie kan leiden.
17. Onderdeel 2.5 ten slotte klaagt dat het hof, door niet de uitkomst van de procedure ingevolge art. 12 Sv af te wachten, heeft gehandeld in strijd met fundamentele beginselen van procesrecht, nu [eiser] niet in de gelegenheid is gesteld adequaat op het gestelde in de pleitnota van de zijde van [verweerder] onder 44 te reageren. De klacht faalt. Niet valt in te zien waarom [eiser], ook zonder dat in de bedoelde procedure was beslist, niet adequaat kon reageren op hetgeen hem als zijn eigen verklaring werd voorgehouden. Daarbij komt dat [eiser] daarop volgens onderdeel 2.4 ook heeft gereageerd. Overigens was het onrechtmatigheidsoordeel van het hof niet afhankelijk van de vraag of [eiser] met de litigieuze handelingen strafbare feiten heeft gepleegd, alhoewel het hof dat laatste wel heeft aangenomen (zie rov. 4.17, slot: "(...) ten minste valsheid in geschrifte").
18. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Het arrest van het hof dateert van 28 augustus 2007. De cassatiedagvaarding is op 27 november 2007 betekend.