Conclusie
Nr. 07/12049
Mr. Vellinga
Zitting: 23 december 2008
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft het door de veroordeelde uit "Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" verkregen voordeel vastgesteld op € 35.200,-(1) en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 34.820,--.
2. Namens de veroordeelde heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft verworpen het verweer dat het voordeel diende te worden verdeeld over meerdere personen nu meerdere getuigen hebben verklaard dat door verschillende personen verdovende middelen zijn afgenomen. De steller van het middel valt blijkens de toelichting op het middel in het bijzonder over de overweging van het Hof dat niet is "gebleken" dat overige dealers met de veroordeelde en zijn kompaan een netwerk vormden. Daarmee zou het Hof "een hogere bewijslast" op de veroordeelde hebben gelegd, aangezien deze slechts het door hem gestelde "aannemelijk" heeft te maken.(2)
4. De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier en ook alvast voor de bespreking van het tweede middel van belang, het volgende in:
"Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
A.
De veroordeelde is bij arrest van 24 februari 2004 van dit hof (parketnummer 20-000858-03) ondermeer veroordeeld tot straf terzake:
dat hij in de periode van 01 januari 2002 tot en met 5 november 2002 te 's-Hertogenbosch en/of Rosmalen, tezamen en in vereniging met anderen meermalen telkens opzettelijk heeft verkocht en afgeleverd en verstrekt en vervoerd een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne en cocaïne, zijnde heroïne en cocaïne middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.
B.
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
Het hof hanteert bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de volgende uitgangspunten
-Het hof gaat uit van een handelsperiode van 1 januari 2002 tot 5 november 2002, zijnde de bewezen verklaarde periode. Dit betreft een periode van 44 weken. Rekening houdende met de vakantie van veroordeelde van 23 september 2002 tot en met 23 oktober 2002 resteert een periode van 40 weken. Het hof gaat daarbij uit van de verklaring van [betrokkene 1](02-205504), inhoudende dat hij gedurende een periode van 3 jaar verdovende middelen heeft gekocht van [betrokkene 2] ofwel [betrokkene 2] (het hof begrijpt [betrokkene 2]) en dat hij, toen deze gedetineerd was gedurende een periode van 9 maanden tot februari of maart 2002, de verdovende middelen betrok van veroordeelde. Voorts heeft de getuige [getuige] tegenover de rechter-commissaris verklaard dat hij in de periode januari 2002 tot november 2002 onder andere drugs kocht van de [betrokkene 2]. Hiermee is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk dat veroordeelde in ieder geval in de bewezen verklaarde periode betrokken is geweest bij de handel in drugs. In het voordeel van veroordeelde gaat het hof uit van het feit dat gedurende gemiddeld vijf dagen per week handel werd gedreven.
- Uit de voormelde bewijsmiddelen, in het bijzonder uit de bij [betrokkene 3] aangetroffen notities, volgt dat dagelijks tussen de 29 tot 40 bolletjes heroïne werden verkocht en tussen de 22 tot 24,5 bolletje cocaïne. Het hof gaat daarbij uit van een gewicht van 0,5 gram, hetgeen zijdens veroordeelde niet is betwist. Dit leidt tot een verkochte hoeveelheid van gemiddeld 17,25, afgerond 17, gram heroïne per dag (29+40:2x0,5) en gemiddeld 11,625, afgerond 11,5, gram cocaïne per dag (22+24,5:2x0,5). Het hof ziet geen aanleiding om uit te gaan van andere hoeveelheden.
- Uit de voormelde bewijsmiddelen volgt voorts dat de geschatte gemiddelde inkoopprijs voor heroïne EUR 15,- per gram bedroeg en voor cocaïne bedroeg dat EUR 28,-- per gram. Deze inkoopprijzen zijn door veroordeelde niet betwist.
- Uit de voormelde bewijsmiddelen volgt tevens dat de geschatte gemiddelde verkoopprijs voor heroïne EUR 15,- per halve gram bedroeg, zijnde EUR 30,-- per gram en voor cocaïne bedroeg dat EUR 20,- per halve gram, zijnde EUR 40,- per gram. Deze inkoopprijzen zijn door veroordeelde eveneens niet betwist.
Gelet op het vorenstaande komt het hof tot de volgende berekening van het bruto wederrechtelijk verkregen voordeel:
1.
40 weken x 5 dagen x 17 gram heroïne = 3400 gram heroïne;
40 weken x 5 dagen x 11,5 gram cocaïne = 2300 gram cocaïne;
2.
3400 gram heroïne x de netto opbrengst van EUR 15,- per gram (30,- -/-15,-) = 51.000,-;
2300 gram cocaïne x de netto opbrengst van EUR 12,- per gram (40,- -/- 28,-) = 27.600,-;
Resumé: EUR 51.000,- + EUR 27.600,- = EUR 78.600,- bruto.
C.
Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de door de veroordeelde naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten.
Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag derhalve de volgende kosten, welke in directe relatie staan met de delicten en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.
- Uit de verklaring van [betrokkene 3] (02-205504) volgt dat hij 2 gram heroïne per dag gebruikte en dat hij 3 tot 4 maanden voor de [betrokkene 2] is gaan dealen. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft deze [betrokkene 3] verklaard dat hij niets aan de drugshandel heeft verdiend maar dat hij een aantal bolletjes, als betaling in natura, voor eigen gebruik mocht houden. De kosten hiervan dienen naar het oordeel van het hof op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te worden gebracht. Het hof gaat daarbij uit van de volgende berekening: 2 gram x 30 dagen x 4 maanden = 240 gram x EUR 30,- per gram (bestaande uit zowel de inkoopkosten ad EUR 15,-- per gram, alsmede de misgelopen winst van EUR 15,- per gram) = EUR 7.200,-.
- Uit de bewijsmiddelen volgt dat gedurende de laatste maanden c.q. weken van de bewezen verklaarde periode bij de handel in verdovende middelen gebruik werd gemaakt van een personenauto. Het hof acht het derhalve redelijk om, conform het financieel verslag van de afdeling financiële recherche 's-Hertogenbosch, een stelpost voor brandstofkosten van EUR 1.000,-- in mindering te brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit bedrag is door veroordeelde niet bestreden.
(...)
Gelet op het vorenstaande komt het hof tot de volgende berekening van het netto wederrechtelijk verkregen voordeel: EUR 78.600,- minus EUR 7.200,- minus EUR 1.000,- = EUR 70.400,- netto.
D.1.
Zijdens veroordeelde is aangevoerd dat enkele afnemers hebben verklaard dat zij ook verdovende middelen afnamen van een persoon die "[…]" werd genoemd en van ene [betrokkene 4]. Gelet hierop zou de winst dienen te worden verdeeld over meerdere personen.
D.2.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat, naast [betrokkene 2] en veroordeelde, ook andere personen in de door hen genoten winst hebben gedeeld. Uit de in het kader van de ontneming gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat er herhaaldelijk wordt gesproken over de twee [betrokkene 2] (het hof begrijpt [betrokkene 2] en veroordeelde) en hun loopjongen [betrokkene 3].
Door enkele afnemers worden ook wel andere namen genoemd en ook staat vast dat er werd afgenomen van andere dealers in Den Bosch, doch niet gebleken is dat deze dealers samen met de twee [betrokkene 2] één netwerk vormden. Het hof gaat, nu [betrokkene 3] geen aandeel in de winst had, in dit verband derhalve uit van slechts twee personen (te weten [betrokkene 2] en veroordeelde). Het verweer wordt verworpen.
E.1.
Voorts is zijdens veroordeelde het verweer gevoerd dat [betrokkene 2] de grote baas was en dat veroordeelde een lagere rol was toebedeeld bij de drugshandel. Om die reden dient ook een kleiner deel van de opbrengst aan hem te worden toebedeeld.
E.2.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit de bewijsmiddelen blijkt naar het oordeel van het hof niet van een duidelijke rangorde tussen [betrokkene 2] en veroordeelde. Er is eerder sprake van het tegendeel. Zo blijkt uit de bewijsmiddelen dat de een de ander moeiteloos verving bij afwezigheid in verband met vakantie of detentie.
Onder deze omstandigheden houdt het hof het er voor dat er sprake is geweest van een gelijkwaardige samenwerking tussen [betrokkene 2] en veroordeelde. De opbrengst dient derhalve over die twee personen te worden verdeeld, zodat resteert als door veroordeelde genoten wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van EUR 35.200,-.
Op te leggen betalingsverplichting
F.1.
Gelet op de omstandigheid dat aan veroordeelde bij voornoemd arrest de straf van verbeurdverklaring is opgelegd met betrekking tot een aantal geldbedragen tot een totaal van EUR 380,-, is het hof van oordeel dat het door veroordeelde te betalen bedrag dient te worden vastgesteld op EUR 34.820,-.
F.2.
Het hof is van oordeel dat van de overige in beslag genomen en verbeurd verklaarde voorwerpen niet is vastgesteld of dan wel hoeveel waarde deze voorwerpen vertegenwoordigen, zodat daarmee geen rekening kan worden gehouden.
(...)
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
Stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van EUR 34.820,00 (vierendertigduizend achthonderdtwintig euro).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van EUR 34.820,00 (vierendertigduizend achthonderdtwintig euro)."
5. In HR 28 mei 2002, NJ 2003, 96, m.nt. Me overwoog de Hoge Raad dat geen rechtsregel en met name niet art. 6 EVRM Pro zich ertegen verzet dat in zaken als de onderhavige, waarin de grondslag van de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel - hier het strafbare feit door middel van of waaruit dat voordeel is verkregen - in rechte is komen vast te staan, de bewijslast op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene. Over die redelijke en billijke verdeling van de bewijslast wordt in de memorie van toelichting op de huidige ontnemingswetgeving gezegd:
"De wijze waarop de rechter tot het oordeel kan komen dat aannemelijk is dat de veroordeelde op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen in de zin van het derde lid van art. 36e Sr, wordt, behoudens het bovenstaande, evenmin aan voorschriften van het Wetboek van Strafvordering onderworpen. Hij kan daarbij, zoals in civiele procedures, zich op bepaalde vermoedens verlaten. Het bewijscriterium is hier de aannemelijkheid. Op het openbaar ministerie zal in eerste aanleg de last rusten de argumenten aan te dragen waarop een dergelijke aannemelijkheid kan worden gestoeld. Of het daarin slaagt is aan het oordeel van de rechter.
Deze kan daarbij voor een afweging komen te staan die, op vergelijkbare wijze als in het civiele recht, kan nopen tot een verdere bewijslastverdeling op basis van redelijkheid en billijkheid. Als het openbaar ministerie er in slaagt op bepaalde punten de schijn tegen de veroordeelde te wekken, dan kan de rechter hem de bewijslast tot disculpatie op die punten opleggen. Zo zou de rechter de aannemelijkheid dat op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel is verkregen kunnen gronden op de door het openbaar ministerie bewezen stelling, dat de veroordeelde over aanzienlijke vermogenbestanddelen beschikt die in redelijkheid niet geacht kunnen worden uit legale inkomsten van de veroordeelde verworven te zijn, terwijl deze niet aannemelijk kan maken dat hij zich legitiem heeft verrijkt."(3)
6. In HR 18 maart 2003, NJ 2003, 528 oordeelde de Hoge Raad in een geval waarin voorshands kon worden uitgegaan van de aannemelijkheid dat het wederrechtelijk verkregen voordeel tenminste op het bedrag van die investeringen en kosten kon worden bepaald.
"Tegen de achtergrond van het karakter van een procedure als de onderhavige - waaronder hetgeen de wetgever ten aanzien van de 'bewijslastverdeling' voor ogen heeft gestaan - en in het licht van de stukken van het geding, waaronder het rapport van het BFO waarin de bedoelde stelling is beargumenteerd, lag het op de weg van de verdediging concreet en gemotiveerd aan te voeren waarom vorenbedoeld uitgangspunt onjuist is."
7. Anders dan de toelichting op het middel wil komt uit de parlementaire geschiedenis op de ontnemingswetgeving en de hiervoor aangehaalde rechtspraak niet naar voren dat de rechter nimmer een bewijslast op de veroordeelde mag leggen die het aannemelijk maken te boven gaat.(4) Veeleer zal een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast meebrengen dat aan de aannemelijkheid van de door de veroordeelde ter bestrijding van het gestelde wederrechtelijk verkregen voordeel aangevoerde feiten hogere eisen kunnen worden gesteld naarmate het gestelde wederrechtelijk verkregen voordeel deugdelijker en concreter is onderbouwd. Ik wijs in dit verband op HR 25 juni 2002, NJ 2003, 97, m.nt. Me waarin een dergelijke gedachte ten grondslag wordt gelegd aan de eisen die aan een verzoek tot het horen van een getuige à décharge in een ontnemingszaak worden gesteld.
8. In het onderhavige geval heeft het Hof de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel bepaald aan de hand van de hoeveelheid verdovende middelen die de veroordeelde en [betrokkene 2] (de "[betrokkene 2]") rechtstreeks of door tussenkomst van [betrokkene 3] ([betrokkene 3]) hebben verkocht. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat anderen in de aldus berekende winst van de veroordeelde en [betrokkene 2] hebben gedeeld. Daarmee heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat hij niet heeft afgewacht of de veroordeelde aannemelijk kon maken dat ook anderen, zoals hij beweerde, in die winst hadden gedeeld maar dat hij ter zake ook zelf onderzoek heeft verricht.(5) Dit geldt ook voor zover het Hof overweegt dat niet gebleken is dat de veroordeelde en [betrokkene 2] samen met andere dealers één netwerk vormden. Die overweging begrijp ik aldus dat het Hof bij zijn onderzoek voor de aannemelijkheid van de stelling van de veroordeelde geen deugdelijke aanknopingspunten heeft gevonden. Het Hof heeft aldus op de veroordeelde niet de bewijslast gelegd van zijn stelling. Reeds daarop stuit het middel af.
9. Gelet op de onderbouwing van het door het Hof vastgestelde bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof overigens niet te hoge eisen gesteld aan het vaststellen van de feiten waarop de veroordeelde een beroep deed.(6)
10. Het middel faalt.
11. Het tweede middel klaagt over de wijze waarop het Hof een gevoerd verweer inhoudende dat de waarde van verbeurdverklaarde voorwerpen op de betalingsverplichting in mindering diende te worden gebracht heeft verworpen. Daartoe wordt gesteld dat het er in cassatie voor gehouden moet worden dat het Hof heeft vastgesteld dat de verbeurdverklaarde voorwerpen te beschouwen zijn als kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van de delicten waarmee het wederrechtelijk verkregen voordeel is behaald. De steller van het middel merkt op dat "het wederrechtelijk verkregen voordeel ook door de rechter dient te worden geschat, zodat het merkwaardig aandoet dat de rechter wel het voordeel zou kunnen schatten, maar slechts rekening zou dienen te houden met kosten, waarvan de exacte hoogte ter zitting de rechter bekend is."
12. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 januari 2007 houdt onder meer het volgende in:
"De raadsman van veroordeelde voert het woord tot verdediging. De raadsman pleit overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het hof overgelegde pleitnota, welke als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd en voegt daar nog het navolgende aan toe.
(...)
Voorts moet de waarde van het geldbedrag en van de overige goederen die verbeurd zijn verklaard, nog in mindering worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel."
13. De ter terechtzitting in hoger beroep van 5 januari 2007 voorgedragen pleitnota houdt, voor zover hier van belang, na een berekening van de door de veroordeelde verkregen opbrengst uit de verkoop van hard drugs op € 24270 het volgende in(7):
"Minus onkosten:
E 1000 voor de auto
E 3600 voor gebruik [betrokkene 3] cf rapport
E 3600 gebruik client
__________________
E 8200
E 24 270 - E 8 200 = E 16 070
(...)
"Minus
E 380 verbeurd geld in strafzaak
E 1000 stelpost overig verbeurte in strafzaak"
14. Het middel berust op een lezing van de bestreden uitspraak die inhoudt dat het Hof de verbeurdverklaarde voorwerpen (inclusief het verbeurdverklaarde geld) heeft aangemerkt als voor aftrek in aanmerking komende kosten die in directe relatie staan tot de bewezenverklaarde drugshandel. Zo is de waarde van de verbeurdverklaarde voorwerpen bij pleidooi in hoger beroep niet opgevoerd en zo heeft het Hof die waarde ook niet aangemerkt. Het Hof heeft onder het kopje "Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel", onder C., kosten in minder gebracht voor betalingen in natura aan genoemde [betrokkene 3] en brandstofkosten voor de bij de drugshandel gebruikte auto.(8) Vervolgens heeft het Hof het door de veroordeelde genoten wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 35.200,-. Op dat voordeel heeft het Hof, onder het kopje "Op te leggen betalingsverplichting", overeenkomstig hetgeen bij pleidooi is aangevoerd in mindering gebracht het verbeurdverklaarde geldbedrag van € 350,-, waarna het uitkwam op een betalingsverplichting van 34.820,-. Het Hof heeft de waarde van de verbeurdverklaarde goederen dus niet gezien als kosten die dienden te worden meegenomen in de schatting van het wederrechtelijk genoten voordeel, maar de betalingsverplichting overeenkomstig art. 36 lid 4 Sr Pro lager vastgesteld dan het geschatte voordeel, klaarblijkelijk omdat het van oordeel was dat in de verbeurdverklaring van het geldbedrag van € 380 reeds de betaling aan de staat van een (klein) deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel besloten lag.(9)
15. Het middel faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.
16. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie ook hierna onder 10.
2 Ik lees in het middel niet de (subsidiaire) klacht dat het Hof hetgeen de verdediging omtrent de betrokkenheid van meerdere personen had aangevoerd op zich - afgezien van de gebezigde term "gebleken" - op ontoereikende gronden heeft verworpen.
3 Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 14, 15.
4 Zie over de bewijslastverdeling Borgers in M.J. Borgers en J. Rozie, Voordeelsontneming, de procesrechtelijke invalshoek, preadviezen voor de Nederlands-Vlaamse Vereniging voor Strafrecht, p. 79-88.
5 Vgl. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer 2008, zesde druk, p. 731, 732 ten aanzien van het al dan niet aannemelijk zijn van de feiten die aan een beroep op een strafuitsluitingsgrond ten grondslag liggen en de daar genoemde rechtspraak.
6 Ook niet in het licht van de omstandigheid dat gezien EHRM 5 juli 2001, EHRC 2001, 56 (Phillips vs. the United Kingdom) ten aanzien van de veroordeelde in de ontnemingsprocedure ook de onschuldpresumptie geldt; zie par. 43 van het arrest en Borgers, a.w. p. 87. Zie ook EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349, m.nt. M.J. Borgers, par. 44 slot, waar eerstgenoemd arrest aldus wordt samengevat dat van de veroordeelde wordt gevergd dat hij voor in beginsel aan drugshandel toe te schrijven vermogen een "satisfactory alternative explanation" geeft wil dat vermogen niet aan drugshandel worden toegeschreven.
7 P. 7
8 De inkoopkosten voor de drugs heeft het Hof al onder B. in de berekening meegenomen.
9 Zie voor het onderscheid tussen het schatten van het genoten voordeel, in welk verband gemaakte kosten relevant zijn, en het vervolgens vaststellen van de betalingsverplichting, waarbij de matigingsbevoegdheid van art. 36 lid 4 Sr Pro een rol kan spelen Borgers, De ontnemingsmaatregel, diss. Tilburg 2001, p. 365, die schrijft: "De rechter bepaalt, nadat hij het bedrag van het voordeel heeft vastgesteld, de hoogte van de betalingsverplichting. Op grond van art. 36e lid 4 laatste (thans vierde, WHV) volzin Sr kan de rechter het te betalen bedrag lager vaststellen dan het verkregen voordeel. Hieruit volgt dat beide bedragen in beginsel aan elkaar gelijk zijn. De grondslag voor een afwijkende betalingsverplichting moet dan ook worden gevonden buiten de principes die aan het voordeelbegrip ten grondslag liggen." En in de bijbehorende voetnoot 1: "Anders: Wöretshofer (...), die de aftrek van kosten - hetgeen mijns inziens een onderdeel van het voordeelsbegrip is (...) - tot de matigingsgronden rekent." Vgl. ook Van der Neut in Groenhuijsen, Van der Neut en Simmelink (red.), Ontneming van voordeel in het strafrecht, p. 62 en Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, Een commentaar op de ontnemingswetgeving, p. 86.