Conclusie
Nr. S 07/12215
Mr Jörg
Zitting 4 november 2008
Conclusie inzake:
[Verzoeker = betrokkene]
1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 21 november 2006 aan verzoeker de verplichting opgelegd om een bedrag van € 18.923,- aan de Staat te betalen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens verzoeker heeft mr. A.C.J. Lina, advocaat te Venlo, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3. Het middel klaagt dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel op onjuiste(1) wijze heeft geschat.
4. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt vastgesteld:
"De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 21 november 2006 (parketnummer 21-001555-05) ter zake van [het onder] 1, 2, 7 en 8 bewezenverklaarde veroordeeld tot straf.
Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van afgerond € 18.923,00 (achttienduizendnegenhonderddrieentwintig euro).
Het hof is bij deze schatting uitgegaan van telkens een kwart van: een bedrag van wederrechtelijk verkregen voordeel van € 28.000,- in zaak 1, een bedrag van wederrechtelijk verkregen voordeel van € 7.779,00 in zaak 13, een bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel van € 32.630,00 in zaak 14 en een bedrag van wederrechtelijk verkregen voordeel van € 7.286,00 in zaak 17, terzake waarvan naast veroordeelde nog drie medeverdachten zijn veroordeeld wegens overtreding van artikel 140 van Pro het Wetboek van Strafrecht."
5. Bij de schatting van het door verzoeker verkregen voordeel is het hof dus uitgegaan van dossier 1 (komt niet voor in de bewezenverklaring), van dossier 13 (dit is in de strafzaak bewezenverklaard feit 1), van dossier 14 (komt niet voor in de bewezenverklaring) en van dossier 17 (bewezenverklaard feit 2). Uw Raad beschikt ambtshalve over het arrest in de strafzaak d.d. 21 november 2006 met de Aanvulling daarop. Het middel betwist niet dat verzoeker in de zaaksdossiers 13 en 17 wederrechtelijk voordeel heeft genoten, nu hij voor de daarop gebaseerde feiten 1 en 2 is veroordeeld, maar wel dat hij wederrechtelijk voordeel zou hebben genoten in de zaaksdossiers 1 en 14 waarvoor hij niet is veroordeeld. 's Hofs beslissing zou daarom onjuist, althans onbegrijpelijk zijn.
6. Voor zover de klacht gericht is tegen het wederrechtelijk verkregen voordeel in zaaksdossier 1, is deze tevergeefs voorgesteld. Wanneer er voldoende aanwijzingen zijn dat de veroordeelde andere (soortgelijke) feiten heeft begaan en voordeel heeft gekregen uit deze feiten of uit de baten daarvan, kan ook dat voordeel hem worden ontnomen. De aanwijzingen kunnen blijken uit ad informandum gevoegde feiten of uit andere feiten, vermeld in het proces-verbaal: zij behoeven dus niet ten laste gelegd en bewezen verklaard te zijn (NLR, aant. 5 bij art. 36e Sr). In casu heeft het hof kennelijk geoordeeld dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat verzoeker het feit betreffende zaaksdossier 1 heeft begaan; dit feit hangt samen met het in de hoofdzaak bewezen verklaarde feit 8 (deelneming aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van ladingdiefstallen. Die aannemelijkheid vloeit voort uit de (algemene) bewijsmiddelen 1 en 2 en het specifiek op de aluminiumdiefstal gerichte bewijsmiddel 3.
7. Voor zover de klacht zich richt tegen het wederrechtelijk verkregen voordeel in zaak 14, is deze daarentegen terecht voorgesteld. Een feit waarvan de verdachte is vrijgesproken kan immers niet meer ten grondslag worden gelegd aan de ontnemingsmaatregel, ook als ter zake van een ander (soortgelijk) ten laste gelegd strafbaar feit een veroordeling is gevolgd (Geerings tegen Nederland, EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349; HR 10 april 2007, LJN AY6714). In casu is verzoeker van het in de hoofdzaak onder 4 ten laste gelegd feit dat betrekking heeft op zaaksdossier 14, door het hof vrijgesproken (zie het arrest en de Aanvulling daarop van het hof in de hoofdzaak d.d. 21 november 2006). Het hof mocht deze zaak waarvan verzoeker is vrijgesproken niet als grondslag gebruiken voor de ontnemingmaatregel. In zoverre is 's hofs schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel inderdaad onjuist.
8. Het hof heeft derhalve het voordeel voortvloeiende uit het feit bedoeld in zaaksdossier 14 (ook een aluminiumdiefstal), te weten een bedrag van € 8.157, ten onrechte in zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrokken. Voor zover het middel hierover klaagt, slaagt het. Uw Raad kan een en ander herstellen door op de door het hof vastgestelde betalingsverplichting genoemd bedrag in mindering te brengen.
9. Voor wat betreft de door het hof vastgestelde betalingsverplichting, vraag ik ambtshalve nog aandacht voor het volgende. In de aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a jo. 415 Sv heeft het hof onder punt 8 de volgende vaststelling opgenomen:
"Het hof stelt vast, dat door een abuis het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat op € 18.923,=, terwijl het had moeten zijn (€ 7.000,= + € 1.907,= + € 8.157,= + € 1.821,=) € 18.885,=."
10. Deze Aanvulling strekt tot wijziging van de bij het arrest gegeven beslissing omtrent het bedrag waartoe aan verzoeker ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel een betalingsverplichting werd opgelegd, zoals hiervoor onder 1 weergegeven. Een aanvulling is echter slechts bestemd voor de bewijsvoering. Het verkorte arrest kan alleen op dit punt worden aangevuld en/of verbeterd. Dit impliceert dat de tekst voor alle overige onderdelen in beginsel reeds bij het wijzen van het verkorte arrest definitief vastligt en wijziging dus niet meer is toegelaten. Het stond het hof niet meer vrij de beslissing omtrent het aan verzoeker te ontnemen bedrag alsnog bij aanvulling van het arrest te wijzigen (HR 23 januari 2001, LJN ZD2267).
11. Hoewel deze wijziging van de beslissing tot cassatie moet leiden, kan Uw Raad de zaak zelf afdoen. Nu sprake is van een kennelijke misslag in de schatting van het aan verzoeker te ontnemen bedrag kan Uw Raad de schatting van het voordeel en de vaststelling van dat bedrag verbeteren door uit te gaan van 's hofs correctie.
12. Wellicht rijst de vraag of mijn conclusie in de strafzaak waarin ik de bewijsvoering van feit 7 onder de maat bevond, nog consequenties zou kunnen hebben voor de onderhavige ontnemingsbeslissing. Dat is niet het geval, omdat mogelijk voordeel uit feit 7 van de strafzaak (zaaksdossier 19) niet in de schatting van de ontnemingszaak is meegenomen.
13. Overige gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
14. Deze conclusie strekt ertoe dat Uw Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor zover het hof het ter ontneming vastgestelde bedrag heeft bepaald op € 18.923,- en voor wat betreft de beslissing van het hof met betrekking tot de hiervoor vermelde zaak 14; dat de Hoge Raad daarvoor in de plaats het bedrag op € 10.728,- (€ 18.885,- minus € 8.157,-) zal stellen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zelfs op volstrekt onjuiste wijze.