Conclusie
Rolnr. C07/178HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 17 oktober 2008 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
Bezo-Consult BV
tegen
[Verweerder]
Tussen partijen is omstreden of [verweerder] door binnen zijn proeftijd ontslag te nemen, heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werknemerschap.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1. [Verweerder] is op 1 maart 2002 bij Bezo in dienst getreden voor onbepaalde tijd als beleidsadviseur. Tussen partijen is een proeftijdbeding overeengekomen van twee maanden.
1.2. Op 25 maart 2002 heeft [verweerder] met onmiddellijke ingang ontslag genomen. [Verweerder] is vervolgens in dienst getreden bij BAZN.
1.3. Bij inleidende dagvaarding van 16 oktober 2002 heeft Bezo [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort en daarbij gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van € 36.537,80, vermeerderd met de wettelijke rente.
1.4. Aan deze vordering heeft Bezo ten grondslag gelegd dat [verweerder] wanprestatie heeft gepleegd door zich niet als een goed werknemer te gedragen, omdat hij een door hem namens Bezo gevoerd acquisitiegesprek met BAZN heeft gebruikt als sollicitatiegesprek en vervolgens het dienstverband met Bezo met onmiddellijke ingang heeft opgezegd om bij BAZN in dienst te treden. Ten gevolge hiervan heeft Bezo schade geleden, die zij heeft begroot op € 18.000 wegens gederfde winst, € 14.000 in verband met de kosten van een selectieprocedure alsmede € 4.537,80 aan salaris en onkostenvergoeding.
1.5. [Verweerder] heeft de vordering betwist.
1.6. Na verdere conclusiewisseling heeft de kantonrechter bij vonnis van 14 mei 2003 [verweerder] veroordeeld om aan Bezo een bedrag te betalen van € 11.435,26, met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 16 oktober 2002.
Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met zijn verplichting als goed werknemer door gebruikmakend van zijn in het kader van zijn dienstverband met BAZN gelegde contact met deze instelling een dienstverband aan te gaan, terwijl hij doende was met BAZN besprekingen te voeren over een door BAZN aan Bezo te gunnen opdracht. Daarbij heeft volgens de kantonrechter meegewogen dat [verweerder] na zijn ontslag met onmiddellijke ingang niet bereid is geweest met Bezo te overleggen over een afwikkeling van lopende zaken. De kantonrechter heeft aannemelijk geacht dat Bezo de opdracht van BAZN is misgelopen door de indiensttreding van [verweerder] bij BAZN en dat Bezo daardoor een substantieel voordeel is ontgaan, dat de kantonrechter ex aequo et bono heeft begroot op € 11.435,26.
1.7. [Verweerder] heeft tegen het vonnis van de kantonrechter hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam onder aanvoering van vijf grieven.
1.8. Bezo heeft de grieven bestreden en harerzijds incidenteel beroep ingesteld.
[Verweerder] heeft de grieven in het incidenteel appel bestreden.
1.9. Bij arrest van 8 februari 2007 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en opnieuw rechtdoende, de vordering van Bezo in zijn geheel afgewezen.
De overwegingen van het hof luiden ten deze:
'€ 18.000,- wegens gederfde winst
4.5. [Verweerder] heeft als beleidsadviseur in dienst van Bezo contact opgenomen met BAZN met de bedoeling een opdracht voor Bezo te verwerven. Bezo verwijt [verweerder] dat hij het acquisitiegesprek gebruikt heeft als sollicitatiegesprek en vervolgens ook in dienst is getreden bij BAZN. Daardoor is Bezo, zo stelt zij, een opdracht van BAZN misgelopen. De in verband daarmee gederfde winst begroot zij op de helft van € 36.000,- (de minimaal te verwachten omzet), € 18.000,-. Bezo heeft in eerste aanleg verwezen naar een verslag van [verweerder] zelf van 22 maart 2002, waarin valt te lezen "Zeer waarschijnlijk een opdracht bij de BAZN, onderdeel Burgerzaken. Ik spreek volgende week de directeur en na diens akkoord kan ik daar op zeer korte termijn aan de slag." Op grond van deze passage heeft de kantonrechter aannemelijk geacht dat Bezo de opdracht is misgelopen door de indiensttreding van [verweerder] bij BAZN. Het door Bezo aldus misgelopen voordeel heeft de kantonrechter ex aequo et bono begroot op een bedrag ter grootte van drie maandsalarissen van [verweerder] bij Bezo (€ 11.435,26).
4.6. [Verweerder] heeft in hoger beroep naar voren gebracht dat de geciteerde passage uit zijn verslag niet op waarheid berust omdat er nimmer sprake is geweest van de mogelijkheid dat BAZN Bezo zou inhuren. Uit de reactie van Bezo bij memorie van antwoord begrijpt het hof dat Bezo niet bestrijdt dat de aangehaalde passage inderdaad niet op waarheid berust. Bezo stelt thans immers dat [verweerder] haar moedwillig heeft misleid ten aanzien van de kansen van het binnenhalen van een opdracht. Bezo handhaaft echter wel dat zij schade in de vorm van gederfde winst heeft geleden als gevolg van de handelwijze van [verweerder]. Zij baseert deze stellingname op de redenering dat BAZN kennelijk behoefte had aan iemand als [verweerder], anders was deze daar niet in dienst genomen. [Verweerder] heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Zo heeft hij een schriftelijke verklaring overgelegd van de voormalig directeur van BAZN, [betrokkene], van 18 augustus 2003, waarin wordt uiteengezet dat destijds aan [verweerder] is duidelijk gemaakt "dat wij nooit met externen, maar alleen met eigen werknemers werken, waardoor van een opdracht aan Bezo geen sprake kon zijn". Tegenover deze betwisting kan de andersluidende stelling van Bezo geen stand houden. De enkele omstandigheid dat [verweerder] door BAZN in dienst is genomen, wettigt niet de conclusie dat deze instelling aan Bezo een opdracht zou hebben verstrekt als [verweerder] daar niet in dienst zou zijn getreden. Met de door Bezo in hoger beroep overgelegde stukken acht het hof de stelling van Bezo tegenover de gemotiveerde betwisting van [verweerder] evenmin voldoende toegelicht. Het gebruikmaken van externe docenten voor het geven van cursussen valt immers in redelijkheid niet op één lijn te stellen met het inhuren van een externe beleidsadviseur ten behoeve van de eigen organisatie. Ten slotte heeft Bezo niet een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan op dit punt.
4.7. Bij deze stand van zaken moet voor juist worden gehouden dat geen causaal verband bestaat tussen de indiensttreding van [verweerder] bij BAZN en de omstandigheid dat Bezo geen opdracht heeft gekregen van deze instelling. Hierop strandt de vordering tot betaling van € 18.000,- wegens gederfde winst.
€ 14.000,- wegens kosten selectieprocedure
4.8. Bezo stelt dat zij een bedrag van € 14.000,- aan kosten voor een selectieprocedure heeft gemaakt en dat een dergelijk bedrag gebruikelijk is. Het is het hof niet duidelijk of het hier gaat om een vergoeding wegens vergeefs gemaakte kosten ten behoeve van de werving en selectie van [verweerder] (zoals uit de derde incidentele grief lijkt te volgen) dan wel om kosten die Bezo heeft moeten maken ten behoeve van de werving en selectie van een opvolger voor [verweerder] (waarop de data van de advertenties, waarvoor in eerste aanleg facturen zijn overgelegd, zouden kunnen duiden). Wat hier van zij, ook deze kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking en wel omdat het hier niet gaat om schade die moet worden toegerekend aan de gestelde toerekenbare tekortkoming van [verweerder], maar aan de opzegging door [verweerder] van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Het stond [verweerder] op grond van de overeengekomen proeftijd vrij de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. Van schadeplichtigheid van [verweerder] op deze grond kan dus geen sprake zijn.
Terugvordering van loon en onkostenvergoeding over maart 2002.
4.9. Bezo vordert een en ander terug van [verweerder] op de grond dat het inwerken en de begeleiding van [verweerder] geheel nutteloos zijn geweest: als gevolg van het vertrek van [verweerder] op 25 maart 2002 heeft Bezo geen enkel profijt gehad van de werkzaamheden van [verweerder]. Deze grondslag is ondeugdelijk. Ook hier geldt dat [verweerder] de vrijheid had om tot opzegging met onmiddellijke ingang over te gaan. Dat, zoals Bezo stelt, de investering in [verweerder] als gevolg van diens snelle vertrek nutteloos is geweest, is - indien al juist - een omstandigheid die voor rekening van Bezo komt.
4.10. Bezo heeft nog een aantal andere verwijten gericht aan [verweerder], waarvoor het hof verwijst naar de memorie van antwoord van Bezo op bladzijde 3 (a t/m e). Deze verwijten kunnen onbesproken blijven omdat zij óók bij gegrondheid ervan niet kunnen leiden tot geheel of gedeeltelijke toewijzing van het gevorderde.
4.11. In het voorgaande ligt besloten dat en waarom de eerste grief van [verweerder] doel treft, diens overige grieven onbesproken kunnen blijven en de grieven van Bezo falen. Bij afzonderlijke bespreking bestaat onvoldoende belang.'
1.10. Bezo heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(2) - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten. Bezo heeft een conclusie van repliek genomen.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. Middel I opent in onderdeel 1.1 met de algemene klacht dat de rov. 4.4 tot en met 4.9 rechtens onjuist althans onbegrijpelijk zijn. De daarop volgende onderdelen 1.2-1.4 hebben een inleidend karakter. Blijkens onderdeel 1.5 bestrijdt het middel rov. 4.6 en 4.7 (de beslissing van het hof ten aanzien van de vergoeding wegens gederfde winst) alsmede rov. 4.8 ('s hofs beslissing omtrent de kosten van de selectieprocedure), en blijkens onderdeel 1.12 ook rov. 4.9 (de beslissing van het hof over de terugvordering van loon en onkostenvergoeding). De onderdelen 1.14 en 1.15 houden de slotklacht in dat [verweerder] zich niet als een goed werknemer heeft gedragen en dat het hof met betrekking tot de schadeplichtigheid van [verweerder] van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven.
Over de in de onderdelen vervatte klachten valt het volgende op te merken.
2.2. In de onderdelen 1.5-1.7 (herhaald in de onderdelen 1.9 en 1.12) valt de klacht te lezen dat het hof heeft miskend dat [verweerder] zich niet als een goed werknemer heeft gedragen en jegens Bezo schadeplichtig is geworden. Dit handelen in strijd met de eisen van goed werknemerschap en de daaruit voortkomende schadeplichtigheid bestaan hierin dat [verweerder] in het kader van zijn werkzaamheden bij Bezo onder het mom van het binnenhalen van een opdracht te zijnen voordele contacten met BAZN heeft gelegd en heeft gesproken over indiensttreding bij BAZN, en zijn dienstverband met Bezo tijdens de proeftijd met onmiddellijke ingang heeft opgezegd om vervolgens bij BAZN in dienst te treden.
2.3. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zich niet uitgelaten over de vraag of [verweerder] jegens Bezo in strijd met de norm van goed werknemerschap heeft gehandeld, omdat het daar vanwege het ontbreken van enige schadeplichtigheid niet aan is toegekomen. Naar het oordeel van het hof (in rov. 4.6) heeft [verweerder] Bezo's stelling, dat zij als gevolg van de handelwijze van [verweerder] schade in de vorm van gederfde winst heeft geleden, voldoende gemotiveerd betwist met de verklaring van de voormalig directeur van BAZN. In die verklaring is uiteengezet dat BAZN [verweerder] destijds duidelijk heeft gemaakt dat zij nooit met externen werkt, maar alleen met eigen werknemers, waardoor een opdracht aan Bezo hoe dan ook niet aan de orde is. Tegenover deze betwisting kan de andersluidende stelling van Bezo volgens het hof geen stand houden en evenmin de conclusie wettigen dat BAZN wel een opdracht aan Bezo zou hebben verstrekt indien [verweerder] daar niet in dienst zou zijn getreden. Nu de vordering tot vergoeding van de schade wegens gederfde winst door het mislopen van een opdracht van BAZN op die grond strandde, behoefde het hof de aan die vordering ten grondslag liggende stelling van Bezo dat [verweerder] tekort is geschoten in zijn verplichting zich te gedragen als een goed werknemer niet meer zelfstandig te beoordelen.
2.4. Onderdeel 1.7 bevat daarnaast de klacht dat het hof in rov. 4.7 ten onrechte heeft overwogen dat geen causaal verband bestaat tussen de indiensttreding van [verweerder] bij BAZN en de misgelopen opdracht. Daarbij heeft het hof volgens onderdeel 1.8 over het hoofd gezien dat juist de indiensttreding van [verweerder] bij BAZN rechtstreeks verhinderde dat BAZN nog van de diensten van Bezo gebruik zou maken.
2.5. Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. De constatering van het hof in rov. 4.7 dat bij deze stand van zaken voor juist moet worden gehouden dat geen causaal verband bestaat tussen de indiensttreding van [verweerder] bij BAZN en de omstandigheid dat Bezo geen opdracht van BAZN heeft gekregen, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Uit de stand van zaken, zoals het hof die in rov. 4.6 heeft uiteengezet, volgt immers dat ook als [verweerder] niet met BAZN in gesprek zou zijn geraakt over indiensttreding bij BAZN en bij deze instelling een dienstverband zou zijn aangegaan, Bezo ook geen opdracht van BAZN zou hebben gekregen. Dit volgt uit de door [verweerder] overgelegde verklaring, waarin staat dat BAZN aan [verweerder] duidelijk heeft gemaakt geen opdracht aan Bezo te zullen verstrekken, omdat BAZN niet met externen, maar alleen met eigen werknemers werkt. Hieruit heeft het hof zonder meer de gevolgtrekking kunnen maken dat ook al zou [verweerder] niet bij BAZN in dienst zijn getreden, er ook geen opdracht aan Bezo zou zijn gegeven, waardoor het causaal verband tussen de verweten gedraging (in strijd met goed werknemerschap en met misleiding van Bezo in diensttijd met BAZN sollicitatie- in plaats van acquisitiegesprekken voeren en de daaropvolgende indiensttreding) en de gestelde schade (bestaande in de gederfde winst wegens het mislopen van een opdracht) ontbreekt. Hierin ligt besloten dat het hof de stelling in onderdeel 1.8 niet heeft miskend, doch dat deze gezien de door [verweerder] overgelegde verklaring niet opgaat.
2.6. De onderdelen 1.10 en 1.11 lijken op te komen op tegen de beslissing van het hof inzake de vergoeding van de kosten van de selectieprocedure in rov. 4.8. Volgens onderdeel 1.10 lijdt Bezo schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming van [verweerder], omdat het hem niet vrijstond de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen, nu ook in de proeftijd de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Dit brengt mee dat waar [verweerder] welbewust misleidend jegens Bezo heeft gehandeld, hij verplicht is de ten gevolge daarvan door Bezo geleden schade te vergoeden. Anders dan het hof in rov. 4.8 heeft overwogen, is een proeftijd hierop niet van invloed, noch sluit het een schadevordering als hier aan de orde uit (zie onderdeel 1.11).
2.7. Het hof heeft in rov. 4.8 terecht overwogen dat het [verweerder] op grond van de overeengekomen proeftijd vrijstond zijn dienstverband met onmiddellijke ingang te beëindigen. Ingevolge de proeftijdbepaling van art. 7:676 BW Pro is immers ieder der partijen bevoegd, indien een proeftijd is bedongen en deze nog niet is verlopen, de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. Met het bedingen van een proeftijd schept de werkgever voor zichzelf de bevoegdheid om de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van een opzegtermijn, op staande voet, te beëindigen. Deze bevoegdheid komt op grond van art. 7:676 BW Pro ook aan de werknemer toe. Het overeenkomen van een proeftijd bergt dus ook voor de werkgever het risico in zich dat de werknemer gebruik maakt van de bevoegdheid de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen(3).
2.8. Geheel rechteloos zijn de werkgever en de werknemer tijdens deze periode echter niet. Ook tijdens de proeftijd geldt het beginsel van goed werkgeverschap respectievelijk goed werknemerschap(4). Aangenomen wordt dat ook een ontslag in de proeftijd en het daaraan ten grondslag liggende motief kan worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid en daarmee aan de eisen van goed werkgeverschap (en goed werknemerschap)(5). Een opzegging tijdens de proeftijd kan misbruik van bevoegdheid opleveren, maar de aard van de opzegbevoegdheid sluit uit dat ook wordt getoetst of deze bevoegdheid voor een ander doel is gebruikt dan waarvoor zij is verleend(6). Juridisch is dus niet relevant of de arbeidsovereenkomst door een van de partijen wordt opgezegd om een reden die geen verband houdt met het doel van de proeftijd, dat bestaat uit het gedurende een beperkte periode vrijblijvend ondervinden of de gesloten arbeidsovereenkomst wederzijds voldoet aan de gewekte verwachtingen.
2.9. Zoals het middel in onderdeel 1.10 aanvoert, wordt de rechtsverhouding tussen partijen dus ook tijdens de proeftijd beheerst door de redelijkheid en billijkheid, en diende ook [verweerder] zich jegens Bezo te gedragen als een goed werknemer. Het moge zo zijn dat [verweerder] in strijd met deze norm heeft gehandeld door Bezo moedwillig te hebben misleid ten aanzien van de kansen van het binnenhalen van een opdracht bij BAZN, maar daarmee is van schadeplichtigheid van [verweerder] jegens Bezo nog geen sprake. Deze verweten gedraging staat immers naar het hiervoor vergeefs bestreden oordeel van het hof in rov. 4.6 en 4.7 niet in causaal verband met de door Bezo geleden schade wegens gederfde winst, aangezien BAZN volgens de door [verweerder] overgelegde verklaring, die het hof klaarblijkelijk overtuigend acht, hoe dan ook geen opdracht aan Bezo zou hebben verstrekt.
2.10. De aan [verweerder] verweten gedraging kan evenmin leiden tot een vergoeding van de gemaakte kosten voor de selectieprocedure, omdat het oorzakelijk verband tussen de gestelde tekortkoming en deze kosten eveneens ontbreekt. Deze schade vloeit voort uit de onmiddellijke opzegging van het dienstverband door [verweerder], waartoe hij op grond van het overeengekomen proeftijdbeding bevoegd was. 's Hofs overweging dat de schade wegens de kosten voor de selectieprocedure - ten behoeve van de werving en selectie van [verweerder] dan wel zijn opvolger - niet een gevolg is van de gestelde toerekenbare tekortkoming en op die grond niet toewijsbaar is, is dan ook niet onjuist, noch onbegrijpelijk. Het aan de proeftijd inherente risico dat de werkgever de werknemer kort na aanvang van het dienstverband wegstuurt of andersom de werknemer om welke reden dan ook met onmiddellijke ingang het bedrijf van de werkgever verlaat, heeft zich verwezenlijkt, welk risico nu eenmaal meebrengt dat de werkgever vergeefs kosten voor de selectieprocedure heeft gemaakt en/of opnieuw moet maken(7).
2.11. In onderdeel 1.12 wordt betoogd dat de vrijheid van [verweerder] om tijdens de proeftijd het dienstverband met onmiddellijke ingang te beëindigen niet onbegrensd is, omdat een beëindiging met onmiddellijke ingang zozeer in strijd kan zijn met de redelijkheid en billijkheid en de eisen van goed werknemerschap dat het naar de daaraan gemeten maatstaven onbillijk kan zijn om de gevolgen uitsluitend voor rekening van de werkgever te laten komen. Geklaagd wordt dat het hof blijkens rov. 4.9 de specifieke omstandigheden van het geval uit het oog heeft verloren, en in ieder geval een te algemeen oordeel heeft gegeven, terwijl niet blijkt of, en zo ja hoe het hof de gedragingen van [verweerder] aan de norm van het goed werknemerschap heeft getoetst.
Gegeven die omstandigheden, bestrijdt onderdeel 1.13 's hofs oordeel in rov. 4.9 dat de (volgens Bezo nutteloze) investering in [verweerder] als gevolg van diens snelle vertrek voor rekening komt van Bezo en dat de daarop gebaseerde grondslag voor de terugvordering van loon en onkostenvergoeding over maart 2002 ondeugdelijk is.
2.12. Als grondslag voor haar laatste vordering tot terugbetaling van het loon en de onkostenvergoeding over de maand maart 2002 heeft Bezo gesteld dat het aan [verweerder] betaalde salaris een schadepost is omdat [verweerder] in de duur van zijn arbeidsovereenkomst uitsluitend kennismakings- en inwerkwerkzaamheden heeft verricht, wat als gevolg van zijn snelle vertrek een nutteloze investering is geworden (conclusie van repliek onder 14). In hoger beroep heeft Bezo opnieuw aangevoerd dat het inwerken en de begeleiding van [verweerder] geheel nutteloos zijn geweest en dat Bezo geen enkel profijt heeft gehad van de werkzaamheden van [verweerder], waardoor de kosten van het salaris en de onkostenvergoeding derhalve vergeefs zijn gemaakt (memorie van antwoord tevens incidenteel beroep, grief 4 onder 16). In de gedingstukken van de feitelijke instanties valt niet terug te lezen dat Bezo aan deze vordering tot terugbetaling van loon en de onkostenvergoeding ook de gestelde tekortkoming van [verweerder] en een oneigenlijk gebruik van de proeftijd ten grondslag heeft gelegd, zodat het onderdeel in zoverre reeds faalt.
2.13. 's Hofs oordeel dat de door Bezo gestelde grondslag ondeugdelijk is, is ook overigens niet rechtens onjuist, noch onbegrijpelijk. De verplichting zich als een goed werknemer te gedragen(8) laat onverlet dat de werknemer op grond van een door de werkgever bedongen proeftijd de vrijheid heeft om het dienstverband met onmiddellijke ingang op te zeggen als de arbeidsovereenkomst niet aan de verwachtingen van de werknemer voldoet. Het overeenkomen van een proeftijdbeding brengt het risico mee dat de werknemer van die vrijheid ook gebruik maakt, waardoor tegelijk het risico bestaat dat de ten behoeve van die werknemer gemaakte kosten voor niets zijn gemaakt. Dat de kosten van de investering in [verweerder] als gevolg van diens snelle vertrek mogelijk nutteloos zijn geweest, is dus eveneens een risico dat eigen aan een proeftijd is en voor rekening van Bezo komt. Daarbij geldt dat Bezo als werkgever in zekere mate de aard van de te verrichten werkzaamheden in de hand heeft en dat Bezo [verweerder] ook gedurende de proeftijd ander (en meer rendabel) werk had kunnen geven. Bovendien is het loon en de onkostenvergoeding een tegenprestatie respectievelijk een tegemoetkoming in de kosten voor de opgedragen en door [verweerder] verrichte arbeid, zodat deze kostenpost ook reeds op de door Bezo gestelde grond niet van [verweerder] kan worden teruggevorderd.
2.14. De onderdelen 1.14 en 1.15 klagen tot slot dat [verweerder] zich door zijn in dit middel omschreven handelen zowel naar de norm van het goed werknemerschap als naar de eisen van redelijkheid en billijkheid niet heeft gedragen als van een goed werknemer verwacht mag worden en dat het hof met betrekking tot de schadeplichtigheid als gevolg van deze tekortkoming heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
2.15. In deze onderdelen ontbreekt een zelfstandige klacht, zodat deze onderdelen, als voortbouwend op de voorgaande, het lot daarvan moeten delen.
2.16. Middel II bestrijdt rov. 4.10 en 4.11 (onderdeel 2.1) en klaagt dat het hof de door Bezo in haar memorie van antwoord op p. 3 onder a t/m e genoemde verwijten aan [verweerder] niet onbesproken heeft mogen laten. Deze verwijten strekten tot weerlegging van het door [verweerder] ingestelde beroep en tot nadere onderbouwing van haar eigen stellingen, zoals de kantonrechter die in zijn vonnis aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd (onderdelen 2.2 en 2.3).
2.17. Deze klacht mist in zoverre feitelijke grondslag dat het hof deze verwijten niet over het hoofd heeft gezien, doch uitdrukkelijk heeft overwogen dat deze stellingen niet één voor één besproken behoeven te worden, omdat deze verwijten, óók als ze gegrond zouden zijn, niet tot gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vordering kunnen leiden en bij afzonderlijke bespreking onvoldoende belang bestaat. Het middel klaagt er niet over dat de verwerping van deze verwijten op zichzelf onbegrijpelijk is, anders dan dat is aangevoerd dat het door Bezo in haar memorie van antwoord gestelde 'dragend is gemaakt voor de gestelde schending van de norm van het goed werknemerschap'. De omstandigheid dat Bezo deze verwijten 'dragend' heeft gemaakt voor de gestelde tekortkoming van [verweerder] leidt echter nog niet tot de gegrondheid van die stellingen en tot toewijzing van de vordering.
2.18. Terecht en niet onbegrijpelijk heeft het hof overwogen dat die stellingen niet dragend zijn voor de vordering, waar het hof heeft overwogen dat ook bij gegrondheid van die stellingen de vordering niet voor gehele of gedeeltelijke toewijzing vatbaar is. Uit het middel volgt dat de op p. 3 van de memorie van antwoord gestelde verwijten zijn aangevoerd ter weerlegging van het door [verweerder] ingestelde hoger beroep en ter bekrachtiging van het aldus bestreden vonnis van de kantonrechter. Dat impliceert dat de verwijten slechts betrekking hebben op de vordering tot vergoeding van de gederfde winst, die de kantonrechter gedeeltelijk heeft toegewezen. Die door de kantonrechter gedeeltelijk toegewezen vordering heeft het hof afgewezen op de grond dat duidelijk is geworden dat BAZN hoe dan ook geen opdracht aan Bezo zou hebben verstrekt (rov. 4.6) en dat derhalve causaal verband ontbreekt tussen het mislopen van de opdracht en de gestelde gedragingen van [verweerder] (rov. 4.7). Nu die gedragingen (nagenoeg) gelijk zijn aan de hier aan de orde zijnde verwijten heeft ook ten aanzien van het op p. 3 van de memorie van antwoord gestelde te gelden dat causaal verband tussen die verwijten en de vordering tot vergoeding van de gederfde winst als gevolg van de misgelopen opdracht ontbreekt. Ook al zou een van de verwijten derhalve gegrond zijn, dan nog kan dat, zoals het hof heeft overwogen, vanwege het ontbreken van causaal verband niet tot toewijzing van de vordering leiden. Daarmee faalt ook het tweede middel.
3. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 4.1 van het bestreden arrest.
2 Het arrest dateert van 8 februari 2007; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 8 mei 2007.
3 W.H.A.C.M. Bouwens, Proeftijdontslag en goed werkgeverschap, ArA 2001/2, p. 78.
4 Kamerstukken II, Nota n.a.v. het verslag, vergaderjaar 1996-1997, 25 263, nr. 6, p. 10.
5 Zie o.m. E.G. van Arkel, P.A. Boontje en C.J. Loonstra, Ontslagrecht: het proeftijdontslag, SR 2003-2, p. 45; C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2008), p. 398-400. Anders: Bouwens, a.w., p. 76-77 en 79.
6 Luttmer-Kat, Losbl. Arbeidsovereenkomst, art. 7:676 BW Pro, aant. 7. Aldus is geoordeeld in HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430 m.nt. PAS (Codfried/ISS), rov. 3.3.
7 Mogelijk ligt dit anders indien de werknemer voorafgaand aan de feitelijke indiensttreding de arbeidsovereenkomst met een beroep op het proeftijdbeding opzegt. In die zin is geoordeeld door: Ktr. Amsterdam 4 mei 1995, Prg. 1995, 4363; Ktr. Breda 22 januari 1997, PRG 1997, 4732; Hof 's-Gravenhage 20 februari 2004, NJ 2004, 378. Afwijzend ten aanzien van een zodanige claim van de (aspirant-)werkgever evenwel: Rb. Amsterdam, sector kanton 26 augustus 2004, JAR 2004, 263; Rb. Haarlem sector kanton 5 januari 2005, JAR 2005, 123; Rb. Arnhem, sector kanton 13 augustus 2007, JAR 2007, 236.
8 In onderdeel 1.13 wordt verwezen naar de memorie van antwoord van Bezo, p. 2 onder D. Daar wordt de stelling betrokken dat een goed werkgever de werknemer niet in de proeftijd zou mogen ontslaan omdat er een andere kandidaat is verschenen, en dat omgekeerd geredeneerd de werknemer dus ook niet met onmiddellijke ingang zou mogen opzeggen als hij ander werk heeft gevonden. Deze stelling die onder 'Feiten' staat vermeld is niet gerelateerd aan, en heeft het hof dus ook niet hoeven opvatten als betrekking hebbend op de grondslag van de vordering tot terugbetaling van loon en onkostenvergoeding. Overigens, wat er ook zij van deze stelling, [verweerder] heeft deze stelling voldoende gemotiveerd betwist in die zin dat hij bij memorie van antwoord in het incidenteel appel (onder 3.11) heeft gesteld dat hij het niet naar zijn zin had bij Bezo en ander werk heeft gevonden. Bezo's verwijzing in onderdeel 1.12 naar de conclusie van repliek onder 9 gaat evenmin op, omdat al eerder ter sprake is gekomen dat BAZN geen opdracht aan Bezo zou verstrekken en de algemene voorwaarden niet aan de orde zijn.