Conclusie
08/00594
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 26 september 2008
Conclusie inzake:
[De vader]
tegen
[De moeder]
In deze zaak heeft de vader het gezamenlijk gezag over het minderjarige kind van partijen verzocht. Tegen de afwijzing van dat verzoek komt het cassatiemiddel op.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof heeft vastgesteld(1). Daarvan is thans het volgende van belang:
1.1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: de vader) en verweerster in cassatie (hierna: de moeder) hebben een relatie gehad van augustus 2002 tot en met maart 2005. Zij hebben samengewoond van augustus 2004 tot en met maart 2005.
1.1.2. Uit deze relatie is op 22 september 2004 een dochter geboren, [de dochter]. De moeder is van rechtswege belast met het ouderlijk gezag(2).
1.1.3. De vader heeft de dochter erkend(3).
1.2. Bij inleidend verzoekschrift van 21 juli 2005 heeft de vader aan de rechtbank te Amsterdam (sector kanton) verzocht hem in plaats van de moeder met het gezag over de dochter te belasten. Subsidiair heeft hij verzocht hem en de moeder gezamenlijk met het gezag te belasten. De moeder heeft tegen dit verzoek verweer gevoerd.
1.3. De kantonrechter heeft aanvankelijk de behandeling aangehouden in afwachting van het resultaat van een mediation. De mediation is niet geslaagd. De kantonrechter heeft de Raad voor de Kinderbescherming om advies verzocht. De Raad heeft op 21 september 2006 rapport uitgebracht en geadviseerd het verzoek van de vader af te wijzen. Ter zitting van 5 december 2006 heeft de vader zijn verzoek omgedraaid, in die zin dat primair het gezamenlijk gezag wordt verzocht en subsidiair dat de vader met het eenhoofdig gezag wordt belast. De nevenverzoeken, in cassatie niet aan de orde, blijven op deze plaats onvermeld.
1.4. Bij beschikking van 21 december 2006 heeft de kantonrechter de verzoeken van de vader afgewezen. De kantonrechter wees onder meer op het advies van de Raad voor de Kinderbescherming en op hetgeen ter zitting naar voren is gekomen, waaruit blijkt dat partijen in een strijd verwikkeld zijn en over en weer onvoldoende bereid zijn om compromissen te sluiten. Zij zijn volgens de rechter niet in staat op een behoorlijke wijze met elkaar te communiceren, zodat niet aannemelijk is dat zij in staat zijn gezamenlijk beslissingen ten aanzien van de dochter te nemen, waardoor zij verder klem komt te zitten tussen beide ouders. Het belang van de vader bij het verkrijgen van (gezamenlijk) gezag weegt niet op tegen het belang van de dochter (rov. 11 Rb).
1.5. De vader heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Het hof heeft dit beroep gevoegd behandeld met het hoger beroep van de vader tegen een beschikking van de kinderrechter in de rechtbank te Amsterdam betreffende de omgangsregeling. Bij beschikking van 8 november 2007 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Na een weergave van de partijstandpunten overwoog het hof (rov. 4.7):
"In tegenstelling tot hetgeen de vader heeft gesteld, is het hof gebleken dat de communicatie tussen partijen uiterst moeizaam verloopt. Het hof stelt vast dat - in het midden gelaten aan wie van de ouders dat te wijten is - partijen elkaar enkel treffen ter terechtzitting van de vele gerechtelijke procedures, dat de overdracht van [de dochter] in het kader van de omgangsregeling noodgedwongen plaatsvindt via de peuterspeelzaal en dat het minimale contact tussen partijen schriftelijk verloopt. De moeder heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zij er op dit moment geen vertrouwen in heeft dat de vader zich jegens haar op een respectvolle wijze zal (gaan) gedragen. Zij vindt het dan ook te vroeg om met elkaar in therapie te gaan dan wel een nieuw mediationtraject te gaan volgen.
Gelet op het vorenstaande en daarbij de zeer jonge leeftijd van [de dochter] in aanmerking genomen, is er naar het oordeel van het hof voldoende aanleiding te veronderstellen dat indien thans tegen de wil van de moeder gezamenlijk gezag zou worden opgelegd, de verdere communicatie tussen partijen zal verslechteren. Naar het hof verwacht zal dit de uitvoering van de omgangsregeling tussen de vader en [de dochter] in gevaar brengen. Op dit moment dient dan ook het eenhoofdig gezag van de moeder te worden gehandhaafd."
1.6. Namens de vader is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen.
2. Inleidende beschouwingen
2.1. Art. 1:253c, eerste lid, BW bepaalt dat de tot het gezag bevoegde vader van het kind die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, aan de rechter kan verzoeken hem met het gezag over het kind te belasten. Deze wettelijke bepaling moet aldus worden uitgelegd dat in gevallen waarin de ouders niet met elkaar gehuwd zijn geweest en nimmer het gezamenlijk gezag over hun kind hebben uitgeoefend, de vader niet alleen toekenning van eenhoofdig gezag kan verzoeken, maar ook toekenning van gezamenlijk gezag over het kind(4). Hiervan is in deze zaak ook het hof uitgegaan (zie rov. 4.6).
2.2. Met de beslissing dat de vader ontvankelijk is in zijn verzoek, is nog niet de maatstaf gegeven aan de hand waarvan het verzoek inhoudelijk wordt beoordeeld. Volgens het tweede lid van art. 1:253c BW wordt, wanneer de moeder alleen het gezag over het kind uitoefent, het verzoek van de vader slechts ingewilligd indien de rechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt. In HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 115, rov. 3.4, was - in reactie op een verzoek van een vader om het gezag van de moeder te wijzigen in eenhoofdig gezag van de vader - reeds uitgemaakt dat de rechter, in het licht van hetgeen in het belang van het kind wenselijk is, de mogelijkheden die ieder der ouders aan het kind biedt of kan bieden dient af te wegen en aan de hand daarvan dient te beoordelen aan wie van de ouders het ouderlijk gezag het best kan worden opgedragen. Bij de beoordeling daarvan zal tevens rekening moeten worden gehouden met nadelen die voor het kind verbonden kunnen zijn aan het enkele feit van een verandering van het ouderlijk gezag en een daarmee verband houdende wijziging van de verzorgingssituatie. In HR 28 oktober 2005, NJ 2006, 134, is deze beslissing herhaald.
2.3. In de rechtspraak over ouderlijk gezag na echtscheiding wordt een andere maatstaf gebruikt. Het uitgangspunt van de huidige wet is dat het in het belang van het kind is, dat na echtscheiding het gezag gezamenlijk door de ouders uitgeoefend blijft worden en dat slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat één van de ouders met het gezag wordt belast (zie art. 1:251 lid 2 BW). In HR 10 september 1999, NJ 2000, 20 m.nt. SFMW, werd in een dergelijk geval - kort samengevat - beslist dat het ontbreken van goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode waarin de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, niet zonder meer meebrengt dat het ouderlijk gezag in het belang van het kind aan slechts één der ouders moet worden toegekend. In het toen berechte geval mocht de rechter het gezag aan één ouder toekennen, aangezien de communicatieproblemen tussen die ouders zo ernstig waren dat een onaanvaardbaar risico bestond dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders indien dezen het gezag gezamenlijk zouden blijven uitoefenen. Deze maatstaf wordt in de vakliteratuur sedertdien ook wel aangeduid als het `klemcriterium'(5).
2.4. Wanneer ouders uit elkaar gaan die, gehuwd of ongehuwd, het gezamenlijk gezag over hun kind(eren) hebben gehad, dient als uitgangspunt dat zij nadien het gezag gezamenlijk blijven voortzetten. In het licht van dit uitgangspunt is begrijpelijk dat de rechter terughoudend is (in de vorm van het `klemcriterium') wanneer één der ouders met uitsluiting van de co-ouder met het gezag wil worden bekleed.
2.5. In een situatie zoals in dit geding aan de orde geldt bovengenoemd uitgangspunt niet: de ouders hebben nooit gezamenlijk gezag over het kind gehad. In beginsel toetst de rechter het verzoek aan de in alinea 2.2 weergegeven maatstaf, niet aan de hand van het `klemcriterium'. Bij de toetsing of de verzochte gezagswijziging (van eenhoofdig gezag van rechtswege van de moeder in een gezamenlijk gezag van beide ouders) in het belang van het kind wenselijk is te achten, wordt in de praktijk soms betekenis toegekend aan het antwoord op de vraag of een onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen klem of verloren zullen raken tussen de ouders indien dezen het gezag gezamenlijk zullen gaan uitoefenen, en met name aan de vraag of de ouders onderling in staat zijn tot communicatie over kwesties die het kind aangaan. Dat behoeft geen verwondering te wekken: de rechter ziet zich immers geplaatst voor de vraag: is een gezamenlijk gezag van de ouders meer in het belang van de dochter dan voortzetting van het eenhoofdig gezag van de moeder?(6) In de rechtspraak heb ik gevallen aangetroffen waarin het `klemcriterium' rechtstreeks wordt toegepast(7), gevallen waarin het `klemcriterium' juist niet wordt toegepast(8) en gevallen waarin de maatstaf van art. 1:253c lid 2 BW is aangehaald en wordt ingevuld met elementen ontleend aan de jurisprudentie over het `klemcriterium', in het bijzonder de kwaliteit van de communicatie tussen de ouders(9).
2.6. Inmiddels is een wetsvoorstel tot wijziging van art. 1:253c BW bij de Eerste Kamer in behandeling(10). De voorgestelde wettekst luidt:
"1. De tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, kan de kantonrechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag te belasten.
2. Indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, wordt het verzoek slechts afgewezen indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3. Wanneer de andere ouder het gezag over het kind uitoefent, wordt het verzoek om de vader alleen met het gezag te belasten slechts ingewilligd, indien de kantonrechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt.
4. (enz.)."
2.7. Het moge duidelijk zijn dat in het voorgestelde tweede lid onder a het `klemcriterium' wordt gebruikt voor gevallen waarin de ouders nimmer gezamenlijk gezag over de betrokken minderjarige(n) hebben gehad(11). Deze inbreuk op het huidige systeem heeft de aandacht getrokken van de Eerste Kamer(12) en in de vakliteratuur(13). Volledigheidshalve zij vermeld dat de maatstaf van het `klem of verloren raken' ook wordt gebezigd in een ander wetsvoorstel, in een nieuw art. 1:251a BW(14).
2.8. Het voorgestelde tweede lid onder b sluit enigszins aan bij een opmerking van Wortmann aan het slot van haar noot onder HR 10 september 1999, NJ 2000, 20:
"Afgezien van communicatieproblemen tussen de ouders, waardoor er voor de kinderen onaanvaardbare risico's kunnen ontstaan, kunnen er nog andere redenen zijn op grond waarvan in het belang van het kind het gezag aan een der ouders wordt opgedragen. Niet alles hoeft ook teruggevoerd te worden tot communicatieproblemen. Gedacht kan bij voorbeeld worden aan alcohol of drugsverslaving van een van de ouders, een incestueuze relatie die aannemelijk is gemaakt, mishandeling. Vaak gaat het dan om extreme situaties".
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Het cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen. Onder 2.1 wordt geklaagd over een onjuiste beoordelingsmaatstaf, althans onbegrijpelijke redengeving. Onderdeel 2.2 bestrijdt met een motiveringsklacht de vaststelling dat de communicatie tussen partijen uiterst moeizaam verloopt. Onder 2.3 wordt (subsidiair) geklaagd dat, indien inderdaad sprake is van een uiterst moeizame communicatie, het hof niet in het midden had mogen laten aan wie van beide partijen dit te wijten is.
3.2. Onderdeel 2.1 stelt, onder aanhaling van HR 18 maart 2005 (LJN: AS8525), dat het verzoek van een vader die - zoals in dit geval - het kind heeft erkend en ten tijde van de geboorte heeft samengewoond met de moeder, slechts mag worden afgewezen indien de problemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat bij toewijzing een onaanvaardbaar risico ontstaat dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders indien zij het gezag gezamenlijk zouden uitoefenen en dat niet te verwachten is dat binnen afzienbare tijd hierin verbetering komt. Kortom, het middelonderdeel bepleit toepassing van het `klemcriterium'. In het verlengde daarvan wordt geklaagd dat de door het hof genoteerde omstandigheid dat de communicatie tussen de ouders "niet optimaal" verloopt geen geldige grond is voor het afwijzen van het verzoek.
3.3. De klacht faalt. Uit paragraaf 2 van deze conclusie volgt dat het `klemcriterium' is geschreven voor een andere categorie van gevallen, namelijk de gevallen waarin de ouders, gehuwd of ongehuwd, gezamenlijk gezag over het kind hebben uitgeoefend. Na het uit elkaar gaan van de ouders geldt dan als uitgangspunt dat het gezamenlijk gezag wordt voortgezet. Noch in de beschikking van 18 maart 2005, die betrekking had op van echt gescheiden ouders, noch bij mijn weten elders is door de Hoge Raad uitgemaakt dat het `klemcriterium' heeft te gelden als de maatstaf voor beoordeling van gevallen waarin de ouders nooit gezamenlijk gezag over het kind hebben gehad. Voor zover het middel bedoelt dat het hof had kunnen anticiperen op de in wetsvoorstel 29 353 voorgestelde bepaling, meen ik dat het hof naar geldend recht daartoe niet gehouden is. Het argument van de gelijke behandeling van gehuwde en ongehuwde ouders gaat niet op, omdat er geen sprake is van gelijke gevallen: in deze zaak hebben de vader en de moeder nooit gezamenlijk gezag over het kind gehad, dus valt er geen gezamenlijk gezag te continueren. Ouders die niet met elkaar gehuwd zijn geweest en wel gezamenlijk gezag hebben gehad over het kind, worden gelijk behandeld met van echt gescheiden ouders die gezamenlijk gezag hebben gehad(15).
3.4. Bij toepassing van de toepasselijke maatstaf - te weten: of de rechter de verzochte wijziging van het eenhoofdig gezag van de moeder in een gezamenlijk gezag van beide ouders in het belang van het kind wenselijk oordeelt - kan de rechter alle omstandigheden van het geval in zijn beoordeling betrekken. De rechter mag dus ook gewicht toekennen aan het antwoord op de vraag of de communicatieproblemen tussen die ouders zo ernstig zijn dat een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren zal raken tussen de ouders indien dezen het gezag gezamenlijk gaan uitoefenen. Bij deze juridische benadering gaat het niet langer om een criterium, maar slechts om één van de gezichtspunten die uiteindelijk de rechter brengen tot het oordeel wat het meest in het belang van het kind is.
3.5. Het middelonderdeel (onder 2.1.3) onderscheidt in rov. 4.7 zes elementen en klaagt dat deze elementen niet voor zich noch in combinatie de slotsom kunnen dragen dat een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren zal raken tussen de ouders.
3.6. Bij deze klacht heeft de vader geen belang indien het `klemcriterium' niet van toepassing is, zoals hiervoor betoogd. Het is slechts ten overvloede dat ik hieronder in ga op de zes in het middel aan de orde gestelde elementen.
3.7. Met betrekking tot element i (moeizame communicatie): volgens de vader verloopt de communicatie tussen de ouders slechts via het "overdrachtsschriftje", per email en per sms(16). Hierover valt het volgende op te merken. De wet eist inderdaad niet dat de ouders rechtstreeks mondeling met elkaar communiceren: in theorie is het mogelijk dat ouders alleen schriftelijk overleg met elkaar voeren over de verzorging en opvoeding. Dit neemt niet weg dat het hof een zo beperkte wijze van communiceren tussen de ouders als argument heeft mogen gebruiken voor zijn beslissing. Daarbij komt dat het hof, sprekend over de "uiterst moeizame" communicatie, kennelijk niet alleen de vorm maar ook de inhoud van de communicatie op het oog heeft. De moeder heeft aangevoerd dat bij contacten tussen de ouders telkens strijd ontstaat, dat zij door de vader onder druk wordt gezet en dat zij daarom niet in staat is uitvoering te geven aan een behoorlijke (gezamenlijke) gezagsuitoefening(17).
3.8. M.b.t. element ii (het ontbreken van vertrouwen van de moeder dat de vader zich op een respectvolle wijze jegens haar zal gedragen): volgens het middelonderdeel is dit element niet van belang voor het antwoord op de vraag of partijen tot goede afspraken over het kind kunnen komen; als het erop aankomt, zijn partijen wel degelijk in staat gebleken tot het maken van afspraken, zoals die over de omgangsregeling via het kinderdagverblijf. De klacht miskent m.i. dat de waardering van de feiten in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is de motivering niet. Het hof heeft blijkbaar gezocht naar de oorzaak van de moeizaam verlopende communicatie en zich de vraag gesteld of hierin binnen afzienbare tijd verbetering kan worden gebracht. In dat verband heeft het hof het ontbreken van vertrouwen van de moeder mede relevant mogen achten.
3.9. Verderop in de beschikking, waar het hof het verzoek van de vader bespreekt om de moeder aan te sporen tot medewerking aan een nieuw mediationtraject (rov. 4.13), heeft het hof nogmaals uiteengezet dat de dochter op dit moment gebaat is bij rust en dat het volgen van een nieuw mediation- of onderzoekstraject op dit moment bij de ouders teveel spanningen oproept. Hieruit volgt dat, anders dan het middelonderdeel veronderstelt ten aanzien van element iii (de moeder vindt het te vroeg om in therapie te gaan), het hof in zijn beslissing niet heeft meegenomen dat de moeder eenzijdig zou mogen bepalen dat het te vroeg is om opnieuw te pogen de verhouding tussen de ouders vlot te trekken.
3.10. M.b.t. element iv (de zeer jonge leeftijd van de dochter) klaagt het middel dat niet valt in te zien waarom dit een argument voor afwijzing zou kunnen zijn. Deze klacht faalt omdat in de context duidelijk is dat het hof heeft bedoeld dat een zeer jong kind minder goed dan een ouder kind in staat is eventuele conflicten of daaruit voortvloeiende spanningen tussen de ouders, waarvan het kind kennis neemt, een plaats te geven en te verwerken.
3.11. M.b.t. element v (gevaar van verslechtering van de communicatie indien tegen de wil van de moeder gezamenlijk gezag zou worden opgelegd) klaagt het middel dat zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet valt in te zien hoe dit argument het oordeel kan dragen dat gevaar bestaat dat de dochter klem of verloren zal raken tussen de ouders. Het feit dat er (zij het schriftelijk) gecommuniceerd wordt en dat, als het erop aan komt, goede afspraken gemaakt blijken te kunnen worden, wijst volgens het middel op het tegendeel.
3.12. Bij deze klacht mist de vader belang omdat, zoals gezegd, het `klemcriterium' in deze zaak niet van toepassing is. Ook ten aanzien van element vi (de overweging dat het tegen de wil van de moeder opleggen van gezamenlijk gezag de omgangsregeling in gevaar zal brengen) geldt dat het hof dit in zijn beoordeling heeft mogen betrekken. Het is slechts een gezichtspunt bij de beoordeling of de verzochte gezagswijziging in het belang van de dochter is. De slotsom van het voorgaande is dat onderdeel 2.1 niet tot cassatie leidt.
3.13. Onderdeel 2.2 bestrijdt met een motiveringsklacht de vaststelling dat de communicatie tussen partijen uiterst moeizaam verloopt.
3.14. Deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 4.7 een beschrijving gegeven van de wijze waarop de communicatie tussen de ouders momenteel verloopt. Het hof heeft uitdrukkelijk afstand genomen van de opvatting van de vader dat de huidige communicatie tussen de ouders voldoende is voor het overleg over de verzorging en opvoeding en om gezamenlijk tot beslissingen over het kind te komen. Dat oordeel berust op een vaststelling en waardering van de feiten, waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is het niet. In de eerste plaats heeft het hof kennelijk niet alleen het oog op de schriftelijke vorm waarin de communicatie tussen de ouders plaatsvindt, maar ook op de frequentie en de inhoud van het contact. In de tweede plaats levert de omstandigheid dat tussen partijen afspraken gemaakt konden worden, met name over de omgangsregeling, weliswaar een aanwijzing dat enigerlei communicatie tussen de ouders mogelijk is, maar staat deze constatering niet in de weg aan het oordeel van het hof dat de communicatie tussen de ouders uiterst moeizaam verloopt.
3.15. Onderdeel 2.3 klaagt dat, indien werkelijk sprake is van een uiterst moeizame communicatie tussen partijen, het hof niet in het midden had mogen laten aan wie van beide partijen dit te wijten is. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat, voor het antwoord op de vraag of toewijzing van het verzoek het gevaar tot gevolg heeft dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders, alle feiten en omstandigheden van belang zijn. Daartoe behoort ook de vraag aan wie het ligt, dat de communicatie uiterst moeizaam verloopt; bijvoorbeeld of de moeder obstructie pleegt door niet te willen communiceren en vervolgens in rechte te betogen dat de communicatie zo moeizaam verloopt dat een gezamenlijk gezag niet mogelijk is. Ware dit anders, dan zou de moeder met haar gedrag en stellingname in feite kunnen bewerkstelligen dat de vader zijn rechten als ouder onder art. 8 EVRM niet kan effectueren. Zo het hof deze regel niet heeft miskend, geeft de bestreden beslissing volgens de klacht geen inzicht in 's hofs gedachtengang.
3.16. Voor zover deze klacht ervan uitgaat dat beslissend is of aan het `klemcriterium' is voldaan, faalt zij om dezelfde reden als onderdeel 2.1.
3.17. Wanneer een van de ouders niet behoorlijk met de andere ouder wil communiceren, kan het ontbreken van een behoorlijke communicatie tussen de ouders bezwaarlijk als argument worden gebruikt om de andere ouder af te houden wanneer deze om een gezagswijziging verzoekt. Ware dit anders, dan zou de eerstgenoemde ouder inderdaad eenvoudig kunnen bewerkstelligen dat de andere ouder zijn door art. 8 EVRM beschermde rechten niet kan effectueren. Tot zover ben ik het met de steller van het middel eens. De vraag is evenwel, of het in deze zaak zo simpel ligt dat de moeder niet behoorlijk met de vader wil communiceren.
3.18. Waar het hof in rov. 4.7 vaststelt dat in het midden kan worden gelaten aan wie van partijen te wijten is dat partijen elkaar enkel nog treffen ter terechtzitting, dat de overdracht van de dochter in het kader van de omgangsregeling noodgedwongen plaatsvindt via de peuterspeelzaal en dat het minimale contact tussen partijen schriftelijk verloopt, heeft het hof niet aanvaard dat de moeder toewijzing van het verzoek eenvoudigweg zou kunnen blokkeren door haar medewerking te onthouden aan een betere communicatie tussen partijen. Uit hetgeen het hof verder heeft overwogen, volgt dat het hof als verklaring voor het uitblijven van een beter contact tussen de ouders ziet dat de moeder er op dit moment geen vertrouwen in heeft dat de vader zich jegens haar op een respectvolle wijze zal gaan gedragen, dat enige tijd nodig is om de verhoudingen te normaliseren en dat een geforceerde toewijzing op dit moment niet in het belang van de dochter is, ook al omdat dit de totstandgekomen omgangsregeling in gevaar kan brengen. Het hof heeft hiermee voldoende inzicht gegeven in de redenen waarom het verzoek van de vader is afgewezen. De slotsom is dat ook deze klacht faalt.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Rov. 2.1 - 2.8 van de bestreden beschikking.
2 Zie art. 1:253b lid 1 BW.
3 Na de erkenning van de dochter heeft een aantekening als bedoeld in art. 1:252 BW blijkbaar niet plaatsgevonden.
4 HR 27 mei 2005, NJ 2005, 485 m.nt. JdB; HR 28 april 2006, NJ 2006, 284. Vgl. HR 28 maart 2008, NJ 2008, 189 voor het Nederlands-Antilliaanse recht.
5 In gelijke zin: HR 19 april 2002, NJ 2002, 458; HR 18 maart 2005, LJN: AS8525. Zie ook: HR 28 maart 2003, NJ 2003, 359 m.nt. SFMW m.b.t. ongehuwde ouders die gezamenlijk gezag over hun kind(eren) hebben uitgeoefend, en voorts: HR 11 april 2008, NJ 2008, 322 m.nt. SFMW, waar de rechter na echtscheiding één ouder had belast met het gezag en na verloop van tijd de andere ouder op de voet van art. 1:253o BW verzocht om de ouders alsnog met gezamenlijk gezag te belasten.
6 Vgl. Rb. Almelo (sector kanton) 12 juli 2004, LJN: AQ6857.
7 Bijv. Hof Leeuwarden 11 augustus 2006, LJN: AY6416.
8 Bijv. Rb. Maastricht (sector kanton) 20 februari 2006, LJN: AZ0476; Hof 's-Gravenhage 4 oktober 2006, LJN: AZ2439; Hof Arnhem 22 maart 2005, LJN: AT2560.
9 Bijv. Hof 's-Gravenhage 13 december 2006, LJN: AZ6514; Hof 's-Gravenhage 21 mei 2008, LJN: BD9018.
10 Kamerstukken I, 29 353, A.
11 Dat was ook de bedoeling van de Kamerleden die het desbetreffende amendement indienden (Kamerstukken II 2007/08, 29 353, nr. 22): de wijziging strekt ertoe "te bevorderen, dat ook in geval de ouders niet gehuwd zijn of in een geregistreerd partnerschap zijn verbonden, gezamenlijk gezag de normale situatie is".
12 VV, Kamerstukken I 2007/08, 29 353, B, blz. 2 - 3; MvA I, Kamerstukken I 2007/08, 29 353, C, blz. 3 - 4.
13 M.R. de Boorder en A. Heida, Enkele ontwikkelingen in het gezagsrecht, EB 2007, blz. 181 - 186, i.h.b. blz. 183; M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, Eenzijdig verzoek gezamenlijk gezag binnenkort wel goed wettelijk geregeld?, EB 2008, blz. 83 - 86; S.F.M. Wortmann, noot in NJ 2008, 322.
14 Kamerstukken I 2006/07, 30 145, A, voorgesteld art. 1:251a lid 1 BW: "De rechter kan (...) bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien (a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of (b) wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is."
15 HR 28 maart 2003, NJ 2003, 359, reeds aangehaald.
16 Aldus de samenvatting van vaders standpunt in rov. 4.4.
17 Aldus de samenvatting van moeders standpunt in rov. 4.5.