Conclusie
Zaaknummer: 08/00888
Mr. J. Wuisman
Parket, 22 september 2008
CONCLUSIE inzake:
[Verzoeker]
verzoeker in cassatie,
advocaat: mr. M.A. Koot
Deze zaak betreft een afwijzing van een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen uit de Faillissementswet.
1. Procesverloop
1.1 Verzoeker tot cassatie (hierna: [betrokkene]) heeft op 21 augustus 2007 aan de rechtbank Maastricht verzocht hem toe te laten tot de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. De rechtbank heeft dit verzoek bij vonnis van 12 december 2007 afgewezen na daartoe het volgende te hebben overwogen: "De rechtbank concludeert dat een groot deel van de door verzoeker gemaakte schulden((1)) niet te goeder trouw is ontstaan en dat derhalve het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling dient te worden afgewezen."
1.2 [Betrokkene] is met een beroepschrift d.d. 14 december 2007 van de afwijzing van het verzoek in appel gegaan bij het hof 's-Hertogenbosch. Als grief voert hij aan, dat de rechtbank ten onrechte ervan uitgaat dat artikel 288 lid 2 onder Pro b Fw(oud) bij ontbreken van goede trouw verplicht tot het afwijzen van een verzoek tot schuldsanering.((2))
1.3 Het hof heeft de zaak op een zitting van 7 februari 2008 behandeld. [Betrokkene] was niet zelf op de zitting aanwezig maar werd daar vertegenwoordigd door zijn advocaat, Mr. Palmen. In het opgemaakte proces-verbaal staat opgetekend: "Mr. Palmen heeft verklaard dat zijn beroepsgeheim er aan in de weg staat in te gaan op de reden van het niet-verschijnen van zijn cliënt. Het hof heeft bij monde van zijn voorzitter aan de orde gesteld dat met ingang van 1 januari 2008 een nieuwe wet terzake de schuldsanering voor natuurlijke personen in werking is getreden, die directe werking heeft. Daarbij heeft de voorzitter in het bijzonder gewezen op de betekenis van artikel 288 lid 1 sub b van Pro die wet. Daarop heeft mr. Palmen opgemerkt "dat is dan zo" en heeft hij het hof verzocht arrest te wijzen nadat hij zich er korte tijd op had beraden het hoger beroep in te trekken. "
1.4 Bij arrest van 19 februari 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. In de rechtsoverwegingen 4.5 en 4.6 overweegt het hof daartoe:
" 4.5. In het midden kan blijven of [betrokkene] aan de voorwaarden die aan de indiening van het verzoekschrift worden gesteld, heeft voldaan, nu zijn verzoek om de hiema vermelde reden niet kan worden toegewezen.
4.6. Artikel 288 lid 1 sub b Fw Pro (nieuw) bepaalt dat het verzoek slechts toegewezen wordt indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. De hiervoor bedoelde wietplantage is op 9 juli 2003 ontdekt in de woning van [betrokkene]. Dat betekent dat [betrokkene] ten aanzien van het ontstaan van een deel van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag van indiening van het verzoekschrift, niet te goeder trouw is geweest. Dit betekent dat het verzoek niet kan worden toegewezen, tenzij - conform het bepaalde bij artikel 288 lid 3 Faillissementswet Pro (nieuw) - voldoende aannemelijk is dat [betrokkene] de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, onder controle heeft gekregen. In zijn beroepschrift heeft [betrokkene] onvoldoende gesteld om zulks te kunnen aannemen en overigens heeft het hof niet kunnen onderzoeken of deze omstandigheid zich wellicht voordoet, omdat [betrokkene] niet ter terechtzitting is verschenen en zijn advocaat heeft verklaard dat zijn beroepsgeheim er aan in de weg staat in te gaan op de reden van het niet-verschijnen van zijn cliënt. Hetgeen de advocaat van [betrokkene] ter zitting overigens naar voren heeft gebracht, is onvoldoende om het vervuld zijn van de uitzonderingsbepaling van laatstgenoemde wetsbepaling te kunnen aannemen."
1.5 [Betrokkene] heeft tijdig((3)) cassatieberoep tegen het arrest van het hof ingesteld.
2. Het cassatieberoep
2.1 Er is een middel van cassatie voorgedragen dat twee klachten bevat.
klacht 1
2.2 Klacht 1 richt zich tegen rov. 4.5. Gesteld wordt dat hetgeen het hof in die rechtsoverweging beslist, in strijd is met artikel 6 EVRM Pro. Hierbij wordt kennelijk verondersteld dat het hof heeft geoordeeld dat het door [betrokkene] ingediende appelschrift niet voldoet aan de voorschriften van de per 1 januari 2008 van kracht geworden nieuwe regeling voor de schuldsanering natuurlijke personen. Deze veronderstelling rust op een verkeerde lezing van rov. 4.5. Het hof laat in het midden of [betrokkene] aan de voorwaarden die in genoemde nieuwe regeling aan de indiening van het verzoekschrift worden gesteld, heeft voldaan. De klacht kan bijgevolg wegens gemis aan feitelijke grondslag geen doel treffen.
klacht 2
2.3 Klacht 2 verwijt het hof dat hetgeen het in rov. 4.6 overweegt, in strijd is met artikel 6 EVRM Pro en/of artikel 21 Rv Pro. Het hof had niet de afwijzing van het verzoek door de rechtbank mogen bekrachtigen op de grond dat hij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij de omstandigheden, die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van de schulden, onder controle heeft gekregen (artikel 288 lid 3 Fw Pro(nieuw)). Door pas bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 7 februari 2008 te kennen te geven dat het verzoek op basis van dit artikel zou worden beoordeeld, plaatste het hof [betrokkene], althans zijn advocaat, voor een verrassing. Het is een fundamenteel beginsel van procesrecht dat een partij over de wezenlijke elementen, die aan een rechterlijke beslissing ten grondslag liggen, voldoende moet zijn gehoord en zij niet mag worden verrast met een beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefde te houden. Door [betrokkene] geen gelegenheid te bieden tot het indienen van bijvoorbeeld een aanvullend schriftelijk verzoek heeft het hof fundamentele beginselen van procesorde geschonden.((4))
2.4 Beslissingen van de rechter die voor een partij een ontoelaatbare verrassing vormen, zijn als strijdig met de goede procesorde te beschouwen en komen voor vernietiging in aanmerking. Een beslissing vormt voor een partij een ontoelaatbare verrassing, indien deze partij, gezien het verloop van het processuele debat of de procedure of anderszins, in redelijkheid met de beslissing geen rekening behoefde te houden en aan die beslissing wezenlijke elementen ten grondslag liggen, waarover een partij onvoldoende is gehoord((5)).
2.5 Van een ontoelaatbare verrassing is, naar het voorkomt, in het onderhavige geval geen sprake, gelet op de volgende omstandigheden:
- de nieuwe regeling van de schuldsanering voor natuurlijke personen is vastgesteld bij wet van 24 mei 2007, Stb. 2007, nr. 192;
- de datum van inwerkingtreden van de nieuwe regeling is vastgesteld bij KB d.d. 18 juni 2007, Stb. 2007, nr. 222;
- aan en ander is ook bekendheid gegeven in onder meer de rubriek Wetgeving van het Nederlands Juristenblad 2007 (blz. 1555 en 1795);
- [betrokkene] werd bijgestaan door een rechtsgeleerde raadsman bij het instellen van het hoger beroep;
- uit artikel IV van de wet van 24 mei 2007, welk artikel het overgangsrecht bevat, en de geschiedenis ervan valt af te leiden dat de wetgever heeft beoogd aan de bepalingen inzake de toewijsbaarheid van een verzoek tot toelating tot de schuldsanering (artikel 288 Fw Pro) directe werking toe te kennen((6));
- de rechtbank heeft afwezigheid van goede trouw bij [betrokkene] ten aanzien van het ontstaan van een deel van de schulden aangenomen, zodat, nu deze beslissing zelf in appel niet werd bestreden, de uitzondering in lid 3 van artikel 288 Fw Pro van groot belang was om toch toewijzing van het verzoek tot toelating tot de schuldsanering te kunnen verkrijgen;
- het beroepschrift is op 14 december 2007 ingediend en de mondelinge behandeling vond eerst op 12 februari 2008 plaats;
- het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling gewezen op de betekenis van artikel 288 lid 1 sub b Fw Pro;
- de raadsman heeft hierin geen aanleiding gevonden om het hof om uitstel voor aanvulling van zijn beroepschrift te verzoeken; na zich kort beraden te hebben omtrent het al dan niet intrekken van het hoger beroep heeft hij het hof verzocht om arrest te wijzen.
Zo de toepassing door het hof van artikel 288 lid 3 Fw Pro(nieuw) in zijn arrest al een verrassing heeft kunnen zijn, dan lijkt er onder voormelde, in samenhang te beschouwen, omstandigheden toch geen ruimte voor het aanmerken van die verrassing als een ontoelaatbare. Het hof valt niet het verwijt te maken dat het in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld door aan [betrokkene] niet de gelegenheid te hebben geboden voor het indienen van een aanvullend verzoekschrift, waarin hij zich zou hebben kunnen uitlaten over de vraag of hij controle heeft gekregen over de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden.
2.6 Het voorgaande brengt mee dat ook klacht 2 geen doel treft.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. De schulden betreffen vooral leveranties van elektriciteit, die gebruikt werd voor een wietplantage in het woonhuis van [betrokkene], en een schuld aan het Centraal Justitieel Incasso Bureau.
2. Beroepschrift onder 3.
3. De cassatietermijn bedraagt 8 dagen (art. 292 lid 6 Fw Pro.); het verzoekschrift waarbij het cassatieberoep is ingesteld, is per fax op 27 februari 2008 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen.
4. In cassatie wordt op zichzelf - terecht - niet bestreden dat het hof artikel 288 Fw Pro(nieuw) van toepassing heeft geoordeeld.
5. Zie in dit verband: HR 21 december 2001, NJ 2004, 34, m.nt. DA, rov. 3.4, slot en HR 17 oktober 2003, NJ 2004, 39, rov. 3.3. De verrassingsbeslissing kwam ook ter sprake in: HR 12 november 2004, JBPr 2005, 30, m.nt. E.L. Schaafsma-Beversluis; HR 15 september 2006, JBPr 2007, 27, m.nt. S.W.E. Rutten.
6. Aanvankelijk zou de nieuwe regeling alleen gaan gelden voor verzoeken die na de inwerkingtreding van de regeling worden ingediend (TK 2004-2005, 29 942, nr. 2 (wetsontwerp; artikel IV) en nr. 3 (MvT), blz. 39). Om de situatie van twee naast elkaar lopende regimes in tijd zoveel mogelijk te beperken is uiteindelijk toch gekozen voor onmiddellijke werking met enkele uitzonderingen (TK 2005-2006, 29 942, nr. 8 (Nota van wijziging), artikel IV met een toelichting onder C op blz. 7.