Conclusie
Rolnummer: C07/111HR
Mr. Wuisman
Rolzitting: 19 september 2008
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg,
tegen
1. [Verweerder 1],
verweerder in cassatie,
advocaat: mr. R.F. Thunnissen,
2. Hotel De Lantaerne Leidsekade B.V.,
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) In maart 2002 heeft verweerder in cassatie sub 1 (hierna: [verweerder 1]) een hotelbedrijf van de broer van eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) gekocht. In verband met dit hotelbedrijf had de broer van [eiser] van laatstgenoemde twee verdiepingen, te weten het souterrain en de bel-etage, van het pand aan de [a-straat 1] gehuurd. [Verweerder 1] heeft op basis van een mondelinge afspraak de plaats van de broer van [eiser] als huurder overgenomen. [Verweerder 1] gebruikte de twee verdiepingen als dependance van het hotelbedrijf dat hij voor het overige uitoefende in het aan hem toebehorende pand aan de [a-straat 2].
(ii) Op de huurovereenkomst, waaraan [verweerder 1] het recht ontleende om van het souterrain en de bel-etage gebruik te maken, zijn Algemene Bepalingen van toepassing((2)). Artikel 8.1 van die algemene bepalingen luidt: "Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan, dan wel de huurrechten geheel of gedeeltelijk aan derden over te dragen of in te brengen in een personenvennootschap of rechtspersoon." In artikel 7 van Pro die bepalingen is bepaald dat de huurder een direct opeisbare boete van € 250,- verbeurt voor iedere dag dat hij in verzuim is met de nakoming van de huurovereenkomst.
(iii) [Eiser] is begin maart 2006 in opdracht van [verweerder 1] benaderd door makelaar [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) met het verzoek medewerking te verlenen aan het stellen van [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), directeur van verweerster in cassatie sub 2 (hierna: De Lantaerne B.V.), als huurder van de twee verdiepingen in de plaats van [verweerder 1]. In verband daarmee heeft op 3 maart 2006 een bespreking plaatsgevonden, waarbij [eiser], [betrokkene 2], een nicht van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] aanwezig waren. Kort na het bezoek (7 maart 2006) heeft [betrokkene 1] per fax aan [eiser] in concept een 'akte van indeplaatsstelling' toegezonden. Dit concept vermeldt als datum voor ondertekening 1 april 2006. Op 16 maart 2006 zendt [betrokkene 1] wederom een concept van een 'akte van indeplaatsstelling' aan [eiser] toe. In de begeleidende brief wordt [eiser] verzocht om op 20 maart 2006 in het hotel De Lantaerne aanwezig te zijn voor het onderteken van de akte. ((3))
(iv) Bij faxbericht van 20 maart 2006 heeft [eiser] aan [verweerder 1] bericht de akte niet te zullen ondertekenen en hem erop gewezen dat hij wanprestatie zou plegen indien hij die dag tot overdracht van het hotelbedrijf zou overgaan.
(v) [Verweerder 1] heeft zijn hotelbedrijf op 20 maart 2006 op de voet van een schriftelijke huurkoopovereenkomst aan De Lantaerne B.V. verkocht. De verkoop omvatte ook de van [eiser] gehuurde bedrijfsruimte.
(vi) De Lantaerne B.V. is het gehele hotel vanaf 20 maart 2006 gaan exploiteren.
1.2 Bij exploot van 27 april 2006 heeft [eiser] [verweerder 1] in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, en gevorderd [verweerder 1] te veroordelen tot ontruiming van de door hem gehuurde bedrijfsruimte aan de [a-straat 1] te Amsterdam en tot voldoening van een bedrag van € 10.000 aan verbeurde contractuele boetes sedert 20 maart 2006. Aan de vordering wordt ten grondslag gelegd wanprestatie van [verweerder 1] door het gebruik van het gehuurde af te staan aan De Lantaerne B.V. zonder instemming van [eiser] of rechterlijke machtiging krachtens artikel 7:307 BW Pro. [Verweerder 1] heeft de vordering van [eiser] bestreden en in reconventie gevorderd, primair, [verweerder 1] te machtigen om De Lantaerne B.V. in zijn plaats te stellen als huurster, en subsidiair, [eiser] te veroordelen te gedogen dat De Lantaerne B.V. haar horecabedrijf exploiteert in de bedrijfsruimtes aan de [a-straat 1].
1.3 Bij vonnis van 22 mei 2006 heeft de rechtbank Amsterdam, sector kanton, de door [eiser] gevorderde ontruiming toegewezen en de vorderingen in reconventie van [verweerder 1] afgewezen.
1.4 [Verweerder 1] is bij exploot van 9 juni 2006 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, bij het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep gekomen. In het exploot voert hij niet alleen elf grieven aan, maar vordert hij behalve vernietiging van het bestreden vonnis ook afwijzing alsnog van de vorderingen van [eiser] en toewijzing van zijn subsidiaire vordering in reconventie. [eiser] bestrijdt de grieven en concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
Bij incidentele memorie van 6 juli 2006 verzoekt De Lantaerne B.V. om toestemming voor tussenkomst, althans voor voeging aan de zijde van [verweerder 1]. Bij tussenarrest d.d. 14 september 2006 verleent het hof toestemming voor tussenkomst. De Lantaerne B.V. dient vervolgens van grieven en concludeert harerzijds ook tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank, sector kanton, tot afwijzing van de vorderingen van [eiser], tot toewijzing van de vorderingen van [verweerder 1], en tenslotte tot veroordeling van [eiser] om te gedogen dat De Lantaerne B.V. in het souterrain en de bel-etage van het pand [a-straat 1] het horecabedrijf uitoefent tot in de bodemprocedure zal zijn beslist. [Eiser] bestrijdt ook de vorderingen van De Lantaerne B.V. en hetgeen zij daaraan ten grondslag heeft gelegd.
1.5 Na een op 17 januari 2007 gehouden pleitzitting spreekt het hof op 15 februari 2007 eindarrest uit. Enerzijds is het hof van oordeel dat de rechtbank, sector kanton, vanwege een aantal onduidelijkheden - wat is er op 3 maart 2006 besproken en afgesproken? vormt het al feitelijk overdragen van de exploitatie van het hotelbedrijf in ook het pand [a-straat 1] wel een zodanig ernstige wanprestatie dat deze de ontbinding van de huurovereenkomst kan rechtvaardigen? - niet tot toewijzing van een ingrijpende voorziening als de door [eiser] gevorderde ontruiming van het gehuurde had mogen komen (rov. 4.4). Anderzijds acht het hof, na opgemerkt te hebben dat [verweerder 1] een bodemprocedure is gestart voor het verkrijgen van een rechterlijke machtiging als bedoeld in artikel 7:307 BW Pro, ook nog zoveel onzekerheden aanwezig omtrent het vervuld zijn van de voorwaarden die in artikel 7:307 BW Pro aan een indeplaatsstelling worden gesteld, dat de vorderingen van [verweerder 1] en De Lantaerne B.V., die ertoe strekken dat [eiser] het gebruik van het gehuurde door De Lantaerne B.V. gedoogt, ook niet voor toewijzing in aanmerking komen (rov. 4.5). Een en ander doet het hof beslissen het bestreden vonnis te vernietigen, voor zover daarbij de vordering van [eiser] tot ontruiming van het gehuurde is toegewezen, en - in zoverre opnieuw rechtdoende - de vordering van [eiser] alsnog af te wijzen, voor het overige het vonnis te bekrachtigen, en het door De Lantaerne B.V. en door [verweerder 1] in hoger beroep anders dan in eerste aanleg gevorderde, af te wijzen.
1.6 [Eiser] is tijdig((4)) van het eindarrest van het hof in cassatie gekomen onder aanvoering van een middel van cassatie. [Verweerder 1] heeft voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. De Lantaerne B.V. is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. [Eiser] en [verweerder 1] hebben hun standpunten in cassatie schriftelijk door hun advocaten doen toelichten. Laatstgenoemde heeft nog gedupliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 De in het cassatiemiddel opgenomen klacht komt, zo schijnt het toe, hierop neer dat het hof zijn arrest onvoldoende heeft gemotiveerd door niet in te gaan op het in artikel 8.1 van de Algemene Bepalingen opgenomen vereiste van een geschrift voor de toestemming van de verhuurder ([eiser]) die de huurder ([verweerder 1]) nodig heeft, wil hij gerechtigd zijn om het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden (De Lantaerne B.V.) in huur, onderhuur of gebruik af te staan. Vanwege het in casu ontbreken van een geschrift kan niet anders worden geconcludeerd dan tot afwezigheid van toestemming van [eiser], zodat er - anders dan het hof in rov. 4.3 van oordeel is - geen ruimte is voor een nader feitelijk onderzoek of er tijdens de bespreking op 3 maart 2006 wel of niet een akkoord is bereikt over het in de plaats stellen van De Lantaerne B.V. als huurster. Bij inachtneming van het schriftelijkheidsvereiste had het hof, aldus nog steeds de klacht, de beslissing van de rechtbank, te weten de veroordeling van [verweerder 1] tot ontruiming van het gehuurde wegens wanprestatie aan de kant van [verweerder 1], dienen te bekrachtigen.
3.2 Voorop zij gesteld dat artikel 254 Rv Pro de kort geding-rechter de bevoegdheid geeft in een spoedeisende zaak waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening wordt vereist, een voorziening te geven. De kort geding-rechter neemt derhalve bij het overwegen of hij al dan niet een voorziening als verzocht zal geven, de belangen van partijen in aanmerking. Hij dient deze belangen tegen elkaar af te wegen((5)). Die belangen worden mede bepaald door de verwachting omtrent wat er in een bodemprocedure omtrent het tussen partijen gerezen geschil zal worden beslist. Daarvan hangt bijvoorbeeld mede af of een ingrijpende maatregel wel gerechtvaardigd is te achten((6)). In casu gaat het om het geschil of de huurovereenkomst met [verweerder 1] voor ontbinding in aanmerking komt wegens wanprestatie van laatstgenoemde.
3.3 De klacht faalt, omdat het hiervoor genoemde vereiste van een geschrift niet in de weg staat aan 's hofs beoordeling van de ontruimingsvordering van [eiser] in rov. 4.4.
Ook al is er geen sprake geweest van een op schrift vastgelegde instemming van [eiser] met het overnemen door [betrokkene 2] of De Lantaerne B.V. van de plaats van [verweerder 1] als huurder van het souterrain en de bel-etage, dan blijft het niettemin mogelijk dat [eiser] van zijn instemming wel al mondeling en/of door gedragingen heeft doen blijken. Volgens het hof zou dat feit, in samenhang met de overige omstandigheden van het geval, bij de beantwoording van de vraag of het feit dat [verweerder 1] - vooruitlopend op het aanvragen van een machtiging tot indeplaatsstelling - reeds de exploitatie van het hotel in het gehuurde feitelijk heeft overgedragen, wel een zo ernstige tekortkoming tegenover [eiser] vormt dat deze tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst (en in aansluiting daarop de ontruiming van het gehuurde) rechtvaardigt, wellicht een zodanig gewicht in de schaal kunnen leggen dat de conclusie uiteindelijk toch dient te luiden dat de tekortkoming onvoldoende ernstig is om een ontbinding van de huurovereenkomst te kunnen rechtvaardigen. Met andere woorden, wegens het ontbreken van een toestemming in een vorm als krachtens de Algemene Bepalingen vereist, is er wellicht op zichzelf wel sprake van een tekortkoming aan de zijde van [verweerder 1], maar, mede omdat er wel een mondelinge instemming was, mogelijk een tekortkoming van zo weinig ernstige aard dat ontbinding van de huurovereenkomst om die reden en in aansluiting daarop een gedwongen ontruiming van het gehuurde voor niet gerechtvaardigd moeten worden gehouden. Hiermee geeft het hof niet een onjuist of onbegrijpelijk oordeel.
Het zojuist gestelde brengt mee dat de stelling in de klacht dat het hof bij inachtneming van het schriftelijkheidsvereiste de beslissing van de rechtbank had dienen te bekrachtigen (en daarmee de veroordeling van [verweerder 1] tot ontruiming van het gehuurde wegens bij [verweerder 1] aanwezige wanprestatie in stand had moeten laten), niet opgaat. Het vereiste van een geschrift, waarop in de klacht wordt gedoeld, speelt te dezen niet de rol die er in de klacht aan wordt toegekend. Het hof heeft dan ook zijn beslissing omtrent de ontruimingsvordering van [eiser] niet onvoldoende gemotiveerd door niet nadrukkelijk op dit vereiste in te gaan.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Vgl. rov. 3 van het arrest van het hof van 15 februari 2007 in verbinding met rov. 1 sub a t/m sub f van het vonnis van de rechtbank van 22 mei 2006.
2. De huurovereenkomst met de Algemene Voorwaarden waarom het hier gaat, zijn in eerste aanleg door [eiser] overgelegd als productie 3 bij de Akte overlegging producties.
3. De beide concepten zijn in eerste aanleg in het geding gebracht als productie 4 respectievelijk 6 bij de Akte overlegging producties van de zijde van [eiser].
5. Zie bijvoorbeeld HR 29 november 2002, NJ 2003, 78, m.nt. PAS, rov. 3.4: "De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak."
6. Zie voor een geval van ontruiming van het gehuurde bij wege van voorziening door de kort geding rechter HR 4 december 1982, NJ 1982, 113, m.nt. PAS, rov. 2: "De rechter in kort geding zal in een geval als het onderhavige, de belangen van pp. tegen elkaar afwegend, mede betekenis mogen toekennen aan zijn verwachting dat de Ktr. de overeenkomst op een der in art. 1623k lid 2 omschreven gronden zal beëindigen."