Conclusie
Rekestnr. R06/156HR
Mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting, 18 april 2008
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
1. F. van Lanschot Bankiers (Curaçao) N.V.
2. [Verweerder 2]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verzoeker tot cassatie, [eiser], is eigenaar van de aandelen in de vennootschap Anthycco International LTD, hierna: Anthycco, welke vennootschap aanvankelijk eigenaresse was van een perceel grond gelegen te [A] op Bonaire, kadastraal bekend als afdeling [1] sectie [A] nummer [0001] ter grootte van 423.925 m2, hierna: het perceel.
1.2 Verweerster in cassatie onder 1, de Bank, heeft op 5 juni 1995 aan [eiser] blijkens een in deze procedure overgelegde "loan agreement", hierna ook: leenovereenkomst, een "krediet faciliteit", verder ook lening te noemen, van ƒ 450.000,-- verstrekt voor "private purposes". Die lening diende ingevolge art. 4 van de leenovereenkomst binnen een jaar te worden terugbetaald, maar kon op verzoek van [eiser] - met instemming van de Bank - met een jaar worden verlengd. [Eiser] diende jaarlijks een aan de "Interbank Offered Rate (AIBOR)" gerelateerde rente te betalen (art. 6). In de leenovereenkomst staat voorts vermeld dat [eiser] tot zekerheid voor de terugbetaling van deze lening aan de Bank een recht van hypotheek zal verschaffen op het perceel alsmede op zijn woonhuis aan de [a-straat 1], [woonplaats].
1.3 [Eiser] heeft bij notariële akte van 15 juni 1995 tot zekerheid voor al hetgeen de Bank uit welken hoofde ook van hem te vorderen heeft of te eniger tijd te vorderen zal hebben, een recht van hypotheek verleend op twee aan hem in eigendom toebehorende percelen grond te [woonplaats], zulks tot een bedrag van ƒ 450.000,-, vermeerderd met ƒ 180.000,- aan renten en kosten.
1.4 Bij notariële akte van dezelfde datum heeft [eiser] als "schriftelijk lasthebber" van Anthycco een verklaring ondertekend "houdende positieve/negatieve hypotheekverklaring", inhoudende onder meer, dat Anthycco aan de bank een onherroepelijke last en volmacht verleent om "zodra de credietgeefster (de Bank) daartoe de wens te kennen geeft" het recht van hypotheek zal verlenen tot het bedrag van in totaal ƒ 630.000,-- op [A].
1.5 De leenovereenkomst is nadien een aantal jaren verlengd zonder dat [eiser] enig bedrag op de hoofdsom heeft afgelost, dan wel rente heeft betaald. Omdat de rente wel door de Bank aan [eiser] in rekening werd gebracht, heeft de Bank voor fiscale doeleinden aan [eiser] verklaringen afgegeven dat hij de verschuldigde rente heeft voldaan.
1.6 Bij notariële akte van 14 april 1998 heeft Anthycco uitvoering gegeven aan haar toezegging in de hypotheekverklaring en de Bank tot zekerheid voor al hetgeen de Bank van [eiser] te vorderen heeft of mocht hebben, het recht van hypotheek verleend op het perceel tot het beloop van ƒ 265.000,--, te vermeerderen met 40% aan renten en kosten. Artikel 8 van de hypotheekakte luidt als volgt:
"dat ten aanzien van het bedrag en de oorzaak van het bij de opeising verschuldigde, waarvoor het verbondene bij gerechtelijke executie of krachtens na te melden onherroepelijk volmacht verkocht zal worden, de kredietnemer en de onderzetter genoegen zullen nemen met het zich zullen gedragen naar de boekingen van de kredietgever, met dien verstande dat de kredietnemer en de onderzetter er nu voor alsdan in toestemmen dat de verkoop zal geschieden voor het saldo der door de kredietgever opgemaakte en voor conform zijn boeken gerekende rekeningen met renten en kosten (...)."
1.7 Blijkens de hypotheekakte onder 10 heeft [eiser] de Bank onherroepelijk gemachtigd tot openbare verkoop over te gaan ten overstaan van een notaris, volgens plaatselijk gebruik ten einde zich uit de opbrengst te voldoen, in welke machtiging - onder meer - begrepen was het regelen van de verkoopbedingen bij een openbare verkoop.
1.8 Ter continuering van de oorspronkelijke leenovereenkomst zijn nieuwe overeenkomsten gesloten, steeds voor korte periodes en met verhoging van de geleende som omdat de onbetaald gebleven rente bij iedere volgende lening werd meegefinancierd. Zo heeft de Bank op 23 maart 1998 aan [eiser] een lening beschikbaar gesteld van ƒ 585.000,- die uiterlijk op 31 december 1999 terugbetaald moest worden.
1.9 Vervolgens heeft de Bank op 31 december 1999 aan [eiser] op diens verzoek een lening beschikbaar gesteld van ƒ 775.000,- die uiterlijk 30 juni 2000 terugbetaald moest worden. [Eiser] heeft bij die gelegenheid aan de Bank meegedeeld dat hij bezig was te onderhandelen over de verkoop van het perceel en dat hij met de opbrengst van een eventuele verkoop de lening zou kunnen aflossen. Bij brief van 22 juni 2000 heeft [eiser] de Bank bericht dat het perceel nog niet was verkocht, waardoor hij niet in staat was om de lening af te lossen. Wel was er vooruitgang in de onderhandelingen over de verkoop.[Eiser] heeft de Bank dan ook verzocht de deadline van 30 juni 2000 te verschuiven naar 30 september 2000. De Bank heeft een nieuwe akte van geldlening ten bedrage van ƒ 780.000,- opgemaakt met als deadline 29 september 2000.
1.10 Bij brief van 29 september 2000 heeft de Bank de kredietfaciliteit opgezegd en terugbetaling van het totale uitstaande bedrag opgeëist. Omdat echter de besprekingen tussen [eiser] en het eilandgebied Bonaire over de verkoop van het perceel in een vergevorderd stadium waren, heeft de Bank [eiser] meegedeeld tot eind december 2000 de financiering te continueren.
1.11 De Bank heeft [eiser] bij brief van 23 januari 2001 in gebreke gesteld. Aan [eiser] werd tevens de voorwaarde gesteld om een overeenkomst aan te gaan met een lokale makelaar voor een periode van 3 maanden waarbij zou worden overgegaan tot de vrijwillige verkoop van de twee percelen te [woonplaats]. De Bank was onder die voorwaarde bereid om de financiering voort te zetten tot eind maart 2001, aldus is aan [eiser] in voornoemde brief meegedeeld.
1.12 [Eiser] heeft bij fax van 5 januari 2001 contact opgenomen met zijn belastingadviseur [betrokkene 1] in Nederland die belangstelling had voor het perceel. Tussen [eiser] en [betrokkene 1] zijn - al dan niet door tussenkomst van de Bank dan wel verweerder in cassatie onder 2, [verweerder 2] - onderhandelingen gevoerd over de verkoop van het perceel, althans de aandelen in Anthycco, waarbij [betrokkene 1] optrad voor zichzelf, dan wel een aantal door hem vertegenwoordigde beleggers.
In een fax van 17 april 2001 heeft [betrokkene 1] aan [verweerder 2] gemeld dat hij een clubje beleggers bereid heeft gevonden om de grond te kopen voor ƒ 2.000.000,--, maar dat wel aan een aantal in de brief vermelde voorwaarden diende te worden voldaan. In zijn antwoordfax van 7 mei 2001 aan [betrokkene 1] heeft [verweerder 2] gemeld dat [eiser] in principe akkoord is met de door [betrokkene 1] in zijn fax van 17 april 2001 vermelde uitgangspunten.
1.13 Na verdere briefwisseling tussen [eiser] en [betrokkene 1] heeft de notaris van [betrokkene 1] in Nederland, [betrokkene 4], bij fax van 22 maart 2002 aan notaris [betrokkene 3] te Bonaire opdracht gegeven een aandelentransactie voor te bereiden waarbij de aandelen in Anthycco aan [betrokkene 1] (90%) en [betrokkene 2] (10%) dienden te worden overgedragen tegen een koopprijs van € 907.560,43 en voorts het bestuur van de vennootschap aldus te wijzigen dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in de plaats van [eiser] als bestuurder van Anthycco worden benoemd. Voorts kreeg notaris [betrokkene 3] opdracht het transport van eerdergenoemde grond op Bonaire door Anthycco aan (een) nader te noemen derde(n) voor te bereiden voor een koopsom van € 3.367.049,20. Als streefdatum voor het transport, bestuurswisseling en doorverkoop van de grond is voor [betrokkene 4] 1 mei 2002 genoemd. [Betrokkene 3] heeft een conceptakte betreffende de overdracht van de aandelen door [eiser] aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] opgesteld en aan partijen toegestuurd.
1.14 [Eiser] heeft een kopie van voormelde - niet in afschrift aan hem verstuurde - brief van [betrokkene 4] aan [betrokkene 3] ontvangen via de Bank. [Eiser] heeft nadien advies ingewonnen bij de belastingadviseur [betrokkene 5] op Curaçao. [Betrokkene 5] heeft in een op 4 april 2002 gedateerd memorandum bedenkingen geuit tegen de onmiddellijke doorverkoop van de grond door Anthycco aan een of meer derden na de aandelenoverdracht en bestuurswisseling. [Eiser] is na ontvangst van dit memorandum naar Nederland vertrokken en heeft met [betrokkene 1] over het door [betrokkene 5] gesignaleerde fiscale probleem gesproken.
1.15 In een op 10 april 2002 gedateerde fax van [betrokkene 4] aan [betrokkene 3] heeft [betrokkene 4] gerefereerd aan zijn brief van 22 maart 2002 en berichtte hij [betrokkene 3] dat er een kleine wijziging is opgetreden in de plannen in die zin dat de voorgenomen vervolgtransactie (doorverkoop van de grond) tot nader orde is uitgesteld.
1.16 Op 12 augustus 2002 heeft de Bank aan [eiser] een lening beschikbaar gesteld van € 430.000,--, die uiterlijk 31 december 2002 terugbetaald moest worden.
1.17 Op 25 oktober 2002 heeft de gemachtigde van [eiser] aan [betrokkene 4] als vertegenwoordiger van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] per fax/brief op nakoming van de koopovereenkomst van de aandelen in Anthycco aangedrongen. Op 28 oktober 2002 heeft [betrokkene 4] geantwoord dat hij van zich zou laten horen na contact met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te hebben gehad. In een fax van 29 oktober 2002 heeft de gemachtigde van [eiser] zich beklaagd over de gang van zaken en laten weten dat [eiser] thans nakoming van de overeenkomst verlangt en graag wil vernemen of [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aan het verzoek tot nakoming zullen voldoen. Op 31 oktober 2002 heeft [betrokkene 4] geantwoord dat hij inmiddels met [betrokkene 1] had gesproken en dat deze meende dat het uitstel niet aan hem maar aan [eiser] te wijten was. [Betrokkene 4] liet voorts weten van [betrokkene 1] te hebben vernomen dat deze nog onlangs contact met [eiser] had gehad waarbij partijen afspraken dat de overeenkomst rond de jaarwisseling zou worden afgerond.
1.18 Bij brief van 2 december 2002 heeft de Bank de aan [eiser] ter beschikking gestelde kredietfaciliteit per 31 december 2002 opgezegd en heeft de Bank [eiser] (wederom) in gebreke gesteld. Daarnaast heeft de Bank [eiser] aangekondigd tot openbare verkoop van het perceel en het verhypothekeerde woonhuis te [woonplaats] te zullen overgaan indien de lening niet voor 1 januari 2003 zou zijn afgelost.
1.19 [Eiser] heeft in kort geding gevorderd dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zouden worden bevolen om mee te werken aan de overdracht van het perceel en de koopsom te betalen. Het GEA heeft bij vonnis van 27 januari 2003 de gevraagde voorziening geweigerd. Op het door [eiser] van dit vonnis ingestelde hoger beroep, heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba bij vonnis van 2 december 2003 het vonnis van het Gerecht van 27 januari 2003 bevestigd en hiertoe onder meer overwogen:
"afgaande op de hiervoor onder 3.1 vermelde correspondentie tussen partijen, moet voorshands worden geconcludeerd dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen als door [eiser] is gesteld. (...) De voorlopige conclusie is dat [betrokkene 1] blijkens de brief van 31 oktober 2002 onvoorwaardelijk heeft ingestemd met de koop en zich heeft verbonden aan de levering mee te werken omstreeks de jaarwisseling van 2002/2003. (...). Dat het GEA de vordering van [eiser] had behoren toe te wijzen. Zoals hiervoor onder 3.j. is overwogen komen die vordering thans niet meer voor toewijzing in aanmerking."
1.20 Bij brief van 7 maart 2003 heeft de voormalige gemachtigde van [eiser], [betrokkene 6], de Bank verzocht om de eventuele executie aan te houden totdat het hof uitspraak zal hebben gedaan. De Bank heeft dit verzoek bij faxbericht van 17 april 2003 geweigerd.
[Eiser] heeft daarop in kort geding gevorderd dat de Bank zou worden verboden de aangekondigde executoriale verkoop te laten plaatsvinden zolang niet in kracht van gewijsde was beslist in het kort geding van [eiser] tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2].
Het GEA heeft deze vordering bij vonnis van 8 juli 2003 afgewezen.
1.21 Alvorens tot veiling over te gaan heeft de Bank een taxatierapport laten opmaken door "Taxatiekantoor [B]" N.V. op Curaçao, van welk bedrijf de beëdigd taxateur [betrokkene 6] het rapport heeft opgesteld. [Betrokkene 6] taxeerde de onderhandse verkoopwaarde van [A] op een bedrag van NAF. 525.000,-- en de executiewaarde op NAF. 350.000,--. De veiling is aangekondigd in een aantal plaatselijke kranten (Amigoe, Ultimo Notitio en Via Via); in totaal zijn in die kranten 12 advertenties geplaatst.
1.22 Het perceel is op 9 juli 2003 geveild ten overstaan van notaris mr. Van der Plank voor een bedrag van NAF. 350.000,-. De verkoop is ingezet op de hiervoor genoemde executiewaarde van NAF. 350.000,-- en [A] is bij opbod verkocht voor NAF. 350.500,--.
1.23 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, hierna: het GEA, op 4 maart 2004, heeft [eiser] het GEA verzocht in verkorte procedure te mogen procederen en gevorderd voor recht te verklaren dat de handelwijze van de Bank en [verweerder 2] ten opzichte van [eiser] te kwalificeren is als wanprestatie en/of onrechtmatige daad op basis waarvan de Bank en [verweerder 2] hoofdelijk gehouden zijn de door [eiser] geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet vermeerderd met de wettelijke rente.
1.24 Aan zijn verzoek heeft [eiser] onder meer(2) ten grondslag gelegd dat de Bank en [verweerder 2] hun afspraken niet zijn nagekomen en hem onterecht en met boos opzet in gebreke hebben gesteld. Voorts hebben de Bank en [verweerder 2], aldus [eiser], onrechtmatig gehandeld door na te laten een zo hoog mogelijke veilingopbrengst te realiseren alsmede geweigerd en nagelaten de inzetprijs op de veiling minstens gelijk te laten zijn aan de door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] overeengekomen aankoopprijs van de aandelen, zijnde € 907.560,43. De Bank en [verweerder 2] hebben tevens nagelaten art. 8 van de hypotheekakte toe te passen.
1.25 Bij incidentele akte hebben de Bank en [verweerder 2] bezwaar gemaakt tegen het verzoek om de procedure te verkorten door repliek en dupliek af te snijden en te vervangen voor gelijktijdige pleidooien en hebben zij het GEA verzocht de procedure als een gewone procedure te behandelen.
1.26 Bij rolbeschikking van 3 mei 2004 heeft het GEA het verzet tegen de termijnverkorting gegrond verklaard en de zaak verwezen naar de rol van 24 mei 2004 voor conclusie van antwoord.
1.27 Bij incidentele conclusie hebben de Bank en [verweerder 2] het GEA verzocht om hen toe te laten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in vrijwaring op te roepen.
[Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het verzoek van de Bank en [verweerder 2](3).
1.28 Bij vonnis in het incident van 21 juni 2004 heeft het GEA in het incident de zaak naar de zitting van 13 september 2004 verwezen voor behandeling van de vrijwaringszaak en de deurwaarder bevolen om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in vrijwaring op te roepen om op voornoemde zitting te verschijnen in de vrijwaringszaak en van antwoord te dienen.
In de hoofdzaak heeft het GEA de zaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord.
1.29 Van Lanschot en [verweerder 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
Na verdere conclusie- en aktewisseling en pleidooi(4) heeft het GEA bij vonnis van 19 september 2005 de vordering zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak afgewezen.
1.30 [Eiser] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, hierna: het hof. Bij memorie van grieven tevens akte van eisvermeerdering tevens incidentele conclusie tot voeging heeft hij drieënveertig grieven aangevoerd en toegelicht, zijn eis vermeerderd en kenbaar gemaakt dat de vennootschap Anthycco zich in dit geding aan de zijde van [eiser] wenst te voegen. [Eiser] heeft gevorderd dat het hof het vonnis van het GEA zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Anthycco zal toestaan zich te voegen en de vorderingen als geformuleerd in het petitum van het inleidend verzoekschrift alsnog zal toewijzen en de Bank zal veroordelen tot een in goede justitie te betalen voorschot op de door [eiser] geleden schade en haar zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties(5).
1.31 De Bank en [verweerder 2] hebben bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn vordering, althans tot bevestiging van het bestreden vonnis. Ten aanzien van het verzoek tot voeging concluderen de Bank en [verweerder 2] dat het hof zal bepalen dat Anthycco zekerheid zal stellen door middel van een op haar naam gestelde, door een "te goeder naam bekend staande locale commerciële bank" te verstrekken bankgarantie, alvorens de Bank en [verweerder 2] gehouden zijn op de stellingen van Anthycco in te gaan.
1.32 Bij antwoordakte hebben [eiser] en Anthycco zich verzet tegen de door de Bank en [verweerder 2] gevorderde zekerheidstelling, verklaard dat Anthycco niet in staat is om zekerheid te stellen en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek tot zekerheidstelling.
1.33 Het hof heeft bij vonnis van 18 april 2006 de incidentele vordering tot voeging van Anthycco afgewezen, verstaan dat de Bank geen belang heeft bij haar incidentele vordering tot het stellen van zekerheid en de zaak verwezen naar de rol van 3 mei 2006 voor pleidooi.
[Eiser] heeft een aantal producties overgelegd, waarna partijen hun zaak hebben doen bepleiten.
1.34 [Eiser] heeft vervolgens een incidentele conclusie tot voeging met productie genomen waarin hij concludeert dat het hof zijn vonnis van 18 april 2006 zal herzien en opnieuw rechtdoende zal bepalen dat Anthycco in de hoofdzaak zal worden toegelaten zich te voegen bij [eiser] zonder verplicht te zijn om een garantie te stellen.
1.35 De Bank en [verweerder 2] hebben in een antwoord incidentele conclusie tot voeging geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] en Anthycco in hun vordering, althans tot ontzegging daarvan.
1.36 Bij vonnis van 15 augustus 2006 heeft het hof geoordeeld dat het incidentele verzoek tot voeging moet worden afgewezen en heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
1.37 [Eiser] heeft tegen de vonnissen van 18 april 2006 en van 15 augustus 2006 tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld(7).
De Bank en [verweerder 2] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd(8) en de Bank en [verweerder 2] hebben gedupliceerd(9).
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het cassatieberoep bevat drie middelen.
Middel I is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 van het vonnis van 18 april 2006, in samenhang met de gegeven beslissing aldaar, en tegen rechtsoverweging 2 in het vonnis van 15 augustus 2006 in samenhang met de vervolgens aldaar gegeven beslissing. Ik volsta met de weergave van de rechtsoverweging 4.1 en 4.2 van het vonnis van 18 april 2006 en van rechtsoverweging 2 van het eindvonnis waarin het hof, voorzover thans van belang, als volgt heeft geoordeeld:
vonnis 18 april 2006
"4.1 De Bank heeft de vordering van Anthycco om zich aan de zijde van [eiser] te mogen voegen weliswaar niet bestreden maar, in een door haar geëntameerd incident tot het stellen van zekerheid, gevorderd dat Anthycco zekerheid zal stellen alvorens zij (de bank) zich tegen de vordering van Anthycco behoeft te verweren. Die vordering komt voor toewijzing in aanmerking omdat Anthycco geen woonplaats of gewone verblijfplaats heeft in de Nederlandse Antillen. De omstandigheid dat Anthycco woonplaats heeft gekozen ten kantore van haar gemachtigden doet daaraan niet af. Het beroep op de uitzondering van art. 122 lid 2 onder d Rv. wordt door het Hof verworpen omdat door Anthycco geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die een beroep op bedoelde uitzondering rechtvaardigen.
4.2 Bij gebreke van een daartegen gericht verweer gaat het Hof uit van het door de Bank genoemde belang van NAF. 2.000.000,=. Het Hof begroot de door Anthycco te stellen zekerheid deswege op NAF. 22.200,=. Omdat Anthycco heeft verklaard dat zij niet in staat is zekerheid te stellen, zal aan haar haar incidentele vordering tot voeging worden ontzegd. De bank heeft om die reden geen belang meer bij haar vordering tot zekerheidstelling. De op beide incidenten gevallen kosten komen voor rekening van Anthycco en van [eiser]. (...)."
vonnis 15 augustus 2006
"2. Het incidentele verzoek tot voeging
Het Hof zal eerst ingaan op het verzoek van [eiser] om Anthycco toe te staan zich in het geding aan zijn zijde te voegen. (Herziening dan wel Herroeping van het incidenteel vonnis is niet mogelijk omdat niet is voldaan aan de daarvoor in art. 382 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gestelde vereisten.) In het vonnis van dit Hof van 18 april 2006 is de gezamenlijke vordering van [eiser] en Anthycco tot voeging van Anthycco afgewezen. Uit het betoog van de bank en [verweerder 2] leidt het Hof af dat zij zich op de bindende kracht (het gezag van gewijsde) van voormeld vonnis beroepen. Ten overvloede merkt het Hof op dat uit de door [eiser] overgelegde tekst van het "Aanvullend verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord Ierland betreffende rechtsgedingen" (verder het Verdrag) niet volgt dat ook de "onderdanen", van de Britse Maagdeneilanden, waaronder begrepen de naar de wetten van dat land ingerichte rechtspersonen, rechten aan het verdrag kunnen ontlenen. In art. 1 lid 2 onder a van het Verdrag worden de "gebieden" gedefinieerd waarvan de onderdanen aanspraak kunnen maken op de in de art. 3 t/m 5 omschreven rechten. Tot die gebieden behoren, waar het het Verenigd Koninkrijk betreft, Engeland en Wales, Schotland en Noord-Ierland, alsmede de gebieden waar het verdrag van kracht is uit hoofde van een uitbreiding ingevolge art. 7, eerste lid, onder a. Tot laatstbedoelde gebieden behoren niet de Britse Maagdeneilanden. Dat ingevolge art. 1, lid 2, onder c, 1e lid tot "onderdanen" van het Verenigd koninkrijk, naast zijn eigen burgers (onder meer) ook de daar wonende burgers van de (voormalige) "Koloniën" behoren, doet aan voorgaande vanzelfsprekend niet af. Ook op deze grond is de vordering van [eiser] niet toewijsbaar."
2.2 Het middel klaagt dat het hof op rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke gronden tot het oordeel is gekomen dat Anthycco zich niet kan voegen in de procedure. Volgens subonderdeel 4.2 is onjuist althans onbegrijpelijk dat het hof uit het betoog van de Bank en [verweerder 2] afleidt dat zij zich beroepen op de bindende kracht van het vonnis van 18 april 2006 terwijl zij juist hebben gesteld dat het vonnis van 18 april 2006 nog niet in kracht van gewijsde is gegaan.
Daarnaast betoogt het middel in subonderdeel 4.3 dat Anthycco anders dan het hof heeft geoordeeld, wel een (afgeleide) woonplaats of verblijfplaats op de Nederlandse Antillen heeft. Het kantoor van Anthycco was (mede) gevestigd ten huize van [eiser] op Curaçao, dat tevens als (woon-) adres van de directeur/groot aandeelhouder en tevens als centrum van de zakelijke belangen gold.
Door Anthycco een bevel tot zekerheidstelling te geven, wordt volgens subonderdeel 4.4 aan Anthycco het recht tot effectieve toegang tot de rechter ontzegd, hetgeen in strijd is met art. 6 EVRM.
Bovendien heeft het hof miskend (subonderdeel 4.5) dat de gebieden in het Aanvullend verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord Ierland betreffende rechtsgedingen zijn uitgebreid, waardoor ook de Britse Maagdeneilanden onder het verdrag vallen. Het hof is - aldus het onderdeel - buiten het toepassingsgebied van het verdrag getreden.
2.3 Subonderdeel 4.2 stuit af op het ontbreken van belang aan de zijde van [eiser].
De door Anthycco incidenteel verzochte voeging is bij vonnis van het hof van 18 april 2006 afgewezen. Voor Anthycco stond tegen dat, in zoverre voor haar als eindvonnnis geldende, vonnis cassatieberoep open, hetgeen zij echter niet - binnen de daarvoor geldende termijn - heeft ingesteld. Het hof heeft [eiser] eveneens als verzoeker aangemerkt(10), maar heeft vervolgens niet op diens vordering beslist.
Het vervolgens door [eiser] bij incidentele conclusie ingestelde verzoek om Anthycco toe te staan zich in het geding aan zijn zijde te mogen voegen, is door het hof op het gezag van gewijsde van zijn vonnis in het incident afgewezen. Deze beslissing is in zoverre onjuist nu het hof op het eerste verzoek van [eiser] niet heeft beslist. Het hof had [eiser] echter zowel in zijn eerste als het tweede verzoek niet-ontvankelijk dienen te verklaren aangezien een procespartij niet kan worden ontvangen in een verzoek om een derde toe te staan zich in een procedure te voegen; een dergelijk verzoek moet van die derde uitgaan(11). Het cassatieberoep van [eiser] tegen de afwijzing van zijn verzoek, kan mitsdien niet tot cassatie leiden.
2.4 Hetzelfde geldt voor subonderdeel 4.3, dat daarnaast met betrekking tot de woonplaats van Anthycco een in cassatie niet toelaatbaar novum bevat en dus mede op die grond niet tot cassatie kan leiden en voor subonderdeel 4.4, dat bovendien niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. nu niet wordt aangevoerd waarom sprake is van schending van art. 6 EVRM.
Subonderdeel 4.5 ten slotte komt op tegen een ten overvloede gegeven overweging van het hof, zodat het onderdeel ook op die grond faalt.
2.5 Middel II is in feite gericht tegen een gedeelte van rechtsoverweging 5.1, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:
"5.1 (...) Blijkens de grieven wenst [eiser] het geschil in volle omvang aan het oordeel van het Hof te onderwerpen. Het GEA heeft het standpunt van [eiser] in het bestreden vonnis onder 3.1, in hoger beroep onbestreden weergegeven. Dat standpunt komt er kort gezegd op neer dat [eiser] meent dat de bank op verschillende gronden de leenovereenkomsten niet - te goeder trouw - is nagekomen en eveneens op verschillende gronden te kort is geschoten bij de uitvoering van de openbare verkoop van [A]. Bij schriftelijk pleidooi in hoger beroep heeft [eiser] nog een aantal nieuwe stellingen geponeerd. Voorzover die stellingen van dien aard zijn dat de bank en [verweerder 2] redelijkerwijs in de gelegenheid hadden moeten worden gesteld daarop te reageren, moeten zij geacht worden als in strijd met de goede procesorde pas bij pleidooi in hoger beroep te zijn aangevoerd en dienen zij buiten beschouwing te blijven."
2.6 Het middel betoogt allereerst (subonderdeel 5.2) dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat de nieuwe stellingen van [eiser] in strijd met de goede procesorde zijn en dus buiten beschouwing dienen te blijven, nu de Bank en [verweerder 2] hebben aangegeven wel te willen reageren op deze nieuwe stellingen.
In ieder geval had het hof, aldus subonderdeel 5.3, per onderdeel moeten vaststellen wat wel een totaal nieuwe stelling was en wat al reeds lag besloten in hetgeen eerder was aangevoerd. Onder die of zodanige omstandigheden zou van strijd met de goede procesorde geen sprake kunnen zijn.
2.7 Subonderdeel 5.2 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
De Bank en [verweerder 2] hebben bij pleidooi(12) aangegeven dat ze zowel in eerste instantie als in hoger beroep bijzonder uitgebreid zijn ingegaan op de stellingen van [eiser] en deze stellingen gemotiveerd hebben weersproken. Vervolgens hebben de Bank en [verweerder 2] gesteld(13) dat voorzover [eiser] bij pleidooi met nieuwe stellingen komt, deze buiten toepassing dienen te worden gelaten. Bij de bespreking van de door [eiser] vóór het pleidooi overgelegde producties (zie hiervoor onder 1.32) hebben de Bank en [verweerder 2] aangegeven eventueel op nieuwe stellingen ten aanzien van enkele producties (indien nodig) te willen reageren. Daarmee is echter, anders dan in het subonderdeel wordt gesteld, niet uitdrukkelijk aangegeven dat de Bank en [verweerder 2] op alle nieuwe stellingen zouden willen reageren.
2.8 Niet alleen legt subonderdeel 5.3 een (motiverings)plicht aan de rechter op die de grenzen te buiten gaat, het subonderdeel ziet tevens eraan voorbij dat het hof in de rechtsoverwegingen 5.3 tot en met 5.9 op de daar genoemde stellingen, bezwaren, verwijten en ontkenningen van [eiser] is ingegaan en dat het niet tot de taak van de (appel)rechter kan worden gerekend op alle door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen en argumenten in te gaan(14). Ook dit subonderdeel faalt mitsdien.
2.9 Middel III is blijkens zijn bewoordingen gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.2 tot en met 5.9 in samenhang met de rechtsoverwegingen 5.10 en 5.12 alsmede tegen de vervolgens gegeven beslissing. Ik volsta met de weergave van rechtsoverwegingen 5.4 en 5.5 en 5.8, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"5.4 Uit de vaststaande feiten (en de vele overgelegde bescheiden voorzover niet gemotiveerd betwist) valt af te leiden dat de bank, ondanks het uitblijven van de verkoop van [A] en het gestadig oplopen van haar vordering, [eiser] gedurende lange tijd tegemoet is gekomen door hem steeds weer op zijn verzoek uitstel te verlenen en hem in de gelegenheid te stellen te trachten [A] alsnog onderhands te verkopen. Toen die verkoop uitbleef heeft de bank uiteindelijk besloten tot executie over te gaan, waartoe zij ook op grond van de laatste met van Vulpen gesloten leenovereenkomst van 12 augustus 2002 gerechtigd was. [Eiser] heeft er nog een punt van gemaakt dat de bank hem een krediethypotheek heeft verstrekt. De vorm van de hypotheekakte doet in dit geval echter niet terzake omdat [eiser] vanaf de eerste leenovereenkomst in 1995 het krediet tot aan de overeengekomen limiet heeft opgenomen (hiervoor onder 5.2) en nadien daarop nimmer meer heeft afgelost of rente betaald.
5.5 Omstandigheden op grond waarvan de bank in redelijkheid opnieuw uitstel diende te verlenen deden zich niet voor. In het bijzonder was de bank niet gehouden te wachten totdat het Hof in het in eerste instantie door [eiser] verloren kort geding uitspraak zou doen in het geschil tussen [eiser] en [betrokkene 1] & [betrokkene 2]. De bank stond immers voor de keuze om, enerzijds de schuld van [eiser] niet nog verder te laten oplopen en tot openbare verkoop van een of meer van haar zekerheden overgaan, dan wel anderzijds daarmee te wachten in de hoop dat [eiser] in hoger beroep alsnog in het gelijk zou worden gesteld. Het stond de bank onder de gegeven omstandigheden vrij voor het eerste alternatief te kiezen. Door [eiser] is nog aangevoerd dat de bank en [verweerder 2] "misbruik hebben gemaakt van de psychische gesteldheid" van [eiser], welke gesteldheid het gevolg zou zijn van een mishandeling bij een overval medio 1998 (repliek blz. 8). Dat misbruik zou eruit hebben bestaan dat de bank en [verweerder 2] [eiser] brieven zouden hebben laten ondertekenen om, zo begrijpt het Hof, door de bank gepleegde ongerechtigheden te verdoezelen. Het Hof gaat aan deze stelling voorbij, reeds omdat zij onvoldoende concreet is toegelicht. De conclusie is dat de bank bij de uitvoering en beëindiging van de leenovereenkomst niet is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens [eiser], noch zich jegens hem onrechtmatig heeft gedragen.
5.8 Ook het verwijt van [eiser] dat de bank is uitgegaan van het door [betrokkene 6] opgestelde taxatierapport is ongegrond. In dat rapport is de waardebepaling nader toegelicht en van feiten of omstandigheden op grond waarvan de bank voorafgaand aan de veiling op 9 juli 2004 aan de deugdelijkheid van het rapport diende te twijfelen is niet gebleken noch zijn die gemotiveerd en concreet te bewijzen aangeboden. Dat directeur [verweerder 2] van de bank eerder ervan is uitgegaan dat de waarde van de grond aanzienlijk hoger was dan door [betrokkene 6] is getaxeerd, was op zichzelf geen reden voor de bank om aan de juistheid van het rapport te twijfelen. In de eerste plaats was [verweerder 2] niet specifiek deskundig (de bank schakelt niet voor niets een beëdigd taxateur in) en aanzienlijke waardedalingen als gevolg van zich in de loop der jaren voordoende wijzigingen in de omstandigheden (conjunctuur) zijn hier te lande geen uitzondering. De door [eiser] overgelegde taxatierapporten dateren merendeels van na de veiling en niet is gesteld of gebleken dat de bank heeft kennis genomen van het rapport van taxateur [betrokkene 7] van 4 juli 2003 zodat niet valt in te zien waarom de bank niet "van het van goede naam bekend staande taxatiebureau [B] had mogen afgaan" (uitspraak KTN onder 4.4). Gelet op het voorgaande is de klacht dat de bank kwade trouw dan wel onzorgvuldigheid te verwijten is door af te gaan op het taxatierapport van [betrokkene 6] ongegrond."
2.10 Het middel klaagt in subonderdeel 6.5 - de subonderdelen 6.1 tot en met 6.4 bevatten m.i. geen klachten - "dat het hof niet kan stellen zoals het doet in rechtsoverweging 5.4, dat de bank [eiser] lange tijd is tegemoet gekomen, nu de bank middellijke partij was geworden in of bij de verkooponderhandelingen met [betrokkene 1] en [betrokkene 2]". Ook heeft het hof, aldus het subonderdeel "in het kader van rechtsoverweging 5.5 miskend dat de Bank rechtstreeks was betrokken bij de voorgenomen verkoop aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2]."
2.11 Het subonderdeel faalt.
Het hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de Bank [eiser] herhaaldelijk op diens verzoek uitstel heeft verleend tot terugbetaling van de lening en hem de gelegenheid heeft gegeven het tot zekerheid verhypothekeerde perceel onderhands te verkopen. Het hof kon deze handelwijze als 'tegemoetkomen' kwalificeren nu de Bank tot executie bevoegd was, maar daarmee lange tijd heeft gewacht en steeds weer op verzoek van [eiser] de lening verlengde zonder dat [eiser] afloste op de hoofdsom, dan wel rente betaalde.
Dat de Bank belang had bij onderhandse verkoop en een dientengevolge waarschijnlijk hogere opbrengst van het perceel doet aan die kwalificatie niet af.
2.12 Subonderdeel 6.7 - subonderdeel 6.6 bevat geen klacht - klaagt dat het oordeel van hof in rechtsoverweging 5.8 berust op een verboden aanvulling van de feiten en/of de verweermiddelen van de Bank en [verweerder 2]. [Verweerder 2] had namelijk zelf de kerngegevens over de waarde en de ontwikkelingsmogelijkheden van de grond aangereikt die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] brachten tot hun gemotiveerde bieding, terwijl niet door de Bank is gesteld dat zich aanzienlijke waardedalingen als gevolg van zich in de loop der jaren voordoende wijzigingen in de omstandigheden (conjunctuur) hebben voorgedaan.
Subonderdeel 6.8 voegt daaraan toe dat ook het oordeel van het hof in rechtsoverweging 5.8 dat de Bank zelf niet behoefde te twijfelen aan de deugdelijkheid van het harerzijds uitgebrachte taxatierapport en/of dat [eiser] geen feiten of omstandigheden concreet gemotiveerd ten bewijze heeft aangeboden, onjuist is, nu deze producties al in eerste aanleg in het geding zijn gebracht en het hof het hoger beroep van [eiser] aldus heeft verstaan dat [eiser] het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen.
2.13 In rechtsoverweging 5.8 heeft het hof de klacht van [eiser] beoordeeld dat de Bank kwade trouw dan wel onzorgvuldigheid is te verwijten door af te gaan op het taxatierapport van [betrokkene 6]. Het hof is in de eerste plaats van oordeel dat van feiten of omstandigheden op grond waarvan de Bank voorafgaand aan de veiling van 9 juli 2004 aan de deugdelijkheid van het rapport diende te twijfelen, niet is gebleken. Een dergelijk feit of omstandigheid is niet, aldus het hof, dat [verweerder 2] als directeur van de Bank eerder ervan is uitgegaan dat de waarde van de grond aanzienlijk hoger was dan door [betrokkene 6] was getaxeerd omdat (i) [verweerder 2] niet specifiek deskundig was en (ii) aanzienlijke waardedalingen als gevolg van zich in de loop der jaren voordoende wijzigingen in de omstandigheden op de Antillen geen uitzondering zijn.
2.14 Dit, feitelijke, oordeel is niet onbegrijpelijk, nu het aanreiken van gegevens over de waarde niet op een lijn valt te stellen met taxatie door een beëdigd taxateur en [verweerder 2], naar in cassatie niet wordt bestreden, geen specifieke deskundige is. De tweede, door het hof gehanteerde, grond: de aanzienlijke waardedalingen als gevolg van wijziging van omstandigheden op de Antillen, berust niet op het - verboden - aanvullen van gronden, maar op het - toegestane - gebruik maken van feiten van algemene bekendheid dan wel ervaringsregels.
2.15 Het hof heeft in de tweede plaats geoordeeld dat [eiser] geen in andere richting wijzende feiten of omstandigheden concreet gemotiveerd ten bewijze heeft aangeboden. Het gaat in dezen om feiten en omstandigheden die wijzen op kwade trouw van de bank ten tijde van de veiling op 9 juli 2003. De logische gevolgtrekking dat taxatierapporten van na de veiling daartoe niet kunnen bijdragen, behoeft geen nadere motivering. Het oordeel van het hof dat niet is gesteld of gebleken dat de Bank heeft kennis genomen van een taxatierapport van 4 juli 2003, wordt in cassatie niet met een aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoende klacht bestreden.
Ook dit subonderdeel faalt derhalve.
Subonderdeel 6.9 ten slotte mist zelfstandige betekenis, zodat deze geen behandeling behoeft.
2.16 Nu alle klachten falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het vonnis van het GEA van 19 september 2005 onder 2.1 t/m 2.21, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (zie het bestreden vonnis onder 4.2) behoudens de door het hof in rov. 4.1 verbeterde datum van 15 juni 1995 in 5 juni 1995. Zie voorts rov. 4.3 van het bestreden vonnis.
2 Zie voor een volledige weergave het vonnis van het GEA van 19 september 2005 onder 3.1.
3 Zie het vonnis in het incident van het GEA van 21 juni 2004 onder 2, zowel in het A-dossier als in het B-dossier ontbreek het antwoord in het incident tot oproeping in vrijwaring van [eiser].
4 De pleitnota van de Bank en [verweerder 2] ontbreekt in het A-dossier.
5 Zo begrijpt het hof de vordeing van [eiser] in hoger beroep, zie het vonnis van het hof van 18 april 2006, onder 1.
6 Het verzoekschrift tot cassatie is op 15 november 2006 per fax ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. Een ondertekende schriftelijke versie is op 16 november 2006 door de griffie ontvangen.
7 Het verzoekschrift tot cassatie ontbreekt in het A-dossier.
8 Nota van repliek ontbreekt in het B-dossier.
9 Nota van dupliek ontbreekt in het A-dossier.
10 Zie het vonnis van 18 april 2006 onder 2.1.
11 Zie Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 100 en Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 183. Vgl. ook HR 14 maart 2008, NJ 2008, 168 rov. 3.3.
12 Pleitnota, p. 1, derde alinea.
13 Pleitnota, p. 1, vierde alinea.
14 Zie Asser procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, p. 272 (met vermelding van vaste jurisprudentie).