ECLI:NL:PHR:2008:BC9348 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad arrest over non-conformiteit en aansprakelijkhe...

Conclusie

Rolnr. C06/292HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 28 maart 2008

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

Mol Agrocom BV

1. Inleiding

1.1. De partijen zullen hierna worden aangeduid als [eiser] en Mol.

1.2. Het geschil vloeit voort uit de levering van pootaardappelen, die door [eiser] aan Mol waren geleverd en vervolgens zijn doorgeleverd, welke aardappelen voorshands 'niet conform' geoordeeld zijn. In principaal cassatieberoep is aan de orde of het hof heeft kunnen oordelen (1) dat de door Mol gehanteerde algemene voorwaarden niet van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen [eiser] en Mol, (2) dat geen ingebrekestelling door Mol was vereist, (3) dat een grondslag aanwezig is waardoor Mol van [eiser] vergoeding kan vorderen van door afnemers (en afnemers van afnemers) van Mol bij Mol geclaimde schade, (4) dat de door Mol en diens afnemers gehanteerde aansprakelijkheidsbeperkende algemene voorwaarden [eiser] niet regarderen, en (5) dat Mol niet een schadebeperkingsplicht heeft verzaakt.

De klachten in incidenteel beroep gaan over de toelating van [eiser] (1) tot tegenbewijs m.b.t. de door het hof voorshands aangenomen non-conformiteit en (2) tot bewijs van niet-toerekenbaarheid aan [eiser].

1.3. De klachten in onderdeel 4 van het principale middel acht ik gegrond. De verdere klachten over en weer leiden m.i. niet tot cassatie.

2. Feiten(1)

2.1. Tussen partijen is een viertal overeenkomsten tot stand gekomen, waarbij Mol van [eiser] pootaardappelen heeft gekocht. Deze overeenkomsten zijn tussen partijen telefonisch tot stand gekomen en nadien door Mol in inkoopbevestigingen bevestigd.

2.2. Voorafgaand aan de oogst van de door [eiser] geleverde pootaardappelen heeft [eiser] het loof van de aardappelen 'geklapt'. Als de stengels vervolgens droog zijn, kan het loof worden bespoten met bestrijdingsmiddel teneinde het loof te doden. Omdat het nat weer werd tijdens het klappen van het loof, heeft [eiser] bij de leverancier van het bestrijdingsmiddel advies ingewonnen. Naar aanleiding van dit advies heeft [eiser] de volgende dag - in plaats van enkele uren na het klappen - het loof bespoten met het door deze leverancier aan [eiser] geleverde bestrijdingsmiddel.

2.3. Op 14 december 2000 kocht Mol van [eiser] 17.050 kg pootaardappelen Bintje A28/35 voor een prijs van f. 62,- per 100 kg en 4.000 kg Bintje pootaardappelen A35/45 voor f. 25,- per 100 kg. Deze aardappelen zijn in december 2000 aan Mol geleverd.

2.4. Op 5 april 2001 kocht Mol van [eiser] 20.000 kg Bintje pootaardappelen A35/45 voor f. 18,50 per 100 kg.

2.5. Op 18 april 2001 kocht Mol van [eiser] 10.000 kg Bintje pootaardappelen A35/45 voor f. 17,50 per 100 kg.

2.6. Op 24 april 2001 kocht Mol van [eiser] 16.000 kg Bintje pootaardappelen A35/45 voor f. 19,- per 100 kg. Deze pootaardappelen zijn tezamen met de onder 2.4 en 2.5 vermelde pootaardappelen in april 2001 aan Mol geleverd.

2.7. Van de op 14 december 2000 door [eiser] aan Mol verkochte aardappelen heeft Mol 20.000 kg in verpakte vorm doorverkocht aan [A] BV (hierna: [A]) voor export naar Frankrijk. Mol heeft deze op 28 december 2000 aan [A] geleverd. Mol heeft de overige door [eiser] geleverde pootaardappelen aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] doorverkocht. [A], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben vervolgens op hun beurt de door Mo1 geleverde aardappelen doorverkocht. Levering door [eiser] vond steeds plaats vanuit het sorteerbedrijf van [betrokkene 3], alwaar de aardappelen zijn geladen op de specialistische auto's (levering 'op auto') van de afnemers van Mol ([A], [betrokkene 1] en [betrokkene 2]).

2.8. Mol hanteerde in de overeenkomsten met haar afnemers algemene voorwaarden met betrekking tot schade en vervolgschade (prod. 12 conclusie na enquête d.d. 12 november 2003). In art. 48 van Pro deze ('AVP')(2) voorwaarden is een uitzondering opgenomen voor verborgen gebreken:

'1. Indien één der partijen met nakoming van haar verplichtingen in gebreke is gebleven, heeft de wederpartij recht op volledige vergoeding van haar eventuele schade, kosten en interessen, waaronder begrepen winstderving.

2. Indien de verborgen gebreken in de geleverde pootaardappelen niet aan verkoper zijn te wijten, is verkoper, in afwijking van het gestelde in lid 1, slechts gehouden tot een schadevergoeding aan koper van ten hoogste de koopprijs, vermeerderd met de eventueel door koper gemaakte kosten.'

2.9. Nadat de in het geding zijnde pootaardappelen waren gepoot, bleek dat deze onvoldoende kiemden. Dit probleem heeft zich voorgedaan bij voormelde (2.3-2.6) vier partijen pootaardappelen, ongeacht waar deze waren gepoot.

2.10. In een e-mail van 22 mei 2001 is Mol door [A] op de hoogte gesteld van klachten in Frankrijk betreffende het geleverde pootgoed, welke klachten mogelijk hun oorzaak vonden in een te koude opslag.

[A] heeft vervolgens op 5 juni 2001 een brief met de volgende inhoud aan Mol gezonden:

'Betr.: Klacht op partij Bintje A28/35 17.000 kg, contr nr.; [betrokkene 4] [001] Teler nr. [002]

[Betrokkene 5] van NAK-Agro is woensdag 30 mei j.1. in Frankrijk bij onze klant geweest om de partij in het veld te beoordelen. Hij heeft daar in het veld een opkomst van 5 tot 10% geconstateerd en na inspectie van de poters in de grond. Heeft hij misvormde kiemen geconstateerd, hij beschreef het als een "bloemkoolachtige kiem" die niet meer verder groeit.

Hij meldde dat in Zeeland, door de keurmeester van NAK-Agro, bij de teler op percelen met het zelfde materiaal dezelfde symptomen zijn waargenomen. Er wordt ernstig rekening gehouden met een schade die is ontstaan uit chemische middelen. Van NAK-Agro gaan ze vandaag (05-06) nog enkele percelen inspecteren van dezelfde herkomst.'

2.11. [Betrokkene 6], hoofdkeurmeester van de Nederlandse Algemene Keuringsdienst (hierna: NAK), heeft een onderzoeksrapport d.d. 11 juni 2001 uitgebracht. Daarin staat:

'(...) De partij in kwestie is op 3 mei (2001, A-G) los ontvangen en na ontvangst is de partij tijdelijk opgeslagen in kisten bij een pootgoedteler in de directe omgeving. Tijdens ontvangst is de ontvanger niets bijzonders opgevallen. De partij maakte juist een zeer vitale indruk gezien de tijd (begin mei) en voor een partij die gegroeid was op lichtere grond en daardoor een wat donkere kleur had aldus ontvanger. (...)

Tijdens het opgraven van de knollen bleken deze nagenoeg allemaal te kiemen. De spruiten hadden alleen een "bloemkoolachtige" structuur zonder verder uit te groeien. Zeer sporadisch werd een knol waargenomen met normale spruiten. Bij het doorsnijden van de knollen werden geen afwijkingen waargenomen. (....)

CONCLUSIE

De aanvrager meldde dat deze partij bij meerdere telers was uitgeplant. Hierbij hadden ook al enkele ontvangers het besluit genomen om ze over te poten.

Op grond van bovenstaande bevindingen en de informatie van de ondervraagden over de partij kan in alle redelijkheid worden gesteld dat de kiemproblemen van dit pootgoed partijgebonden zijn. De kieming van de knol is op de één of andere manier fysiologisch verstoord waarbij een chemische stof niet kan worden uitgesloten. (...)'

Mol heeft [eiser] van deze onderzoeksresultaten op de hoogte gesteld.

2.12. Bij brief van 19 juli 2001 heeft de gemachtigde van [eiser] een brief van Mol d.d. 16 juli 2001 beantwoord en bericht dat [eiser] ontkent dat hij jegens Mol aansprakelijk is voor enige schade.

3. Procesverloop

3.1. Bij dagvaarding van 6 februari 2002 heeft Mol gevorderd [eiser] te veroordelen tot - samengevat en hier afgezien van gebruikelijke nevenvorderingen - betaling van € 40.707,82.

3.2. [Eiser] voerde gemotiveerd verweer.

3.3. Na een bij tussenvonnis van 16 april 2002 gelaste comparitie van partijen, die op 3 juli 2002 plaatsvond, wees de rechtbank op 1 oktober 2002 haar tweede tussenvonnis. De rechtbank stelde vast dat tussen partijen niet in geschil is dat er bij de in het geding zijnde pootaardappelen sprake is van non-conformiteit, en oordeelde dat deze tekortkoming aan [eiser] toerekenbaar is, tenzij [eiser] het tegendeel zou aantonen. [Eiser] had naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld voor het geven van een desbetreffende bewijsopdracht aan [eiser]. Mol werd bij voormeld vonnis toegelaten te bewijzen welke bedragen aan schadevergoeding zij aan haar afnemers van de in het geding zijnde pootaardappelen heeft betaald en op grond waarvan zij daartoe gehouden was.

3.4. In het kader van de bewijsopdracht zijn op 15 januari 2003 en 17 juni 2003 in totaal acht getuigen aan de zijde van Mol en op 30 september 2003 drie getuigen aan de zijde van [eiser] gehoord.

3.5. Na verder debat oordeelde de rechtbank in haar eindvonnis van 31 maart 2004 dat Mol de omvang van de schade alsmede de gehoudenheid tot betaling van een bedrag van € 26.798,09 had bewezen. De rechtbank veroordeelde [eiser] - uitvoerbaar bij voorraad - tot betaling van dat bedrag.

3.6. Bij exploot van 24 juni 2004 is [eiser] van de vonnissen van 1 oktober 2002 en 31 maart 2004 bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen. Hij voerde zeven grieven aan en vorderde - met gebruikelijke nevenveroordelingen - vernietiging van die vonnissen.

3.7. Mol heeft de grieven in het principaal appel bestreden en twee incidentele grieven aangevoerd tegen het vonnis van 31 maart 2004, en - met gebruikelijke nevenveroordelingen - vernietiging van dat vonnis en veroordeling van [eiser] tot betaling een bedrag van € 40.707,82 gevorderd.

3.8. [Eiser] heeft het incidenteel appel bestreden.

3.9. Bij (tussen-)arrest van 11 juli 2006 heeft het hof in het principaal appel [eiser] toegelaten (a) tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door het hof aangenomen vermoeden dat sprake is van non-conformiteit van de door hem aan Mol geleverde pootaardappelen en (b) bewijs te leveren van zijn stelling dat de non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend, en iedere verdere beslissing aangehouden.

3.10. Op verzoek van [eiser] heeft het hof bij arrest van 19 september 2006 bepaald dat tegen het tussenarrest van 11 juli 2006 tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

3.11. [Eiser] heeft vervolgens bij exploot van 6 oktober 2006 - dus tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Mol heeft bij conclusie van antwoord ten aanzien van onderdeel 4 geconcludeerd tot referte, voor het overige geconcludeerd tot verwerping, en (onvoorwaardelijk) incidenteel beroep ingesteld. [Eiser] heeft bij conclusie van antwoord in incidenteel beroep geconcludeerd tot verwerping.(3) Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.

4. Beoordeling van de klachten in het principale beroep

4.1. Alvorens tot bespreking van deze klachten over te gaan, merk ik op dat in cassatie op grond van bindende eindbeslissingen van het hof in zijn arrest van 11 juli 2006, die in cassatie niet worden bestreden, vaststaat dat Mol heeft voldaan aan haar klachtplicht in de zin van art. 7:23 lid 1 BW Pro (rov. 4.5.2 t/m 4.5.7).

4.2. Uit de in het dictum van het arrest neergelegde bewijsopdracht blijkt dat tussen partijen nog in geschil is dat er ter zake van de in het geding zijnde pootaardappelen sprake is van non-conformiteit. Het hof heeft in rov. 4.5.12 voorshands aannemelijk geoordeeld dat sprake is van non-conformiteit van de door [eiser] aan Mol geleverde aardappelen, maar [eiser] toegelaten tot tegenbewijs, alsmede (rov. 4.5.13) tot bewijs van zijn stelling dat de (eventuele) non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend.(4)

4.3. De (in 10 punts letter) 40 pagina's omvattende cassatiedagvaarding behelst in vijf hoofdonderdelen en tal van subonderdelen klachten tegen de hierna te citeren rov. 4.5.1, 4.5.9, 4.5.15, 4.5.16 en 4.5.17.

Onderdeel 1: Algemene voorwaarden

4.4. Onderdeel 1 klaagt over rov. 4.5.1, waarin het hof overwoog:

'Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of de door Mol gehanteerde algemene voorwaarden (prod. 12 conclusie na enquête: AVP) op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing zijn. Bij conclusie van antwoord (punt 30) heeft [eiser] gesteld dat hij 'de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht' (art. 6:233 sub b BW Pro). Dit is door Mol bevestigd. [Eiser] stelt echter bij memorie van grieven (punt 5) dat hij alleen de arbitragevoorwaarde en niet ook de overige door Mol gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd. Deze stelling wordt door [eiser] echter niet onderbouwd. Uit de conclusie van antwoord blijkt dat [eiser] de door Mol gehanteerde algemene voorwaarden (AVP) heeft vernietigd zodat deze tussen [eiser] en Mol niet van toepassing zijn. Mitsdien faalt grief 1 in het principaal appel.'

4.5. Met de rechts- en motiveringsklachten in onderdeel 1 wil [eiser] klaarblijkelijk bereiken dat andere bepalingen van de AVP dan het arbitragebeding, en met name het aansprakelijkheidsbeperkende art. 48 lid 2 van Pro de AVP(5), tussen partijen wél van toepassing geacht worden. De klachten komen op het volgende neer.

4.5.1. Onderdeel 1.1 citeert de door het hof bedoelde passage in [eiser]' conclusie van antwoord onder 30, luidende:

'Mol maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten (inleidende dagvaarding, sub 9). [eiser] betwist echter dat Mol kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand heeft gemaakt. Voorzover [eiser] bekend heeft Mol zich pas tot haar raadsman gewend toen zij had besloten een arbitrageprocedure tegen [eiser] aanhangig te maken. De raadsman van Mol heeft geen preprocessuele werkzaamheden verricht. Hij heeft - zonder vooraankondiging - het verzoekschrift tot arbitrage ingediend en - nadat [eiser] de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht - ingetrokken, en het verzoekschrift vervolgens omgewerkt tot een inleidende dagvaarding. Buitengerechtelijke werkzaamheden die de raadsman van Mol heeft verricht, hebben kortom uitsluitend gestrekt ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de onderhavige procedure. Dat zijn verrichtingen waarvoor de in de art. 237-240 NRv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Zie ook art. 241 Nrv Pro.'

Volgens onderdeel 1.1 blijkt hieruit dat het processuele debat over de vernietiging van de algemene voorwaarden van Mol uitsluitend betrekking had op het daarin opgenomen arbitrale beding, zodat de Rechtbank Breda in rov. 3.1 van het tussenvonnis van 1 oktober 2002 daaraan ten onrechte geheel algemeen de conclusie zou hebben verbonden dat de door Mol gehanteerde AVP niet van toepassing waren op de tussen [eiser] en Mol totstandgekomen (vier) overeenkomsten (hetgeen in [eiser]' conclusie na enquête nog aan de orde gesteld is, maar waarop de Rechtbank in haar eindvonnis d.d. 31 maart 2004 niet meer is ingegaan).

Het onderdeel vervolgt met de weergave van grief I in het door [eiser] ingestelde appel en de toelichting onder 5-8 daarbij, waarin gesteld is dat [eiser] niet verplicht was om onmiddellijk álle algemene voorwaarden van Mol te vernietigen, en dat ook niet gedaan heeft, en met de weergave van een aantal passages (nrs. 11-14) uit de MvA waarin Mol de grief weerspreekt. In nrs. 4.10 en 4.11 zal ik de passages uit de MvG en de MvA nog weergeven.

Omdat, aldus het onderdeel, in de inleidende dagvaarding en in de conclusie van antwoord de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden uitsluitend aan de orde was in het kader van het daarin opgenomen arbitraal beding (met nog verduidelijking nadien in de antwoordconclusie na enquête en de MvG), is 's hofs oordeel dat [eiser] bij CvA (punt 30) heeft gesteld dat hij 'de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht' (artikel 6:233 sub b BW Pro), resp. dat uit de CvA blijkt dat [eiser] de door Mol gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd zodat deze tussen [eiser] en Mol niet van toepassing zijn, onbegrijpelijk. Volgens het onderdeel laat de conclusie van antwoord op zich beschouwd en/of in het licht van de aangehaalde processtukken geen andere conclusie toe dan dat [eiser] in de CvA heeft gesteld (en heeft bedoeld te stellen), resp. dat daaruit blijkt dat [eiser] slechts het in de algemene voorwaarden van Mol voorkomende arbitrale beding heeft vernietigd.

4.5.2. Onderdeel 1.2 vervolgt met de klacht dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in rov. 4.5.1 dat Mol zou hebben bevestigd dat [eiser] de algemene voorwaarden van Mol heeft vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht. Het onderdeel voert daartoe in wezen dezelfde argumenten aan als onderdeel 1.1, alsmede een aan woordenboeken ontleend argument met betrekking tot het woord 'bevestigen'.

4.5.3. Onderdeel 1.3 klaagt nog over 's hofs oordeel in (nog steeds) rov. 4.5.1 dat [eiser] zijn stelling bij MvG dat hij alleen de arbitragevoorwaarde en niet ook de overige door Mol gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd, niet heeft onderbouwd. In de MvG heeft [eiser] immers - aldus het onderdeel - gesteld dat hij nadat Mol een arbitrageprocedure tegen hem was begonnen op 13 december 2001 de in de algemene voorwaarden van Mol kennelijk opgenomen arbitrageclausule heeft vernietigd, omdat Mol haar algemene voorwaarden niet voorafgaand aan of bij het sluiten van de koopovereenkomsten aan [eiser] ter hand had gesteld (een soortgelijke stelling van [eiser] is opgenomen in de antwoordconclusie na enquête). Niet valt in te zien op welke wijze [eiser] deze stelling (nader) had moeten onderbouwen.

4.6. Vooropgesteld dient te worden dat de uitleg van processtukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Voorzover onderdeel 1 rechtsklachten over 's hofs uitleg bevat, stuiten die hierop af. In cassatie kan die uitleg alleen op (on)-begrijpelijkheid worden getoetst.

4.7. Ik acht 's hofs lezing niet onbegrijpelijk, en ik wijs daartoe op het volgende, waarbij de (sub-)onderdelen 1.1 t/m 1.3 zich lenen voor goeddeels gezamenlijke behandeling. Ik zal tegelijk met de bespreking van onderdeel 1.1 (kort gezegd: [eiser] heeft slechts partieel vernietigd) en onderdeel 1.2 (kort gezegd: Mol heeft vernietiging van de (niet tot het arbitragebeding beperkte) AVP niet bevestigd), 'meenemen' de klacht van onderdeel 1.3 die grieft over 's hofs oordeel dat [eiser] in de MvG de stelling dat hij slechts de arbitragevoorwaarde en niet de overige door Mol gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd, niet heeft onderbouwd.

4.8. Bij de aanvang van het processuele debat heeft Mol bij inleidende dagvaarding (onder 10) gesteld:

'Hoewel de AVP in de overeenkomst zijn genoemd, heeft [eiser] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van die voorwaarden, omdat die voorwaarden hem niet voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst zijn overhandigd. Mol Agrocom heeft hierin berust. Daarom is niet de Arbitragecommissie AVP, maar uw rechtbank bevoegd kennis te nemen van het geschil.'

De eerste twee volzinnen luiden algemeen, zodat niet onbegrijpelijk is de lezing dat zij slaan op vernietiging van de AVP in hun geheel. De derde volzin duidt op een daaraan ontleende gevolgtrekking, en niet op (interpretatie als, of berusting in) een tot het arbitragebeding beperkte vernietiging.

4.9. In het hierboven in nr. 4.5.1 volledig geciteerde nr. 30 van [eiser]' conclusie van antwoord is de ten deze centrale passage:

'Hij [d.w.z. de raadsman van Mol, A-G] heeft - zonder vooraankondiging - het verzoekschrift tot arbitrage ingediend en - nadat [eiser] de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht - ingetrokken, en het verzoekschrift vervolgens omgewerkt tot een inleidende dagvaarding.'

Weliswaar zijn deze stellingen geuit in de context van [eiser]' betwisting van door Mol gevorderde buitengerechtelijke kosten (zie de volledige passage in nr. 4.5.1 hierboven), maar de mededeling over de vernietiging van de algemene voorwaarden luidt niettemin algemeen. Ook in bedoelde context wijst niets op een tot het arbitragebeding beperkte vernietiging, laat staan dat door [eiser] gerept wordt over een 'vernietiging van het arbitragebeding', laat staan dat [eiser] een poging doet om een mogelijk misverstand bij Mol c.q. de rechtbank dat er sprake zou zijn van meer dan vernietiging van het arbitragebeding, weg te nemen.

4.10. Thans bezie ik de door [eiser] in onderdelen 1.1 en 1.3 ingeroepen passages uit de MvG, waarvan het hof in de bestreden rov. 4.5.1 geoordeeld heeft dat [eiser] zijn stelling dat hij alleen de arbitragevoorwaarde en niet ook de overige door Mol gehanteerde algemene voorwaarden heeft vernietigd, niet heeft onderbouwd. Ik permitteer mij een weergave, waarbij ik alinea voor alinea op de 'onderbouwingskwestie' zal ingaan.

Het relevante tekstdeel uit de MvG vangt als volgt aan:

'Grief I

Ten onrechte heeft de Rechtbank Breda in haar tussenvonnis van 1 oktober 2002 (rov. 3.1.) overwogen dat vaststaat dat de algemene voorwaarden van Mol (AVP) tussen partijen niet van toepassing zijn.

Toelichting bij de eerste grief

A. De vernietiging van het arbitragebeding in de algemene voorwaarden van Mol

5. Met een beroep op het arbitragebeding in haar algemene voorwaarden heeft Mol de vordering tegen [eiser] aanvankelijk aanhangig gemaakt bij het Arbitragebureau Pootaardappelen. Op 13 december 2001 heeft [eiser] het standpunt ingenomen dat Mol haar algemene voorwaarden niet voorafgaand aan of bij het sluiten van de koopovereenkomsten met [eiser] ter hand had gesteld.

Daarom heeft zij de arbitrageclausule die kennelijk in de algemene voorwaarden van Mol voorkomt, vernietigd. Zie in dit verband art. 6:233 sub b jo Pro. art. 6:234 lid 1 BW Pro.'

Enige onderbouwing van het standpunt dat [eiser] slechts het arbitragebeding vernietigd heeft, behoefde het hof hierin niet te lezen. Het enkele (niet nader onderbouwde) gebruik door [eiser] van het woord 'daarom' en van het woord 'arbitrageclausule' is voor die onderbouwing niet genoegzaam.

De MvG vervolgt:

'6. Mol heeft in deze vernietiging berust, de procedure bij het Arbitragebureau ingetrokken en een nieuwe procedure aanhangig gemaakt bij de Rechtbank Breda.'

Ook hierin valt geen onderbouwing in de door het hof bedoelde zin te lezen.

De MvG gaat verder:

'B. De vernietigbaarheid van de overige algemene voorwaarden van Mol

7. [eiser] heeft geen andere algemene voorwaarden van Mol vernietigd. Het is de vraag of [eiser] rechtens wel in staat was om algemene voorwaarden te vernietigen waarop Mol (nog) geen beroep had of heeft gedaan; in elk geval begint de verjaringstermijn om een algemene voorwaarde te vernietigen pas te lopen nadat de gebruiker zich op de desbetreffende voorwaarde heeft beroepen (art. 6:235 lid 4 BW Pro). Hoe dat ook zij, [eiser] was niet verplicht om onmiddellijk álle algemene voorwaarden van Mol te vernietigen. Zie HR 17 december 1999, NJ 2000, 140 (Breg/Asper). Dat heeft [eiser] dan ook niet gedaan.

8. De Rechtbank heeft dus ten onrechte overwogen dat de algemene voorwaarden van Mol niet (niet meer?) tussen partijen van toepassing zijn. Deze algemene voorwaarden zijn wel van toepassing, maar vernietigbaar omdat Mol haar terhandstellingsverplichting heeft verzaakt. Indien Mol zich in haar relatie tot [eiser] op enige algemene voorwaarde beroept, zal [eiser] in overweging nemen of zij de desbetreffende algemene voorwaarde wenst te vernietigen.'

Ook hierin behoefde het hof geen onderbouwing in de door hem bedoelde zin te lezen. De eerste volzin van alinea nr. 7 is een niet onderbouwde stelling. De tweede volzin houdt een vraag zonder antwoord in(6), en de derde volzin signaleert terecht het ontbreken van een verplichting om aanstonds álle algemene voorwaarden te vernietigen, maar ontkent niet de bevoegdheid daartoe. Het 'dan ook' in de vierde volzin is dus een non sequitur. Dat geldt ook voor alinea 8, waarin geen zelfstandige 'onderbouwende' argumenten zijn te lezen.

De stelling in onderdeel 1.3 van het middel dat niet in te zien valt hoe [eiser] (nader) had moeten onderbouwen dan in de MvG (nl.: stellen dat hij nadat Mol een arbitrageprocedure tegen hem was begonnen op 13 december 2001 de in de algemene voorwaarden van Mol kennelijk opgenomen arbitrageclausule heeft vernietigd, omdat Mol haar algemene voorwaarden niet voorafgaand aan of bij het sluiten van de koopovereenkomsten aan [eiser] ter hand had gesteld), maakt op mij geen indruk. [Eiser] had, naar het kennelijke en begrijpelijke oordeel van het hof nadrukkelijk dienen te stellen - en specifiek te bewijzen kunnen/moeten aanbieden - dat hij (uitdrukkelijk, of kennelijk) slechts de arbitrageclausule heeft vernietigd, en (juist) niet de overige bepalingen van de AVP.

4.11. De door [eiser] in onderdelen 1.1 en 1.2 ingeroepen passages in de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel (hierna ook: MvA/MvG Inc.) kunnen hieraan niet afdoen. Ik veroorloof mij een soortgelijke wijze van becommentariëring als bij de MvG.

De ingeroepen passage uit de MvA/MvG Inc. vangt als volgt aan:

'11. Hoewel de AVP in de overeenkomst zijn genoemd, heeft [eiser] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van die voorwaarden, omdat die voorwaarden hem niet voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst zijn overhandigd.

Mol Agrocom heeft hierin berust. Daarom is niet de Arbitragecommissie AVP, maar de gewone rechter bevoegd kennis te nemen van het geschil.'

Het is begrijpelijk dat het hof de eerste en tweede volzin niet in de door [eiser] bedoelde beperkte zin heeft opgevat (als een tegengestelde lezing al niet eerder aannemelijk is). Daarmee motiveer ik tevens de verwerping van het in onderdeel 1.2 ingenomen standpunt, dat onbegrijpelijk zou zijn 's hofs oordeel in rov. 4.5.1 dat Mol zou hebben bevestigd dat [eiser] de algemene voorwaarden van Mol heeft vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht. Ik teken daarbij nog aan dat het hof ook in alinea 10 van de dagvaarding zo'n bevestiging door Mol kon lezen, en dat (buiten hetgeen reeds te licht bevonden is) niets is aangevoerd waaruit zou blijken dat Mol van die bevestiging is teruggekomen.

Mols derde volzin in nr. 11 houdt een (passend) 'sequitur' in, en - anders dan [eiser] betoogt - niét een tot de vernietiging van de arbitrageclausule beperkte opstelling.

De MvA/MvG Inc. vervolgt:

'Ad grief 1

12. Met grief 1 bestrijdt [eiser] ten onrechte de vaststelling door de rechtbank Breda van het feit dat de AVP niet tussen partijen van toepassing zijn.

13. In strijd met hetgeen [eiser] stelt, heeft [eiser] wel degelijk in alinea 30 van zijn conclusie van antwoord erkend dat hij de algemene voorwaarden van Mol heeft vernietigd. Alinea 30 conclusie van antwoord:

".. Hij heeft - zonder vooraankondiging - het verzoekschrift tot arbitrage ingediend en - nadat [eiser] de algemene voorwaarden van Mol had vernietigd wegens schending van de terhandstellingsplicht - ingetrokken, en het verzoekschrift vervolgens omgewerkt tot een inleidende dagvaarding." '

Mijn commentaar op deze passages kan niet in andere zin luiden dan bovenstaand commentaar op alinea 11 van de MvA/MvG Inc.

De MvA/MvG Inc. gaat verder:

'14. Ook tijdens de comparitie van partijen is dit aan de orde geweest. Hoewel dit niet in het proces-verbaal van de comparitie is opgenomen, hebben partijen op een daartoe strekkende vraag van de rechter-commissaris, beide aangegeven dat in deze procedure er van moet worden uitgegaan dat de AVP niet op de overeenkomst van toepassing zijn. [Eiser] heeft in de conclusie van antwoord en tijdens de comparitie geen beroep gedaan op de AVP in de relatie Mol-[eiser], maar uitsluitend in de relatie Mol-afnemers van de pootaardappelen. Zo Mol niet in een eerder stadium had mogen begrijpen dat [eiser] met de vernietiging beoogde de AVP in haar geheel te vernietigen, dan mocht Mol dit in ieder geval wel zo begrijpen na ontvangst van de conclusie van antwoord en hetgeen [eiser] hieromtrent tijdens de comparitie heeft gesteld. [Eiser] kan hier nu niet meer op terugkomen en als het ware de AVP laten "herleven".'

Ook deze alinea 14 van de MvA/MvG Inc. geeft geen enkele steun aan het in het onderdeel bedoelde standpunt, integendeel.

4.12. De in onderdeel 1.2 bedoelde citaten uit woordenboeken met betrekking tot het woord 'bevestigen' (blz. 9 onderaan van de cassatiedagvaarding) kunnen hieraan niet afdoen. Wat er van de daar bedoelde grammaticale betekenis zij, klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof bedoeld te zeggen dat Mol bevestigd heeft dat zij de vernietiging door [eiser] heeft opgevat (en volgens 's hof begrijpelijke oordeel mocht opvatten) als een vernietiging van de AVP in hun geheel.

4.13. Aan het vorenstaande kan niet afdoen de door [eiser] in het onderdeel ingeroepen nrs. 8 en 9 bij antwoordconclusie na enquête in prima (zie pag. 4 van de cassatiedagvaarding), nu het hof (ook) daarin geen nadere onderbouwing behoefde te lezen.

4.14. Aan het vorenstaande kan ook niet afdoen de door [eiser] in cassatie 'ad informandum' overgelegde brief van mr. Van Schaick (de advocaat van [eiser]) aan mr. Bijloo (de advocaat van Mol) d.d. 13 december 2001, nu die brief noch aan de rechtbank, noch aan het hof bekend was.

4.15. Per saldo probeert onderdeel 1 van het cassatiemiddel met wijsheid-achteraf en speurzin-achteraf accenten te leggen die in de feitelijke instanties niet gelegd zijn, of niet als zodanig onderkend behoefden te worden. Onderdeel 1 faalt dus.

Onderdeel 2: Ingebrekestelling

4.16. Onderdeel 2 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.5.9, waarin het hof overwoog:

'4.5.9 Bij de vraag of in het onderhavige geval een ingebrekestelling was vereist, is van belang dat de door Mol gekochte pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst. Daaruit vloeit voort dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst. De aardappelen waren reeds gepoot toen de kiemproblemen werden geconstateerd zodat nakoming blijvend onmogelijk was (art. 6:81 BW Pro). In deze omstandigheden kon de in het verleden liggende tekortkoming door [eiser] niet meer ongedaan worden gemaakt door alsnog na te komen. De conclusie luidt dat er geen ingebrekestelling was vereist voor het doen ontstaan van aansprakelijkheid van [eiser] voor de door Mol (ten gevolge van de non-conformiteit van de pootaardappelen) geleden schade. Mitsdien faalt grief 5 in het principaal appel.'

4.17. De tegen dit oordeel gerichte zeven (sub-)onderdelen laten zich als volgt kort aanduiden.

De onderdelen 2.1-2.3 bevatten processuele klachten. Volgens onderdeel 2.1 heeft het hof de ten deze door Mol bij MvA/MvG Inc. nrs. 43-47 ingenomen stelling gegrond bevonden zonder [eiser] daarover te horen. Onderdeel 2.2 borduurt hierop voort door 's hofs oordeel aan te vechten als een 'verrassingsbeslissing', terwijl volgens onderdeel 2.3 het hof ambtshalve feiten heeft bijgebracht en/of buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden.

Onderdeel 2.4 klaagt dat het hof niet voldoende duidelijk maakt wat onder 'tijdige levering' moet worden verstaan.

De onderdelen 2.5-2.7 bestrijden, vanuit verschillende invalshoeken, 's hofs oordeel dat de in het verleden liggende tekortkoming door [eiser] niet meer ongedaan kon worden gemaakt door alsnog na te komen. Volgens onderdelen 2.5 en 2.7 was er nog (genoeg) tijd voor deugdelijke levering door [eiser], die na ingebrekestelling alsnog deugdelijke pootaardappelen had kunnen leveren. Volgens onderdeel 2.6.1 staat een verminderde meeropbrengst door overpoten er niet aan in de weg dat [eiser] (afgezien van geringere opbrengst door korte kiemtijd) nog had kunnen nakomen door van zijn kant die over te poten aardappels te leveren. Volgens onderdeel 2.6.2 was in elk geval een ingebrekestelling vereist om [eiser] aansprakelijk te kunnen houden voor schade doordat [eiser] niet onmiddellijk deugdelijke pootaardappels had geleverd.

4.18. Alvorens deze klachten te bespreken, geef ik in nrs. 4.19-4.22 het materieel-wettelijke kader aan, en de daardoor (en door het middel) geïndiceerde behandeling van de klachten.

4.19. Artikel 6:74 BW Pro luidt:

'1. Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.

2. Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, vindt lid 1 slechts toepassing met inachtneming van hetgeen is bepaald in de tweede paragraaf betreffende het verzuim van de schuldenaar.'

In de tweede paragraaf van afd. 9 van titel 1 van boek 6 BW (art. 6:81-6:87) bepalen art. 6:81-6:83:

'Art. 6:81. De schuldenaar is in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en aan de eisen van de artikelen 82 en 83 is voldaan, behalve voor zover de vertraging hem niet kan worden toegerekend of nakoming reeds blijvend onmogelijk is.

Art. 6:82. 1. Het verzuim treedt in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft.

2. Indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld.

Art. 6:83. Het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in:

a. [...]

b. [...]

c. wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.'

4.20. Ten aanzien van het criterium 'reeds blijvend onmogelijk' in art. 6:74 lid 2 BW Pro, heeft uw Raad in HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 (Kinheim/Pelders), in rov. 3.6 overwogen (cursivering toegevoegd):

'[...] Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1 BW Pro de gelegenheid tot herstel heeft gegeven.

Wanneer evenwel de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en Pro art. 6:81.

Onderdeel 5 is gericht tegen 's Hofs afwijzing van grief VI, welke grief VI zich beriep op het zich voordoen van schade als bedoeld in de vorige alinea. Het Hof heeft die afwijzing gegrond op de overwegingen dat een bespreking van de desbetreffende schadeposten eerst aan de orde komt indien is komen vast te staan dat Pelders wanprestatie heeft gepleegd, en dat het Hof niet toekomt aan de vraag of dat het geval is geweest, aangezien Pelders niet in verzuim is geraakt wegens het ontbreken van een deugdelijke ingebrekestelling. Het onderdeel klaagt onder meer dat het Hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze klacht doel treft.'

4.21. Onderdeel 2 betwist niet 's hofs voorlopige oordeel dat er in casu sprake was van tekortkoming van [eiser] in de nakoming van een verbintenis (non-conformiteit van de geleverde pootaardappels). Voor de vraag of - uitgaande van die tekortkoming - een ingebrekestelling zijdens Mol nodig was, komt het er in het licht van het vorenstaande, met name de aangehaalde rov. 3.6 van HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 (Kinheim/Pelders), dus op aan of Mol ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen(7).

4.22. Dienaangaande heeft het hof in rov. 4.5.9 geoordeeld dat de pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst; dat daaruit voortvloeit dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst; en dat de aardappelen reeds waren gepoot toen de kiemproblemen werden geconstateerd, zodat nakoming blijvend onmogelijk was. Een onderscheid tussen verschillende schadeposten - zoals bedoeld in de zaak Kinheim/Pelders - maakt het hof hier niet.

In de opbouw van onderdeel 2 komt een klacht over miskenning van dat onderscheid echter pas aan de orde bij (sub-)onderdelen 2.5 e.v.; zie hierna nr. 4.34 e.v. Bij de nu eerst te bespreken (sub-)onderdelen 2.1-2.4 is dat onderscheid nog niet aan de orde.

4.23. Onderdeel 2.1 bestrijdt, samengevat, met rechts- en motiveringsklachten dat het hof het desbetreffende door Mol eerst bij MvA/MvG Inc. nrs. 43-47 gevoerde verweer gegrond heeft bevonden en/of als onweersproken heeft aangemerkt zonder [eiser] eerst de gelegenheid te hebben geboden zich daarover uit te laten, nu dit verweer was voorgedragen in het laatste processtuk in het principale appel waarop [eiser] (appellant in het principaal appel) niet meer heeft gereageerd. De omstandigheid dat het principale appel is gevolgd door een incidenteel appel van de zijde van Mol, doet hieraan niet af. Van [eiser] kon ook niet worden verlangd dat hij een akte nam in het principale appel of dat hij pleidooi vroeg (uitsluitend) om het door Mol eerst bij MvA in principaal appel naar voren gebrachte verweer te bestrijden.

4.24. Op zichzelf is juist dat in de regel een reactie op een nieuw feitelijk verweer bij MvA in een principaal appel niet bij MvA in incidenteel appel, of bij akte, of door het vragen van pleidooi behoeft te worden bestreden, en dus niet als onbestreden mag gelden; en dat het hof, indien het zodanig verweer relevant acht, daartoe alsnog op andere wijze gelegenheid dient te geven.(8)

De vraag is evenwel of die situatie zich in casu voordoet.

4.25. Bij inleidende dagvaarding heeft Mol gesteld (onder 6) dat de door [eiser] geleverde pootaardappelen niet opkwamen, en (onder 8):

'[...] Mol Agrocom is aangesproken door haar afnemers en [eiser] is aansprakelijk voor die schade. De akkerbouwers moesten opnieuw de grond bewerken en nieuwe pootaardappelen kopen. Vervolgens moesten zij opnieuw poten. Hieraan zijn kosten verbonden. Daarnaast derfden zij inkomsten, omdat de teelt een aantal weken later is aangevangen, waardoor de aardappelen minder lang konden groeien en minder kilo's hebben gevormd. [...]'

4.26. Bij CvA heeft [eiser] ampel verweer gevoerd, en daarbij (anders dan het onderdeel aangeeft) in de nrs. 24-25 tevens gesteld dat nakoming niet blijvend onmogelijk was, en dat hier niet in gebreke was gesteld, een en ander onder verwijzing naar art. 6:74 lid 2 en Pro 6:82-83 BW.

Bij MvG heeft [eiser] (zonder dat het onderdeel dat aangeeft) in grief 5 aan de rechtbank verweten dat deze in rov. 3.6 ten onrechte had overwogen 'dat [eiser] ten onrechte stelt dat Mol hem in gebreke had moeten stellen omdat [eiser] in verzuim is geraakt op de voet van art. 6:83 sub c BW Pro'.

In de toelichting onder nrs. 26 en 27 van de MvG is - onder meer - nog gesteld:

'26. [...] Een ingebrekestelling in de zin van art. 6:82 BW Pro, waarin [eiser] een redelijke termijn werd gesteld om de overeenkomsten alsnog deugdelijk na te komen, heeft [eiser] nooit ontvangen, dus niet in maart 2001 - toen Mol zelf bekend werd met gebreken aan de pootaardappelen -, niet in juni 2001 - toen Mol zich over de gebreken beklaagde - en ook niet daarna.

27. Omdat Mol [eiser] niet in gebreke heeft gesteld, is [eiser] niet in verzuim geraakt. Ook om deze reden kan [eiser] niet aansprakelijk zijn voor de pretense schade van Mol.'

4.27. Hierop heeft Mol (dus) bij MvA/MvG Inc. gereageerd. In nr. 41 citeert Mol een brief van de raadsman van [eiser], eindigend in een ontkenning van aansprakelijkheid voor enige schade. In nr. 42 leidt Mol daaruit af dat de rechtbank hieraan terecht het gevolg van art. 6:83 sub c heeft Pro verbonden. In nr. 43 e.v. wijst Mol erop dat ingebrekestelling evenmin nodig was ingevolge het bepaalde in art. 6:81 BW Pro, met, zakelijk gezien, herhaling van de stelling uit de dagvaarding onder 8 (zie hierboven nr. 4.25) dat de reeds gepote aardappelen niet opkwamen, dat de akkerbouwers opnieuw moesten poten en voorts inkomsten derfden omdat de aardappelen door dit later poten minder konden groeien.

4.28. Tegen deze achtergrond bezien, meen ik dat onderdeel 2.1 faalt. Dat de door Mol gekochte pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst, is door Mol niet eerst bij MvA/MvG Inc. gesteld, maar ligt - niet mis te verstaan - besloten in Mols reeds in de dagvaarding opgenomen grondslagen voor de geclaimde schadevergoeding, hetgeen [eiser] blijkens de in nr. 4.26 aangehaalde passages uit de CvA en de MvG ook begrepen heeft.

4.29. Onderdeel 2.2 citeert het hierboven (in nr. 4.25) door mij reeds aangehaalde nr. 8 van de inleidende dagvaarding, en voorts nr. 4 van Mols conclusie na enquête. Het onderdeel, dat nog naar vergelijkbare stellingnamen van Mol in verdere processtukken verwijst, poneert met rechts- en motiveringsklachten dat indien en voor zover 's hofs beslissing in rov. 4.5.9 dat geen ingebrekestelling was vereist omdat nakoming door [eiser] blijvend onmogelijk was, (mede) is gebaseerd op de bovengenoemde passages in de gedingstukken - erop neerkomende dat de akkerbouwers het gebrekkige pootgoed hadden gepoot, de grond opnieuw moesten bewerken, opnieuw pootaardappelen moesten poten en door dit tijdsverlies minder lang van het groeiseizoen hebben kunnen profiteren waardoor zij minder kilo's hebben geoogst - het hof miskend heeft dat die passages slechts in het kader van - kort gezegd - (de vraag naar) de schade die [eiser] aan Mol zou moeten vergoeden, naar voren zijn gebracht en dat [eiser] er niet op bedacht behoefde te zijn dat het hof die passages (mede) ten grondslag zou leggen aan zijn in rechtsoverweging 4.5.9 opgenomen geheel andere beslissing dat geen ingebrekestelling was vereist omdat nakoming door [eiser] blijvend onmogelijk was. Het hof zou [eiser] aldus voor een ontoelaatbare verrassing hebben gesteld.

4.30. Onderdeel 2.3 verwijt met rechts- en motiveringsklachten het hof dat het bij zijn ook in onderdelen 2.1 en 2.2 bestreden oordeel in rov. 4.5.9 buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden, nu (a) geen van beide partijen ten processe gesteld heeft dat tijdige levering deel uitmaakte van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en); (b) uit de gedingstukken niet blijkt dat partijen van mening verschilden over de uitleg ten deze van die overeenkomst(en); (c) partijen ten processe daarover (dan ook) niet gedebatteerd hebben; en (d) uit (de bewoordingen van) die overeenkomst(en) (op zich) niet blijkt dat tijdige levering daarvan deel uitmaakte. Het onderdeel geeft de als prod. 1 bij inleidende dagvaarding overgelegde inkoopbevestigingen weer.

4.31. Ik meen dat onderdelen 2.2 en 2.3 het lot van onderdeel 2.1 moeten delen.

De stelling dat de in onderdeel 2.2 bedoelde passages slechts in het kader van de vraag naar de schade die [eiser] aan Mol zou moeten vergoeden naar voren zijn gebracht, ontbeert m.i. feitelijke grondslag. Mijn argumenten (in nrs. 4.25-4.28) waarom bij de bespreking van onderdeel 2.1 enerzijds geen sprake was van miskenning van [eiser]' recht op wederhoor gelden m.i., ontdaan van mandarinisme, ook hier.

Onderdeel 2.3 verliest uit het oog dat het er - in de context van het partijdebat in de feitelijke instanties - bij de beoordeling door het hof niét om ging of de initiële leveranties door [eiser] tijdig waren. Over die tijdigheid bestaat geen onenigheid. Het debat, en 's hofs beoordeling gingen over het gevolg van de omstandigheid dat deze initieel geleverde pootaardappelen die (over en weer onbestreden) met het oog op een maximale opbrengst uiteraard (over en weer onbestreden) op een daartoe gunstig tijdstip moesten worden gepoot en ook waren gepoot, naar 's hofs voorlopige oordeel non-conform bleken: dus over de vraag of na het blijken dáárvan een ingebrekestelling zou zijn vereist.

Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag. Voorts meen ik dat ook hier de in nrs. 4.25-4.28 neergelegde argumenten opgaan.

4.32. Onderdeel 2.4 klaagt vervolgens dat het hof - in nog steeds rov. 4.5.9 - niet genoegzaam duidelijk gemaakt zou hebben wat verstaan moet worden onder 'tijdige levering', 'waardoor de pootaardappelen op een dusdanig tijdstip konden worden gepoot dat zij voldoende tijd hadden om te ontkiemen hetgeen ten goede komt aan de opbrengst'. Het onderdeel wijst erop dat de overeengekomen en nageleefde data voor aflevering in de inkoopbevestigingen vóór de aanvang van het poten van de aardappelen in mei 2001 liggen.

4.33. Het onderdeel faalt om dezelfde redenen als (deels met verwijzingen) aangegeven in nr. 4.31, derde alinea.

4.34. Onderdeel 2.5 legt zich voor het anker dat rov. 4.5.9 (wellicht) aldus gelezen zou moeten worden dat een ingebrekestelling niet was vereist, omdat de verplichting van [eiser] om deugdelijke pootaardappelen aan Mol te leveren slechts kon worden nagekomen binnen zekere tijd, die [eiser] voorbij heeft laten gaan. Het onderdeel voert daartoe aan dat alle (indirecte) afnemers van Mol de pootaardappelen die van [eiser] afkomstig waren, hebben overgepoot met pootaardappelen die van derden afkomstig waren. Het onderdeel wil daaruit afleiden dat het hof heeft miskend of zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk heeft geoordeeld dat en waarom zich in casu niet het geval voordoet dat [eiser] slechts binnen zekere tijd aan zijn verplichting om deugdelijke pootaardappelen te leveren, kon voldoen; althans die zekere tijd nog niet was verstreken toen de kiemproblemen ten aanzien van de door [eiser] aan Mol geleverde pootaardappelen zich manifesteerden.

4.35. Dit onderdeel geeft - evenals onderdeel 2.6.1 - aanleiding om over te gaan tot de in nr. 4.22 in het vooruitzicht gestelde bespreking van de vraag of het hof in rov. 4.5.9 de in HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 (Kinheim/Pelders) aangegeven onderscheiding van schadeposten ten aanzien waarvan wél of niét een ingebrekestelling vereist is, in het oog gehouden heeft. Ik meen, enerzijds, dat het hof dat onderscheid miskend heeft, maar ik zal anderzijds aangeven dat [eiser] bij zijn klachten dienaangaande m.i. geen belang heeft.

4.36. In deze zaak zijn de volgende schadecomponenten aan de orde:

(i) opnieuw de grond bewerken(9),

(ii) opnieuw poten,

(iii) inkomstenderving door later aangevangen teelt, waardoor de aardappelen minder lang konden groeien en minder kilo's hebben gevormd.

(iv): nieuwe pootaardappelen kopen (bij derden).

4.37. Eerst ga ik nader in op de posten onder (i) t/m (iii). Dat de door Mol gekochte pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst, ligt, zoals aangegeven bij de bespreking van eerdere middelonderdelen, besloten in Mols reeds in de dagvaarding opgenomen grondslagen voor de geclaimde schadevergoeding. De gevolgtrekking dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst, ligt daarin uiteraard besloten. Dat de aardappelen reeds waren gepoot toen de kiemproblemen werden geconstateerd, was evenzeer reeds vanaf de aanvang van het processuele debat aan de orde, en dat ten aanzien van de genoemde posten nakoming blijvend onmogelijk was (in de zin van art. 6:81 BW Pro) vloeit daaruit als vanzelfsprekend voort (m.i. ook in die zin, dat de rechter daarop art. 25 Rv Pro. kon/kan toepassen). Hetzelfde geldt voor 's hofs oordeel dat ten aanzien van deze posten (i) t/m (iii) ingevolge deze omstandigheden de in het verleden liggende tekortkoming door [eiser] niet meer ongedaan kon worden gemaakt door alsnog (conform) na te komen, en - dus - voor 's hofs conclusie dat er geen ingebrekestelling vereist was. Voor zover onderdeel 2.5 daarover klaagt, faalt het dus.

4.38. Bij de beantwoording van de vraag of het vorengaande ook geldt voor schadepost (iv): de kosten van de aankoop van nieuwe pootaardappelen kan - bij gebreke van enige andersluidende stellingname van partijen in processtukken, laat staan in de cassatieklachten - het volgende vooropgesteld worden:

(a) Mol heeft geen ontbinding van de vier overeenkomsten met [eiser], en geen terugbetaling van het ingevolge die overeenkomsten aan [eiser] betaalde (c.q. ontslag van een betalingsverplichting) gevorderd;

(b) er kan dus van uitgegaan worden dat [eiser] voor de geleverde aardappelen betaald is (er was ook geen reconventionele vordering van [eiser] terzake).

4.39. Het enige belang van deze klacht van [eiser], die erop neerkomt dat hij door het niet in gebreke stellen, ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld is nieuwe - vervangende - pootaardappelen te leveren, zou zijn: het eventuele prijsverschil tussen de bij derden op de pootaardappelenmarkt (bij andere verkopers dan [eiser]) ingekochte aardappelen, en de prijs waarvoor [eiser] zelf de - naar het uitgangspunt van het onderdeel - ondeugdelijke pootaardappelen heeft verkocht.

4.40. Een dergelijk belang is geheel onaannemelijk (en het is, hoewel dat op zijn weg zou liggen, ook niet door [eiser] gesteld, noch in de feitelijke instanties, noch in cassatie). Immers: als de marktprijzen inmiddels gedaald waren, is [eiser] ten deze per saldo beter af, omdat hij voor het (wegens ondeugdelijkheid na ingebrekestelling 'gratis' te vervangen) deugdelijke - maar door Mol niet via ingebrekestelling verlangde - product tevoren de hogere marktprijs had ontvangen.

Als, omgekeerd, de marktprijzen gelijk waren of gestegen waren, is [eiser] niet slechter af, omdat [eiser] de ter vervanging van de ondeugdelijke aardappelen alsnog te leveren aardappelen - waarvoor hij, in zijn eigen visie, door Mol uiteraard niet nader betaald zou worden -, op de pootaardappelenmarkt voor dezelfde prijs aan derden kon verkopen. Het verschil komt dan dus uit op 0.

4.41. Onderdeel 2.6.1 komt, in een subsidiaire stellingname, erop neer dat het ontbreken van een ingebrekestelling in elk geval ertoe zou moeten leiden dat niet voor schadevergoeding in aanmerking komt de door Mol geclaimde aanschafprijs van het nieuwe pootgoed.

Ook dit onderdeel faalt - op de gronden die ik daartoe in nrs. 4.38-4.40 heb aangegeven - bij gebrek aan belang.

4.42. Onderdeel 2.6.2, waarin ik geen nieuw licht kan ontwaren, moet het lot van de eerdere desbetreffende klachten delen.

4.43. Hetzelfde geldt voor onderdeel 2.7.

Onderdeel 3: Rechtsverhouding gelaedeerde derden

4.44. Onderdeel 3 klaagt over rov. 4.5.15, waarin het hof overwoog:

'[eiser] stelt dat Mol jegens de afnemers van haar contractspartijen, te weten [betrokkene 7 t/m 9], niet aansprakelijk is omdat zij geen contractuele relatie met Mol hebben en Mol jegens deze afnemers niet uit hoofde van een onrechtmatige daad aansprakelijk is of kan zijn. In beginsel kan Mol alleen vergoeding vorderen van de door haar geleden schade. Er is in dezen echter sprake van een situatie waarin [eiser] op voorhand ervan op de hoogte was dat de door Mol gekochte aardappelen bestemd waren om te worden doorgeleverd. De contractspartijen van Mol hebben de aardappelen doorgeleverd aan hun eigen afnemers (derden). Tussen Mol en deze derden bestaat een rechtsverhouding krachtens welke Mol (binnen de door art. 6:98 BW Pro getrokken grenzen) gehouden is de schade die deze derden als gevolg van de non-conformiteit van de aardappelen hebben geleden, te vergoeden. Het enkele feit dat de afnemers van de contractspartijen van Mol - en niet de contractspartijen zelf - uiteindelijk de aardappelen hebben gepoot, is op de schadevergoedingsplicht van Mol niet van invloed. Mol kan voormelde schade dan ook van [eiser] vorderen. Grief 7 in het principaal appel faalt in zoverre.'

4.45. Het onderdeel moet gelezen worden tegen de volgende achtergrond. [Eiser] heeft de pootaardappelen geleverd aan Mol, die ze heeft verkocht aan contractpartijen, welke contractpartijen vervolgens (mogelijk via nog meer schakels) de aardappelen uit deze leveranties verder hebben doorverkocht aan de uiteindelijke aardappelpoters, die schade hebben geleden. De door Mol van [eiser] gevorderde schadevergoeding omvat claims van zulke uiteindelijke poters.

4.46. Het onderdeel is verdeeld in een aantal (sub-)onderdelen. Kort samengevat komen deze op het volgende neer.

Onderdeel 3.1 - betrekking hebbend op, kort gezegd, de schadeposten '[betrokkene 7](10)', '[betrokkene 8]' en '[betrokkene 9]' - klaagt dat het hof in weerwil van [eiser]' andersluidend verweer, niets heeft overwogen omtrent een contractuele dan wel buitencontractuele rechtsverhouding tussen Mol en deze derden (afnemers van de contractpartijen van Mol), laat staan over de inhoud daarvan, die volgens het hof niettemin meebrengt dat Mol gehouden is aan die derden hun schade te vergoeden die zij hebben geleden als gevolg van de non-conformiteit van de pootaardappelen. Het onderdeel klaagt dat aldus niet is na te gaan of het hof al dan niet is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Het onderdeel verwijst naar vindplaatsen waarin [eiser] erop gewezen heeft dat Mol met deze afnemers van de contractpartijen van Mol geen contractuele relatie heeft, en dat Mol jegens deze derden-afnemers niet uit hoofde van een (toerekenbare) onrechtmatige daad aansprakelijk is of kan zijn.(11)

Volgens onderdeel 3.2 heeft het hof miskend dat in een geval als het onderhavige - met levering door Mol van non-conforme pootaardappelen aan haar contractuele wederpartijen die deze pootaardappelen hebben doorgeleverd aan hun afnemers - er slechts onder (bijzondere) omstandigheden een rechtsverhouding kan ontstaan tussen de leverancier (Mol) van een non-conform product en de afnemers van de contractuele wederpartijen van die leverancier op grond waarvan de leverancier aan die afnemers de schade ten gevolg van de non-conformiteit moet vergoeden. Het onderdeel somt een aantal (mogelijk) door het hof in aanmerking genomen, maar daartoe ongenoegzame omstandigheden op. Dat geldt onder meer voor de omstandigheid dat [eiser] op voorhand ervan op de hoogte was dat de door Mol gekochte aardappelen bestemd waren om te worden doorgeleverd.

Onderdeel 3.3 acht het in aanmerking nemen door het hof van laatstbedoelde omstandigheid onbegrijpelijk, omdat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet duidelijk is wat het hof verstaat onder 'op voorhand'. Indien dit aldus zou moeten worden begrepen dat [eiser] er ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten met Mol van op de hoogte was dat de door Mol gekochte (poot)aardappelen waren bestemd om te worden doorgeleverd, heeft het hof ambtshalve feiten bijgebracht en/of is hij buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden.

Onderdeel 3.4 richt zich tegen de deeloverweging dat het enkele feit dat de afnemers van de contractpartijen van Mol, en niet de contractpartijen zelf, uiteindelijk de aardappelen hebben gepoot, niet van invloed is op de schadevergoedingsplicht van Mol. Het onderdeel herhaalt - met uitwerkingen - in wezen de klacht van onderdeel 3.2.

4.47. Bij de beoordeling van onderdeel 3 (en onderdelen 4 en 5) moet vooropgesteld worden dat het hof in rov. 4.5.15 (en rov. 4.5.16 en 4.5.17) weliswaar eindbeslissingen heeft gegeven, maar dat in rov. 4.5.14 en rov. 4.5.18 de betekenis daarvan voor de onderhavige zaak aan voorwaarden respectievelijk modaliteiten is gebonden.

T.a.p. overwoog het hof:

'4.5.14 Eerst indien komt vast te staan dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming (en daarmee aansprakelijkheid) aan de zijde van [eiser], ligt de omvang van de schade ter beoordeling door het hof voor. Het hof overweegt ten aanzien van de in dat kader opgeworpen grieven reeds nu als volgt.'

alsmede:

'4.5.18 Eerst zal [eiser] in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren (rov. 4.5.12 en 4.5.13). Wanneer [eiser] in deze bewijslevering niet slaagt, zal het hof beoordelen:

a. of Mol de door haar gevorderde schade voldoende heeft onderbouwd, en zo nee, welke schade zij nog nader (met bewijsstukken etc.) dient te onderbouwen;

b. of Mol voldoende heeft aangetoond dat zij de door haar gevorderde schade daadwerkelijk heeft vergoed, en zo nee, welke schade zij op dat punt nog nader dient te onderbouwen.

Alsdan zal het hof voorts Mol - gezien haar bewijsaanbod - toelaten te bewijzen dat de door haar gevorderde schade in zodanig verband staat met de toerekenbare tekortkoming van [eiser] dat de schade [eiser] kan worden toegerekend (art. 6:98 BW Pro).'

Rov. 4.5.14 brengt, gelet op rov. 4.5.12-4.5.13 en het dictum van het arrest, mee dat de rov. 4.5.15-4.5.17 uitgaan van 's hofs vooralsnog hypothetische veronderstelling dat [eiser] niet slaagt in het tegenbewijs dat de aan Mol geleverde pootaardappelen non-conform waren, noch slaagt in het bewijs dat de non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend. Anders gezegd: de hypothese dat uitgegaan moet worden van non-conformiteit (en van toerekenbaarheid aan [eiser]).

Ook als die hypothese uitkomt, is Mol er nog niet, zo blijkt uit rov. 4.5.18. (Pas) dan zal het hof beoordelen of Mol de door haar gevorderde schade voldoende heeft onderbouwd, respectievelijk welke schade zij nog nader dient te onderbouwen; en of zij de door haar gevorderde schade ook daadwerkelijk (aan de (eind-)afnemers) heeft vergoed, respectievelijk welke schade zij op dat punt nog nader dient te onderbouwen. Bovendien dient Mol nog te bewijzen dat de door haar gevorderde schade in zodanig verband staat met de toerekenbare tekortkoming van [eiser] dat de schade [eiser] kan worden toegerekend (art. 6:98 BW Pro).

4.48. Ook al is op deze zaak niét art. 7:25 BW Pro met het daarin geregelde verhaalsrecht op voorschakels van toepassing(12), daarmee is niet gezegd dat er niet sprake kan zijn van een andere rechtsverhouding, die meebrengt dat iemand (in casu Mol) vergoeding kan vragen van de schade die een derde (in casu derden) tengevolge van wanprestatie (toerekenbare tekortkoming) lijdt.

4.49. De schuldeiser kan in het algemeen slechts vergoeding eisen van de schade die hij zelf lijdt (zoals het hof in rov. 4.5.15 ook tot uitgangspunt neemt). Soms evenwel kan de schuldeiser vergoeding vorderen van de schade die niet door hem zelf, maar door een derde wordt geleden, tot wie hij, schuldeiser, in een rechtsbetrekking staat, ingevolge welke niet hij, maar die derde de belanghebbende bij de prestatie is, aldus Asser/Hartkamp 4-I (2004), nr. 423. Dit doet zich met name voor indien de schade van de derde tevens de eigen schade van de schuldeiser is. Asser/Hartkamp, t.a.p., geeft daarbij het volgende voorbeeld:

'A heeft van de eigenaar een boek geleend. Hoewel hij daartoe niet bevoegd is, leent hij het uit aan B. Deze beschadigt het boek en pleegt dus wanprestatie tegenover zijn wederpartij A. Door deze wanprestatie lijdt de eigenaar - een derde - schade. A moet hem deze schade vergoeden. De schade van de eigenaar is hier dus tevens A's schade. A kan deze nu als eigen schade weer op zijn wederpartij B verhalen.'

Indien (en voor zover) vaststaat dat B bij het beschadigen toerekenbaar tekort geschoten is, geldt m.i. hetzelfde indien in bovenstaand voorbeeld niet de daar bedoelde uitlener (ik noem hem E.u), maar - uiteindelijk onbetwist - een ander, die ik E.w noem, de werkelijke eigenaar blijkt te zijn. A had als houder jegens de eigenaar, of dit nu E.u of E.w is, een zorgplicht inclusief verantwoordelijkheid voor een tekortschieten door B, en ook de schade van E.w is dus - op B te verhalen - schade van A.(13)

4.50. De Hoge Raad heeft menigmaal de vraag beoordeeld of wanprestatie door X jegens Y, ook een claim (op grond van art. 6:162 BW Pro) kan geven aan Z, die door die wanprestatie gedupeerd wordt. Die mogelijkheid bestaat(14), al is dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Uit het tamelijk recente arrest HR 24 september 2004, nr. C03/101, RvdW 2004, 108, LJN AO9069 ([...]/ALOG)(15), citeer ik (rov. 3.4):

'[...] Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben (vgl. HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.'

Ik verwijs voorts naar de conclusie in deze zaak van mijn ambtgenoot Timmerman, par. 2.5-2.11, en naar de in die conclusie weergegeven zienswijzen van C.E. du Perron in diens dissertatie Overeenkomst en derden (1999), nrs. 307-329. Du Perron's (ook door mij onderschreven) decisieve hoofdcriterium is of de aangesproken derde partij het (mogelijke) nadeel van de derde redelijkerwijs in haar calculatie moest betrekken.

4.51. Het hof heeft in de onderhavige zaak klaarblijkelijk een zodanig criterium toegepast op de verhouding van Mol (als hypothetische wanprestant, nl. indien vast komt te staan dat uitgegaan moet worden van non-conformiteit (vgl. nr. 4.47)) jegens de afnemers van haar afnemers: daardoor kan de schade van de laatstgenoemden dan schade van Mol worden, evenwel binnen de door het hof genoemde, door art. 6:98 BW Pro getrokken grenzen, en met inachtneming van de door het hof overigens in rov. 4.5.18 gemaakte voorbehouden, die ik nr. 4.47 releveerde).

Daarbij is het hof kennelijk van oordeel dat de door hem bedoelde rechtsverhouding kan worden opgemaakt uit de schakeling van koopovereenkomsten (groepen contracten) en zodoende met de aard van de overeenkomst samenhangt.(16) Als een partij het belang van een derde schaadt bij het uitvoeren van een overeenkomst die onderdeel is van een samenstel van overeenkomsten, bepaalt de aard van de betrokken overeenkomsten in belangrijke mate het antwoord op de doorwerkingsvraag, aldus Du Perron. Bij het oordeel van het hof is dus niet van belang dat er geen contractuele relatie bestaat tussen Mol en de derden, dan wel Mol jegens deze derden niet uit hoofde van een onrechtmatige daad aansprakelijk is of kan zijn. Het hof maakt m.i. voldoende duidelijk waarom het van mening is dat er een rechtsverhouding tussen Mol en de derden bestaat: omdat de derden schadevergoeding van hun leveranciers kunnen vorderen en die weer van hun leveranciers, die deze vervolgens van Mol kunnen vorderen, waardoor het eigen schade van Mol wordt; Mol kan deze vervolgens weer van [eiser] vorderen. De vraag of de door Mol gevorderde schade ook daadwerkelijk vergoed moet worden, moet het hof nog beantwoorden. In rov. 4.5.15 beantwoordt het hof slechts de voorvraag of de schade überhaupt door Mol van [eiser] kan worden gevorderd.

4.52. 's Hofs oordeel getuigt (mede gelet op de in nr. 4.47 gereleveerde voorbehouden, waarnaar ik nogmaals verwijs) m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting. Daaraan dient overigens vooraf te gaan de constatering dat onderdeel 3(.1) ook niet een daartegen gerichte rechtsklacht bevat.(17) Onderdeel 3.1 bevat een motiveringsklacht. Die klacht faalt omdat tegen een juist rechtsoordeel (of tegen een niet onjuiste rechtsopvatting) niet met een motiveringsklacht kan worden opgekomen. Daarnaast teken ik aan dat - anders dan de klacht aanvoert - de door het hof gevolgde gedachtegang m.i. wél voldoende inzichtelijk is.

4.53. Onderdeel 3.2 is eveneens ongegrond. Het hof heeft niet miskend dat in een geval als het onderhavige - met levering door Mol van non-conforme pootaardappelen aan haar contractuele wederpartijen die deze pootaardappelen hebben doorgeleverd aan hun afnemers - er slechts onder (bijzondere) omstandigheden een rechtsverhouding kan ontstaan tussen de leverancier (Mol) van een non-conform product en de afnemers van de contractuele wederpartijen van die leverancier op grond waarvan de leverancier aan die afnemers de schade ten gevolge van de non-conformiteit moet vergoeden. Het hof heeft op grond van de door hem in aanmerking genomen omstandigheden in zijn klaarblijkelijk als deels van feitelijke en deels van juridische aard te beschouwen oordeel bezien of in casu een rechtsverhouding tussen Mol en de derden is ontstaan, hetgeen - als in nr. 4.52 gezegd - niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover onderdeel 3.2 betoogt dat het hof zijn oordeel uitsluitend op de (drie) daarin veronderstelde omstandigheden zou hebben gebaseerd, mist het feitelijke grondslag. Daaraan doet, gelet op het niet daarop gerichte partijdebat, niet af dat het hof niet expliciet c.q. afzonderlijk heeft stilgestaan bij meer dan de in het onderdeel genoemde omstandigheden.

4.54. Reeds daarom kan m.i. ook de klacht in onderdeel 3.3 niet slagen. Ook overigens acht ik deze klacht, gericht tegen het oordeel van het hof dat [eiser] op voorhand ervan op de hoogte was dat de door Mol gekochte pootaardappelen waren bestemd om te worden doorgeleverd, niet gegrond. Terwijl Mol vanaf de inleidende dagvaarding (vgl. aldaar onder 4) consequent gewezen heeft op haar rol als toeleverancier van afnemers, heeft [eiser] zich nergens in de feitelijke instanties - het onderdeel geeft daartoe ook geen enkele vindplaats aan - op het standpunt gesteld dat hij thans in onderdeel 3.3 inneemt. Er is dus ook geen sprake van dat het hof ambtshalve feiten heeft bijgebracht, dan wel buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.

4.55. Onderdeel 3.4 komt neer op een herhaling van eerdere klachten en deelt het lot daarvan.

Onderdeel 4: Derdenwerking algemene voorwaarden

4.56. Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.5.16, waarin het hof overwoog:

'4.5.16 Bij de beoordeling van de omvang van de schade dient de vraag te worden beantwoord in hoeverre Mol rechtens gehouden was de door haar betaalde schade te vergoeden (art. 6:95 BW Pro). De vraag of de door Mol en haar contractspartij [betrokkene 1] gehanteerde algemene voorwaarden (de AVP; zie rov. 4.5.1) van toepassing waren op de overeenkomsten waarmee de door [eiser] geleverde aardappelen zijn doorgeleverd, is bij de beantwoording van deze vragen niet van belang nu deze algemene voorwaarden [eiser] - in beginsel - niet regarderen. [Eiser] is immers een derde ten opzichte van die overeenkomsten en [eiser] heeft niet, althans onvoldoende, gesteld dat in de gegeven omstandigheden sprake is van doorwerking van deze voorwaarden te zijner gunste.

Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld (vonnis van 31 maart 2004, rov. 2.5 en 2.6) dat Mol gezien artikel 31 lid 6 AVP Pro niet schadeplichtig was jegens [A] en dus de schade die zij aan [A] heeft vergoed niet op [eiser] kan verhalen. Indien deze schade op grond van artikel 6:98 BW Pro als gevolg van de tekortkoming moet worden aangemerkt, kan deze schade immers op [eiser] worden verhaald. Mitsdien slaagt grief 1 in het incidenteel appel.'

4.57. Dit onderdeel moet gelezen worden tegen de achtergrond dat de door [eiser] aan Mol geleverde pootaardappelen door Mol, naar [eiser] heeft gesteld, zijn doorverkocht aan drie partijen: [A], [betrokkene 2] en [betrokkene 1], onder toepasselijkheid van de APV, die ten voordele van Mol aansprakelijkheidsbeperkingen inhielden. Voor zover Mol aan [A], [betrokkene 2] en [betrokkene 1] meer schade heeft vergoed dan waartoe Mol krachtens de APV gehouden was, kan Mol die schade niet op [eiser] verhalen, aldus [eiser]. Dat geldt, aldus [eiser], mede voor de via [betrokkene 1] bij Mol binnengekomen claims van derden, aan wie [betrokkene 1] op zijn beurt pootaardappelen van de onderhavige leveranties - eveneens onder toepasselijkheid van de APV - had doorverkocht (waarbij nog van verdere tussenschakels sprake kan zijn).

4.58. Het onderdeel is verdeeld in een aantal (sub-)onderdelen. Kort samengevat komen deze op het volgende neer.

Onderdeel 4.1 klaagt dat het hof in de eerste alinea van rov. 4.5.16 heeft miskend dat voor de in het kader van de omvang van de door [eiser] aan Mol te vergoeden schade van belang is in hoeverre Mol op haar beurt rechtens gehouden was de door haar (aan (indirecte) afnemers) betaalde schadepenningen te vergoeden, en dat daarbij (dus) wél van belang is of de door Mol en haar contractpartij [betrokkene 1] gehanteerde algemene voorwaarden (de AVP(18)) van toepassing waren op de overeenkomsten op basis waarvan de door [eiser] geleverde aardappelen zijn doorgeleverd. Het onderdeel omvat verwijzingen naar tal van stellingen waarin [eiser] zulks in de feitelijke instanties heeft betoogd.

Onderdeel 4.2 gaat ervan uit dat het hof (kennelijk) van oordeel is dat [eiser] zich erop zou hebben beroepen dat de algemene voorwaarden die Mol en haar contractpartij [betrokkene 1] hanteerden, ten behoeve van haar zouden doorwerken, en dat [eiser] dáártoe te weinig gesteld zou hebben. Dit onderdeel geeft - onder verwijzing naar vindplaatsen in de feitelijke instanties - aan dat het hof aldus [eiser]' verweer heeft misverstaan, nu (overeenkomstig het bovenstaande) het verweer werd gevoerd in het kader van de door Mol geleden en door [eiser] aan Mol te vergoeden schade.

De onderdelen 4.3.1 en 4.3.2 behelzen een variant van onderdelen 4.1 en 4.2 ten aanzien van Mols afnemer [A]. Dit leidt tot de klacht dat de overweging van het hof dat als de schade die Mol aan [A] heeft vergoed op grond van art. 6:98 BW Pro als gevolg van de tekortkoming moet worden aangemerkt, deze schade immers op [eiser] kan worden verhaald, rechtens onjuist of onbegrijpelijk is omdat op de overeenkomst(en) tussen Mol en [A] de AVP van toepassing waren.

Onderdeel 4.4 verwijt het hof nog dat hij bij zijn oordeel in rov. 4.5.16 buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden en/of ambtshalve feiten heeft bijgebracht, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven.

4.59. Bij conclusie van antwoord in cassatie heeft Mol ten aanzien van (het gehele) onderdeel 4 geconcludeerd tot referte, onder aantekening dat de door dat onderdeel bestreken beslissing van het hof in rov. 4.5.16 niet door haar is uitgelokt.

4.60. Ik roep in herinnering de door het hof (in mijn lezing) in rov. 4.5.15 toegepaste constructie om [eiser] aansprakelijk te kunnen houden voor schade geleden door (de afnemers van) kopers van Mol: indien vast komt te staan dat uitgegaan moet worden van non-conformiteit jegens (de afnemers van) haar afnemers kan de schade van de laatstgenoemden de schade van Mol worden, binnen de door het hof genoemde, door art. 6:98 BW Pro getrokken grenzen, en met inachtneming van de door het hof overigens in rov. 4.5.18 gemaakte voorbehouden (vgl. nr. 4.47). In nrs. 4.51-4.52 achtte ik die constructie aanvaardbaar. Indien ik dat juist zag (waarbij rov. 4.5.15, in weerwil van middelonderdeel 3, stand houdt), acht ik de in middelonderdeel 4 vervatte klachten gegrond.

4.61. Rov. 4.5.15 kan m.i. immers slechts stand houden bij de gratie van een lezing waarbij de schade van (de afnemers van) de kopers van Mol, de eigen schade van Mol wordt. De eigen schade van Mol is de schade die Mol daadwerkelijk lijdt, doordat hij de schade van (de afnemers van) zijn kopers voor zijn rekening moet nemen en neemt. 'Moet nemen', omdat [eiser] niet behoeft op te komen voor coulance-uitkeringen of populair gezegd 'sinterklazerij' door Mol; en 'neemt', omdat schade die Mol aan (de afnemers van) zijn kopers zou moeten vergoeden, maar uiteindelijk om welke reden dan ook niet vergoed zou hebben, ook geen schade voor Mol oplevert.

Onderdeel 4 wijst in zijn verschillende (sub-)onderdelen terecht op het dienaangaande door [eiser] bij herhaling gevoerde verweer(19), meer in het bijzonder het verweer dat de mogelijkheid voor Mol of de afnemers bestond om zich te beroepen op beperkingen van de verplichting tot schadevergoeding ingevolge de AVP.

4.62. Terwijl het hof in rov. 4.5.18 voor dit verweer wél oog heeft gehad (wat voor mij mede reden was om te concluderen tot verwerping van de klacht tegen rov. 4.5.15), heeft het hof dit in rov. 4.5.16 uit het oog verloren. [Eiser] klaagt in onderdelen 4.1-4.32 terecht dat het hof in rov. 4.5.16 de strekking van zijn even bedoelde verweren heeft miskend, en in onderdeel 4.4 dat het hof met zijn bespreking en weerlegging van de (daar veronderstelde) strekking van het verweer van [eiser] buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden of een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven.(20)

4.63. Niettegenstaande de door het hof in rov. 4.5.18 gemaakte voorbehouden, die ik nr. 4.47 releveerde, is rov. 4.5.16 onjuist en - bovendien of in ieder geval - in verhouding tot rov. 4.5.18 ontoelaatbaar onduidelijk, nu het een of meer passen afsnijdt - of minst genomen op onjuiste gronden aanleiding kan geven tot nader debat over het afsnijden van een of meer passen - bij de beoordeling die ingevolge rov. 4.5.18 nog dient plaats te hebben.

4.64. Per saldo acht ik onderdeel 4 in al zijn (sub-)onderdelen gegrond.

Onderdeel 5: Plicht tot schadebeperking

4.65. Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.5.17, waarin het hof overwoog:

'4.5.17 [Eiser] stelt dat Mol in strijd met haar schadebeperkingplicht heeft gehandeld door na te laten de leveranties aan [betrokkene 1] stop te zetten en/of [betrokkene 1] te waarschuwen voor mogelijke problemen. Het hof is van oordeel dat het meer op de weg van [eiser], die zelf (in tegenstelling tot Mol) de kiemproblemen bij zijn familie had geconstateerd en de aardappelen in eerste instantie had verkocht, had gelegen om [betrokkene 1] te waarschuwen en de oude partij aardappelen terug te halen.

Voorts wordt Mol verweten dat zij [eiser] niet in de gelegenheid heeft gesteld andere pootaardappelen te leveren. Mol treft terzake geen verwijt nu van Mol (en/of haar contractspartijen en/of de derden die uiteindelijk de pootaardappelen hebben gepoot), niet kon worden verlangd dat zij [eiser] eerst in de gelegenheid had gesteld andere pootaardappelen te leveren. Het hof wijst daarbij op het geschonden vertrouwen aan de zijde van Mol (en haar afnemers / de poters van de aardappelen) en het feit dat haast geboden was bij het poten van de nieuwe aardappelen teneinde de opbrengstderving beperkt te houden. Daarbij komt dat het meer op de weg van [eiser] - als eerste verkoper - had gelegen om op eigen initiatief de geleverde aardappelen terug te halen en andere aardappelen te leveren. Mol kan ook om die redenen niet worden verweten dat zij de schade niet heeft beperkt.'

4.66. De klachten van onderdeel 5 laten zich als volgt kort weergeven.

Onderdeel 5.1 richt zich tegen de eerste alinea van rov. 4.5.17 en klaagt dat het hof heeft miskend dat het verweer van [eiser] dat Mol in strijd met haar schadebeperkingsplicht heeft gehandeld, als vaststaand had moeten worden aangenomen op grond van art. 149 Rv Pro nu Mol dit verweer niet, althans niet voldoende, heeft weersproken. Althans heeft het hof ambtshalve feiten bijgebracht en/of is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden, door te overwegen dat het meer op de weg van [eiser] had gelegen om [betrokkene 1] te waarschuwen en de oude partij aardappelen terug te halen, omdat een stelling van deze strekking niet door Mol naar voren was gebracht.

Onderdeel 5.2 klaagt dat het hof zijn oordeel dat het meer op de weg van [eiser] dan van Mol had gelegen om [betrokkene 1] te waarschuwen en de oude partij terug te halen, ongenoegzaam heeft gemotiveerd, nu [eiser] en Mol over dezelfde informatie beschikten.

Onderdeel 5.3 richt rechts- en motiveringsklachten tegen de tweede alinea van rov. 4.5.17. Volgens subonderdeel 5.3.1 had het hof een geschonden vertrouwen in [eiser] aan de zijde van Mol niet als vaststaand mogen aannemen, nu Mol daarover pas in nr. 49 van zijn MvA betoogd heeft. Volgens subonderdeel 5.3.2 kan de door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat er haast was bij het poten van nieuwe aardappelen, slechts bijdragen aan zijn in rov. 4.5.17 gegeven oordeel dat [eiser] de aardappelen niet met spoed had kunnen leveren, waaromtrent evenwel niets is vastgesteld. Subonderdeel 5.3.3 klaagt dat niet is in te zien dat het meer op de weg van [eiser] zou hebben gelegen om op eigen initiatief de aardappelen terug te halen en andere te leveren, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat op het moment waarop dat aan de orde was, duidelijk was dat de (veronderstelde) kiemproblemen de verantwoordelijkheid waren van [eiser].

4.67. Alvorens de klachten te bespreken wijd ik enkele opmerkingen aan de schadebeperkingsplicht. (21) Doorgaans wordt aangenomen dat de benadeelde binnen redelijke grenzen gehouden is tot het nemen van maatregelen ter voorkoming of beperking van de schade. Bij het niet voldoen aan deze schadebeperkingsplicht, moet, ingevolge art. 6:101 BW Pro, de benadeelde de daaruit voortvloeiende schade geheel of ten dele zelf dragen.

De grenzen van de verplichting van de benadeelde tot beperking van de schade worden door de redelijkheid bepaald. De concrete omstandigheden van het geval zijn daarbij steeds in belangrijke mate bepalend. Zo kan het feit dat ook de aansprakelijke persoon van zijn kant in een positie was om de schade te voorkomen of te beperken, maar hij dit niet heeft gedaan, meebrengen dat hij zich niet kan beroepen op eigen schuld, bestaande in het niet nakomen van een schadebeperkingsplicht door de benadeelde(22).

4.68. Tegen deze achtergrond zijn de klachten in de onderdelen 5.1 en 5.2 m.i. tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft (onbestreden) aangenomen dat er in casu sprake was van een wederzijdse mogelijkheid om schade te beperken. 's Hofs oordeel dat [eiser], nu hij heeft nagelaten schadebeperkende maatregelen te treffen hoewel hij daartoe volgens het hof redelijkerwijs in staat was, zich niet ter vermindering van zijn vergoedingsplicht kan beroepen op het feit dat ook Mol de schade had kunnen beperken, gaat niet uit van een onjuiste rechtsopvatting en behelst voor het overige een feitelijk waarderingsoordeel dat zich in cassatie niet op juistheid doch slechts op begrijpelijkheid laat toetsen. Ik acht 's hofs gedachtegang niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd gezien de omstandigheden van het geval.(23) Daarbij kan er nog op gewezen worden dat [eiser] de door het hof in aanmerking genomen, door hem bij zijn familie waargenomen kiemproblemen van de aardappelen weliswaar met Mol gedeeld heeft (zoals de klacht stelt), maar dat het hierbij voor [eiser] ging om informatie uit de eerste hand en voor Mol om informatie uit de tweede hand, hetgeen Mol - mede met het oog op mogelijke repercussies voor [eiser] - eerder dan [eiser] aanleiding mocht geven tot terughoudendheid bij waarschuwingen.

Voor zover onderdeel 5.2 (in fine) klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is dat niet valt in te zien waarom het meer op de weg van [eiser] dan van Mol had gelegen om [betrokkene 1] (contractpartij van Mol) te waarschuwen vermag ik die onbegrijpelijkheid niet in te zien, nu in de kennelijke gedachtegang van het hof [eiser] - in plaats van Mol later te verwijten [betrokkene 1] niet gewaarschuwd te hebben - Mol had kunnen vragen zijn afnemers te waarschuwen of aan Mol de contactadressen van diens afnemers had kunnen vragen.

4.69. Onderdeel 5.3 (uitgewerkt in de subonderdelen 5.3.1-5.3.3) gaat over [eiser]' verwijt aan Mol dat Mol hem niet in de gelegenheid heeft gesteld vervangende pootaardappelen te leveren. Het gaat hier dus slechts om beperking van - beweerde - schade van [eiser] door gemiste nadere leveranties.

4.70. Uit de bespreking van onderdeel 2 volgt dat [eiser] bij deze klacht geen belang heeft. Ik verwijs naar nrs. 4.38-4.40.

4.71. Ook overigens acht ik de klachten niet gegrond.

De klacht van onderdeel 5.3.1 - dat ten aanzien van het geschonden vertrouwen aan de zijde van Mol (en haar afnemers/de poters van de aardappelen) een betoog van die strekking pas voor het eerst in de MvA/MvG Inc. nr. 49 naar voren zou zijn gebracht, zodat het hof dit geschonden vertrouwen aan de zijde van Mol dan ook niet als vaststaand had mogen aanmerken - berust op onjuiste lezing van rov. 4.5.17 en mist dus feitelijke grondslag. Het hof refereert in rov. 4.5.17 niet aan de MvA/MvG Inc. nr. 49, maar spreekt in het algemeen over 'het geschonden vertrouwen aan de zijde van Mol (en haar afnemers/de poters van de aardappelen)'. Dat is niet onbegrijpelijk, in het licht van de nu eenmaal gebleken kiemproblemen, en in het licht van de afwijzende opstelling van [eiser] die van meet af aan de non-conformiteit heeft ontkend(24). Onderdeel 5.3.1 kan ook daarom niet slagen.

De klacht van onderdeel 5.3.2 - dat het hof de geboden haast bij het poten van nieuwe aardappelen niet in aanmerking had mogen nemen zonder vast te stellen dat [eiser] niet spoedig kon leveren, en als [eiser] dat wél kon, [eiser] in de gelegenheid had moeten stellen tot levering - miskent de door het hof klaarblijkelijk onderkende samenhang tussen die spoed en het in de vorige klacht bedoelde geschonden vertrouwen(25).

Ook subonderdeel 5.3.3 - dat verdedigt dat pas nadat duidelijk was geweest dat de (veronderstelde) kiemproblemen de verantwoordelijkheid waren van [eiser], het meer op de weg van [eiser] dan Mol zou hebben gelegen om op eigen initiatief de aardappelen terug te halen en andere te leveren - gaat niet op. Die verantwoordelijkheid is door [eiser] steeds ontkend: waarom zou Mol dan - ter beperking van schade van [eiser] - moeten doen wat [eiser] volgens de klachten van Mol verlangt?

5. Beoordeling van de klachten in het incidentele beroep

5.1. Het incidentele beroep, dat onvoorwaardelijk is ingesteld, omvat twee onderdelen. De klachten richten zich tegen de rov. 4.5.12 (en het dictum onder a) en 4.5.13 (en het dictum onder b) die betrekking hebben op 's hofs oordeel over de vraag of sprake is van non-conformiteit en of deze tekortkoming aan [eiser] is toe te rekenen.

Onderdeel 1: Toelating tot tegenbewijs m.b.t. non-conformiteit

5.2. Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 4.5.12 en in het dictum onder a van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing heeft gegeven, door (enerzijds) te oordelen dat [eiser] de door Mol gestelde non-conformiteit (vooralsnog) onvoldoende heeft weersproken - welk oordeel in het principaal cassatieberoep niet wordt bestreden - en door (anderzijds) niettemin [eiser], gelet op zijn bewijsaanbod, tot tegenbewijs van die non-conformiteit toe te laten. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat, nu vaststaat dat [eiser] de non-conformiteit onvoldoende heeft weersproken, het hof op grond van art. 149 Rv Pro dit als vaststaand moest aannemen, zodat er voor tegenbewijs geen plaats meer was.

5.3. In rov. 4.5.12 overwoog het hof:

'Het hof oordeelt het - behoudens tegenbewijs - op grond van voormelde feiten en omstandigheden voorshands aannemelijk dat de door [eiser] aan Mol geleverde pootaardappelen niet beantwoordden aan de overeenkomst. [Eiser] heeft vooralsnog deze non-conformiteit onvoldoende weersproken. [eiser] zal echter gelet op diens expliciete bewijsaanbod (mvg pagina 13), hetgeen het hof opvat als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs, in de gelegenheid worden gesteld tot het leveren van tegenbewijs (al dan niet schriftelijk) tegen het voorshands aangenomen vermoeden van het hof dat de door [eiser] aan Mol geleverde pootaardappelen niet aan de overeenkomst beantwoordden. Grief 2 in het principaal appel slaagt in zoverre.'

5.4. Mol, die schadevergoeding vorderde, heeft gesteld dat [eiser] in de nakoming tekort is geschoten en dat hij dientengevolge schade lijdt. In rov. 4.5.10 overwoog het hof dan ook dat op Mol overeenkomstig art. 150 Rv Pro de bewijslast van de door haar gestelde non-conformiteit van de pootaardappelen rust.(26) In rov. 4.5.12 oordeelde het hof vervolgens dat - behoudens tegenbewijs - op grond van voormelde feiten en omstandigheden voorshands aannemelijk is dat de door [eiser] aan Mol geleverde pootaardappelen niet beantwoordden aan de overeenkomst. [Eiser] heeft vooralsnog deze non-conformiteit onvoldoende weersproken, aldus het hof, maar heeft op p. 13 van de MvG onder 48, waarnaar het hof in rov. 4.5.12 ook verwees, een door het hof als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs opgevat bewijsaanbod gedaan.

5.5. Het hof heeft hiermee, ten voordele van Mol, de methode toegepast om door middel van 'rechterlijke/feitelijke vermoedens' aan de (eventuele) bewijsnood van een partij op wie de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) rust tegemoet te komen. Mol, die eigenlijk bewijs zou moeten leveren wordt daarvan vrijgesteld op grond van een vermoeden dat haar stellingen waar zijn, bijvoorbeeld op grond van door haar overgelegde stukken (waartegen [eiser] in cassatie geen klachten heeft aangevoerd). In deze 'voorshands bewezen'-constructie mag de wederpartij, die gemotiveerd stelling genomen heeft, desgewenst tegenbewijs leveren.(27) Voor het slagen van dit tegenbewijs is dan voldoende dat het ten behoeve van de partij op wie de bewijslast rust aangenomen bewijsvermoeden wordt ontzenuwd(28), zodat dus niet nodig is dat het tegendeel bewezen wordt.

5.6. Onderdeel 1 van het incidentele middel berust op een verkeerde lezing van rov. 4.5.12. Onmiskenbaar heeft het hof - ten voordele van Mol - de hierboven bedoelde 'voorshands bewezen'-constructie toegepast, met de als regel daarbij behorende mogelijkheid voor [eiser] tot het leveren van tegenbewijs. De woorden in rov. 4.5.12, dat [eiser] 'vooralsnog deze non-conformiteit onvoldoende weersproken [heeft]', moeten klaarblijkelijk aldus begrepen worden dat [eiser] onvoldoende tegenspraak heeft geleverd om de bewijslast op Mol te laten blijven rusten; en niet in die zin dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd verweer heeft geleverd om tot tegenbewijs te worden toegelaten. Deze lezing strookt ook met het door [eiser] inderdaad gevoerde verweer(29).

Onderdeel 2: Toelating tot bewijs m.b.t. niet-toerekenbaarheid

5.7. Onderdeel 2 klaagt voorts dat het hof een rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing heeft gegeven door in rov. 4.5.13 en in het dictum onder b te oordelen dat [eiser] op grond van zijn algemene bewijsaanbod dient te worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Aldus heeft het hof miskend dat deze toerekenbaarheid geen voor bewijs vatbaar feit betreft, maar een juridische kwalificatie, althans diende het hof genoegzaam vast te stellen welke voor bewijs vatbare feitelijke stellingen [eiser] dienaangaande heeft aangevoerd, die, indien bewezen, tot de gevolgtrekking kunnen leiden dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, zulks althans nu Mol in MvA § 31 e.v. (uitdrukkelijk in MvA § 32) had aangevoerd dat [eiser] dienaangaande onvoldoende had gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten.

5.8. In rov. 4.5.13 overwoog het hof:

'[Eiser] stelt dat de non-conformiteit (tekortkoming) hem niet kan worden toegerekend. Nu [eiser] zich op het rechtsgevolg van deze stelling beroept (namelijk dat hij om die reden niet op grond van artikel 7:17 BW Pro aansprakelijk is), rust overeenkomstig artikel 150 Rv Pro (artikel 177 oud Pro Rv) op [eiser] de bewijslast van zijn stelling dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Het hof zal [eiser] conform zijn bewijsaanbod toelaten tot bewijslevering van zijn stelling dat de - voorshands door het hof aangenomen - tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst hem niet kan worden toegerekend. Ingeval [eiser] mocht slagen in deze bewijslevering, dient de vordering van Mol te worden afgewezen. Eerst ingeval [eiser] in deze bewijslevering niet mocht slagen, ligt de omvang van de schade van Mol ter beoordeling door het hof voor.'

5.9. In de onderhavige zaak gaat het om een vordering tot schadevergoeding. Daarop zijn, voorzover hier van belang, art. 6:74 lid 1 en Pro 6:75 BW van toepassing. Hieruit volgt dat [eiser] niet tot schadevergoeding gehouden is, indien de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. De tekortkoming kan hem niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Uit de structuur van deze wetsbepalingen vloeit voort dat op [eiser] als verkoper de daartoe strekkende stelplicht en bewijslast rustte. Het is aan de schuldenaar (in casu [eiser]) aan te tonen dat de tekortkoming het gevolg was van een oorzaak die hem niet kan worden toegerekend(30).

Voor zover het onderdeel de klacht bevat, dat de niet-toerekenbaarheid geen onderwerp kan zijn van bewijslevering (van daartoe strekkende feiten en omstandigheden), berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het onderdeel klaagt dat [eiser] onvoldoende feitelijke stellingen heeft aangevoerd die, indien bewezen, tot de gevolgtrekking kunnen leiden dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, miskent het dat het hierbij gaat om een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van zodanige stellingen, die in cassatie niet op juistheid kan worden beoordeeld. In het licht van hetgeen [eiser] ten deze naar voren heeft gebracht(31), is de toelating door het hof van [eiser] tot bewijslevering niet onbegrijpelijk.

6. Conclusie

Mijn conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest, en in het incidentele beroep tot verwerping.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan de - in cassatie onbestreden - rov. 4.2.1 t/m 4.2.12 van 's hofs arrest van 11 juli 2006.

2 AVP staat voor: Algemene Voorwaarden Pootaardappelen; overgelegd als prod. 12 bij conclusie na enquête zijdens Mol.

3 De CvA in incidenteel beroep spreekt bij wege van kennelijke verschrijving over het arrest van 19 september 2006; bedoeld wordt het arrest van 11 juli 2006.

4 Die bewijstoelatingen zijn onderwerp van de klachten uit het incidentele beroep.

5 Weergegeven in nr. 2.8 hierboven. De cassatiedagvaarding noemt op blz. 10 onderaan (met verwijzingen naar vindplaatsen van eerdere stellingnamen) ook het belang van [eiser] bij toepasselijkheid van art. 31 lid 6 en Pro art. 37 AVP Pro.

6 Het antwoord op deze vraag is overigens: ja. Nu niet voldaan was aan de 'terhandstellingsplicht' op grond van art. 6:233 sub b jo Pro. art. 6:234 lid 1 BW Pro kon [eiser] de gehele set algemene voorwaarden dan wel een beding c.q. meerdere bedingen in de algemene voorwaarden vernietigen. Vgl. HR 17 december 1999, NJ 2000, 140 (Breg/Asper) en Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1584-1585.

7 Vgl. ook G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen, Mon.BW B33 (2006), p. 13.

8 Vgl. bijv. HR 15 september 1995, NJ 1996, 20 (Van Straaten/Fonds Kinderbescherming, rov. 3.3; HR 10 oktober 1997, NJ 1998, 473 m.nt. JBMV (Optimum/De Bruin), rov. 3.4; alsmede Hugenholtz/Heemskerk, 21e druk 2006, nr. 150, p. 174.

9 Ik veronderstel: de grond pootklaar maken voor nieuwe bepoting (met verwijdering van de ondeugdelijke aardappelen).

10 In de stukken komt ook de naam '[betrokkene 7]' voor. Dat '[betrokkene 7]' de juiste naam is, laat zich afleiden uit de ondertekening '[betrokkene 7]' in het proces-verbaal van getuigenverhoor van 15 januari 2003.

11 De genoemde vindplaatsen zijn: antwoordconclusie na enquête d.d. 7 januari 2004 onder 4 en MvG, onder 39.

12 Artikel 7:25 geldt Pro immers - blijkens de verwijzing naar art. 24 - alleen in gevallen waarbij de uiteindelijke koper een consument is, en dat is bij deze pootaardappelen niet het geval.

13 Vgl. ook HR 7 maart 1969, NJ 1969, 249 m.nt. GJS (Gegaste uien). Daarin werd overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of de Gemeente aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad tegenover de eigenaren van goederen, die zij bij het gassen ondeskundig, onvoorzichtig en/of roekeloos zou hebben behandeld, het onverschillig is of de Gemeente wist wie de eigenaren van die goederen zijn.

14 Vgl. bijv. reeds HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Staat/Degens) en (bij levering van gebrekkig materiaal, daar geen 'pootgoed', maar 'kit') HR 25 maart 1966, NJ 1966, 279 (Moffenkit). Vgl. voorts HR 12 oktober 1979, NJ 1980, 117 (Radio Modern/Edah) en HR 29 mei 1998, NJ 1999, 98 (Mooijman/Netjes).

15 Zie hierover ook Roos, Wanprestatie en onrechtmatige daad jegens een derde, MvV 2005/3, p. 49-51.

16 Vgl. C.E. du Perron, Overeenkomst en derden (1999), hoofdstuk 6, p. 277-278 en C.E. du Perron, Aansprakelijkheid in groepen van contracten, Derdenwerking van overeenkomsten: een Franse les over de contractueel betrokken derde? (1996), i.h.b. p. 34-37. Zie tevens J.L.P. Cahen, Overeenkomst en derden; Mon.BW, B57 (2004), i.h.b. p. 15-17.

17 In onderdelen 3.2 t/m 3.4 vervatte rechtsklachten komen hierna aan de orde.

18 Zie prod. 12 bij conclusie na enquête zijdens Mol.

19 Zie onderdeel 4.1, eerste alinea, met vindplaatsen daaronder, tweede alinea met vindplaatsen daaronder; onderdeel 4.2, eerste alinea, slot met verwijzing naar eerder bedoelde vindplaatsen alsmede de in onderdeel 4.2 opgenomen weergave; onderdeel 4.3.1, tweede alinea met daar vermelde vindplaatsen; onderdeel 4.3.2 met verwijzing naar de in onderdeel 4.3.1 genoemde vindplaatsen; en onderdeel 4.4 met de daar vermelde vindplaatsen.

20 Ik teken terzijde nog aan dat de redenering van het hof in rov. 4.5.16 te plaatsen is in het leerstuk van de derdenwerking van exoneratiebedingen, maar dat het bij de rechtspraak en literatuur terzake (waarover bijv. Asser-Hartkamp 4-II (2002), nr. 384-386c) hoofdzakelijk gaat om de vraag of C, die rechtstreeks door gelaedeerde A tot (volledige) schadevergoeding wordt aangesproken, zich kan beroepen op een door C met intermediair B overeengekomen aansprakelijkheidbeperkend beding. In casu is er geen sprake van zo'n claim van A (een eindafnemer van de pootaardappels) op C ([eiser]), maar is de vraag waartoe B door A (maximaal) aangesproken kon worden (wat dan als door B bij C te claimen 'eigen' schade zou gelden).

21 Zie o.a. Asser/Hartkamp; 4-I (2004), nrs. 453-453a, Boonekamp, in (losbl.) Schadevergoeding, art. 6:101, aant. 39-40, A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht: over eigen schuld aan de omvang van de schade (2003), p. 56 en 117 e.v., en H.B. Krans, Schadevergoeding bij wanprestatie (1999), p. 195 e.v.

22 HR 24 januari 1997, NJ 1999, 56, m.nt. CJHB, rov. 3.4.2. Zie ook HR 9 mei 1986, NJ 1987, 252, m.nt. MS, rov. 3.5; HR 21 december 1984, NJ 1985, 904, m.nt. MS, rov. 3.4; conclusie A-G Huydecoper voor HR 28 september 2001, NJ 2001, 650, nr. 6.7 en conclusie A-G Wesseling-van Gent voor HR 9 juni 2006, nr. C05/046, LJN AV6025, nrs. 3.22-3.23. Vgl. ook Keirse, a.w. (2003), p. 121 e.v.

23 Ook het feit dat Mol heeft voldaan aan haar klachtplicht op grond van art. 7:23 BW Pro (vgl. nr. 4.1) brengt mee dat het voor de hand zou hebben gelegen dat [eiser] schadebeperkende maatregelen zou nemen. Artikel 7:23 BW Pro beoogt de verkoper (in casu [eiser]) te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. De strekking van de klachtplicht is dat een verkoper een klacht van een koper kan onderzoeken en, zo nodig, tijdig maatregelen kan treffen tot aanvulling, herstel of vervanging van het afgeleverde. Vgl. Asser-Hijma 5-I (2007), nr. 541.

24 De s.t. namens Mol verwijst naar de brief namens [eiser] d.d. 19 juli 2001, prod. 4 bij inleidende dagvaarding.

25 Het ligt voor de hand dat Mol en/of diens afnemers meer zekerheid, althans meer toetsbare informatie over nieuw te poten partijen aardappels van [eiser] zouden (kunnen) wensen.

26 Vgl. bijv. Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 346.

27 Vgl. H.L.G. Wieten, Bewijs (2004), nr. 3.7, p. 27; zie over rechterlijke/feitelijke vermoedens voorts W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 44, pp. 105-107.

28 HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468 (bewijs seksueel misbruik); zie hierover W.D.H. Asser, a.w. (2004), nr. 46, pp. 110-111.

29 Vgl. de MvG van [eiser], toelichting op grief 2, nrs. 11-13, met verwijzingen naar gehandhaafde eerdere stellingnamen.

30 Zie bijv. Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 346 en HR 9 januari 1998, NJ 1998, 272, rov. 3.3 (Brok/Huberts).

31 Vgl. de MvG van [eiser], toelichting op grief 4, nrs. 20-25, met verwijzingen naar gehandhaafde eerdere stellingnamen.

Hoge Raad arrest over non-conformiteit en aansprakelijkheid bij levering pootaardappelen

Conclusie