Conclusie
Rolnr. C06/288HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 4 april 2008
Conclusie inzake:
[Eiser 1]
[Eiseres 2]
tegen:
Fortisbank (Nederland) N.V.
1. Inleiding
1.1. Eisers tot cassatie, [eisers], worden gezamenlijk aangeduid als [eiser] c.s. en afzonderlijk als [eiser 1], respectievelijk [eiseres 2] of [eiseres 2]. Verweerster in cassatie zal hierna worden aangeduid als Fortis.
1.2. [Eiser] c.s. menen dat Fortis als hun 'vrije hand vermogensbeheerder', althans als hun adviseur gefaald heeft.
In cassatie staan de volgende vragen centraal. Het principale cassatiemiddel klaagt met name dat het hof het door [eiser] c.s. aangeboden bewijs dat Fortis ten aanzien van een bepaald aandelenpakket als 'vrije hand beheerder' zou optreden, heeft gepasseerd. Het (onvoorwaardelijk ingestelde) incidentele middel stelt aan de orde of het hof ten aanzien van de zorgplicht van Fortis als adviseur van een juiste bewijslastverdeling is uitgegaan.
1.3. Ik meen dat het principale middel faalt. Het incidentele middel slaagt m.i. wél.
2. Feiten(1)
2.1. [Eiser 1] was (indirect) statutair directeur en voor 30 % aandeelhouder van de besloten vennootschap NRCC B.V. (hierna: NRCC). Hij heeft zijn aandelen NRCC verkocht en op 11 augustus 1999 geleverd aan de vennootschap naar het recht van de staat Delaware, Predictive Systems (hierna ook: Predictive). Predictive heeft de koopprijs voldaan door levering van 318.844 eigen aandelen aan [eiser 1], welke aandelen niet dadelijk vrij verhandelbaar waren. Voorts is [eiser 1] in dienst getreden van (een dochtervennootschap van) Predictive.
2.2. De aandelen Predictive zijn met ingang van 27 oktober 1999 genoteerd aan de NASDAQ. De slotkoers die dag was $ 35,87.
2.3. In november 1999 zijn [eiser] c.s. met (een rechtsvoorgangster van) Fortis in overleg getreden over het beheer van hun vermogen. Op 14 april 2000 hebben partijen een overeenkomst tot vermogensbeheer (hierna: de beheersovereenkomst) gesloten. In bijlage I bij de beheersovereenkomst (Vastlegging van het Vermogen en de rekeningen) is opgenomen dat het vermogen van [eiser] c.s. zal worden ondergebracht op de rekeningen/effectendepots met de nummers [001] en [002], en dat het totaal te beleggen vermogen circa ƒ 40 miljoen bedraagt. In bijlage III (Tarieven) is onder meer opgenomen dat het beheer- en administratieloon 0,4 % per jaar bedraagt, maar de aandelen Predictive zijn daarvan uitdrukkelijk uitgezonderd. Het verschuldigde loon wordt - zo is met de hand gewijzigd en geaccordeerd - ten laste gebracht van rekening [002].
2.4. In april 2000 is - als uitvloeisel van een 'secondary offering' - 10 % van [eiser 1]s Predictive aandelen verkocht. De opbrengst daarvan, groot $ 1.298.954,16, is bijgeschreven op rekening [002] en werd door Fortis beheerd. [Eiser 1] had daarna nog 286.960 aandelen Predictive (hierna: de resterende aandelen).
[Eiser 1] mocht de resterende aandelen niet verkopen vóór 11 augustus 2000 (de lock up), terwijl het hem daarna slechts was toegestaan deze te verkopen in de maand volgend op die waarin Predictive haar kwartaalcijfers publiceerde. De maanden augustus 2000, november 2000 en februari 2001 behoorden tot deze periodes (ook wel: windows).
2.5. Tussen partijen is regelmatig de verkoop van de resterende aandelen aan de orde geweest, mede in verband met het (te verwachten) koersverloop daarvan. Eind 2000 was de koers van de aandelen Predictive gedaald tot $ 7,00.
2.6. Bij brief van 10 mei 2001 heeft de toenmalige raadsman van [eiser] c.s. aan Fortis geschreven dat deze zich niet heeft gedragen als een redelijk handelend vermogensbeheerder, en bovendien in strijd met de op haar uit hoofde van de beheersovereenkomst rustende verplichtingen. Namens [eiser] c.s. heeft hij Fortis aansprakelijk gesteld voor door hen geleden schade.
2.7. Ten pleidooie is nog gebleken dat [eiser 1] en [eiseres 2] (inmiddels) in gemeenschap van goederen zijn gehuwd en dat de resterende aandelen zijn verkocht tegen een koers van $ 0,40 per aandeel.
3. Procesverloop
3.1. Bij exploot van 10 september 2001 hebben [eiser] c.s. Fortis gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en - samengevat - gevorderd Fortis te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 11.117.196,34, alsmede f 5.000,- wegens buitengerechtelijke incassokosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente.
3.2. [Eiser] c.s. hebben (verkort weergegeven en voor zover in cassatie van belang) aan hun vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. Fortis was op grond van de overeenkomst gehouden tot het beheer van de aandelen Predictive Systems. Dat bracht mee dat Fortis die aandelen zo spoedig mogelijk na afloop van de lock up-periode had dienen te verkopen om met de opbrengst een verantwoorde effectenportefeuille op te bouwen. Fortis heeft de uitvoering van de overeenkomst intern onvoldoende bewaakt en [eiser] c.s. niet gewaarschuwd of ingelicht over de gewijzigde strategie ten aanzien van de verkoop. Fortis heeft hierdoor niet gehandeld zoals een redelijk handelend vermogensbeheerder betaamt en is derhalve toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen voortvloeiende uit de overeenkomst. Indien aangenomen moet worden dat de aandelen Predictive niet onder het beheer vallen, heeft Fortis haar zorgplicht geschonden. Fortis heeft zich onvoldoende vergewist of het [eiser] c.s. duidelijk was dat de aandelen Predictive niet onder het beheer vielen en zij heeft nagelaten in te grijpen toen [eiser] c.s. niet verkochten, althans heeft zij haar waarschuwingsplicht jegens [eiser] c.s. geschonden.
3.3. Fortis heeft de vorderingen van [eiser] c.s. gemotiveerd bestreden.
3.4. De rechtbank heeft bij vonnis van 18 augustus 2004 onder meer overwogen dat niet is komen vast te staan dat de resterende aandelen onder de beheersovereenkomst vielen (rov 4.4), dat [eiser 1] zelf verantwoordelijk was voor de verkoop van de aandelen Predictive (rov 4.5), en dat Fortis haar zorgplicht jegens [eiser] c.s. niet heeft geschonden (rov 4.7.4). Zij heeft de vorderingen afgewezen.
3.5. [Eiser] c.s. zijn van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij hebben zestien grieven aangevoerd. Fortis heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.6. Bij arrest van 6 juli 2006 heeft het hof met betrekking tot de grieven 1 t/m 11 - die alle gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat de resterende aandelen niet onder de beheersovereenkomst vielen - in rov. 2.4.10 geoordeeld dat deze tevergeefs zijn opgeworpen. Daartoe overwoog het hof - voor zover in cassatie van belang - het volgende (cursiveringen toegevoegd, A-G):
'2.4.1 Uitgangspunt is dat [eiser 1] en [eiseres 2] - gelet ook op art. 3.1 van de beheersovereenkomst - Fortis de vrije hand gaven bij het beheer van hun vermogen. Nader bewijs is daarvoor niet nodig. De tekst van de beheersovereenkomst geeft echter geen uitsluitsel over de vraag of de resterende aandelen onder het vrije-hand-beheer door Fortis vielen (zoals [eiser 1] en [eiseres 2] betogen), of dat [eiser 1] en [eiseres 2] slechts aan Fortis hebben opgedragen de opbrengsten van de aandelen Predictive te beheren (zoals Fortis aanvoert).
2.4.2 De omstandigheid dat de beheersovereenkomst, na besprekingen vanaf november 1999, eerst op 14 april 2000 is gesloten, geeft enige steun aan het standpunt van Fortis.
Aanvankelijk gold voor alle Predictive aandelen van [eiser 1] een lock up tot 11 augustus 2000. Totdat de lock up zou zijn opgeheven viel er derhalve in zoverre niets daadwerkelijk te beheren. Toen de mogelijkheid zich voordeed om op grond van de secondary offering reeds in april 2000 10% van de aandelen te verkopen werd dat anders. Gesteld noch gebleken is dat [eiser 1] zich door Fortis heeft laten adviseren over de vraag of hij wel of niet gebruik zou maken van de secondary offering.
Deze verkoop is geheel door de Amerikaanse advocaat van Predictive - zo begrijpt het hof - begeleid, waarbij Fortis niets anders dan enige administratieve bijstand heeft verleend. De beslissing tot verkoop lag op dat moment bij [eiser 1], hetgeen ook daaruit blijkt dat de beheersovereenkomst eerst is aangegaan nadat de verkoop van de in de secondary offering betrokken aandelen was gerealiseerd en de opbrengst daarvan door [eiser 1] en [eiseres 2] was ontvangen. In de brief van 10 mei 2001, waarbij [eiser 1] en [eiseres 2] Fortis hebben doen aansprakelijk stellen, wordt ook opgemerkt dat [eiser 1] en [eiseres 2] ten tijde van het sluiten van de beheersovereenkomst nog 286.960 aandelen (hof: de resterende aandelen) Predictive bezaten.
2.4.3 Aan de opmerking in bijlage I van de beheersovereenkomst dat het te beheren vermogen ƒ 40 miljoen betrof komt geen bijzondere betekenis toe voor de beantwoording van de voorliggende vraag. Dat bedrag is door partijen kennelijk als indicatie van het totaal te beheren vermogen opgenomen, het daadwerkelijk te beheren vermogen hing immers af van de opbrengst die uiteindelijk zou worden gerealiseerd bij de verkoop van de resterende aandelen. Dat het slechts om een indicatie ging blijkt ook daaruit dat op geen enkele wijze is gespecificeerd op welke wijze het vermogen was samengesteld, terwijl reeds 10 % van de aandelen Predictive was verkocht.
2.4.4 Wel acht het hof, evenals de rechtbank en anders dan [eiser 1] en [eiseres 2], van belang dat in bijlage III van de beheersovereenkomst de aandelen Predictive zijn uitgezonderd van het verschuldigde beheer- en administratieloon. Indien immers, zoals [eiser 1] en [eiseres 2] betogen, de resterende aandelen onder het vrije-hand-beheer zouden vallen, valt niet in te zien waarom [eiser 1] en [eiseres 2] daarover geen fee verschuldigd zouden zijn, met name valt dat niet in te zien voor de periode vanaf 11 augustus 2000 toen de lock up (gedeeltelijk) werd opgeheven en er regelmatig windows waren waarbinnen kon worden verkocht. Volgens de eigen stellingen van [eiser 1] en [eiseres 2] diende Fortis - anders dan zij in § 44 van de memorie van grieven aanvoeren - vanaf die datum wel degelijk werkzaamheden te verrichten met betrekking tot de resterende aandelen. Zij beklagen zich in hun memorie (onder andere § 56) juist herhaaldelijk over de passieve houding van Fortis.
Het niet verschuldigd zijn van beheer- en administratiekosten voor de resterende aandelen duidt er derhalve op dat Fortis terzake geen werkzaamheden zou verrichten.
2.4.5 Op verzoek van Fortis heeft [eiser 1] ruim vóór 11 augustus 2000 het share certificate opgestuurd dat betrekking had op de resterende aandelen, en Fortis heeft dit geboekt.
Deze administratieve handeling maakte verkoop direct daarna mogelijk, maar dat betekent op zichzelf niet dat Fortis daar dan ook de beslissing toe zou nemen. Aanvankelijk heeft Fortis dit certificate geboekt op rekening [002], waarop ook de opbrengst van de secondary offering was ontvangen. Op verzoek van Fortis en met instemming van [eiser 1] en [eiseres 2] is dit in september 2000 overgeboekt naar rekening [003]. Als reden daarvoor heeft Fortis in een emailbericht van 11 september 2000 opgegeven: "zodat het resultaat van deze belegging niet wordt meegenomen in het beleggingsresultaat van de overige beleggingen". Ook deze administratieve wijziging waarbij de resterende aandelen werden geregistreerd op een rekening die niet wordt genoemd in de beheersovereenkomst, geeft enige steun aan het standpunt van Fortis. In ieder geval valt deze handeling niet goed te verklaren indien, zoals [eiser 1] en [eiseres 2] stellen, Fortis hun gehele vermogen beheerde.
2.4.6 Voorts pleit ten gunste van het standpunt van Fortis dat art. 9 van Pro de beheersovereenkomst de mogelijkheid open laat dat [eiser 1] en [eiseres 2] ook zelf beheershandelingen zouden verrichten.
2.4.7 Hetgeen onder 2.4.2-2.4.6 is overwogen leidt tot de conclusie dat er enige, zij het niet doorslaggevende, argumenten ten gunste van het standpunt van Fortis zijn. De vraag is dan verder op welke wijze partijen uitvoering hebben gegeven aan de beheersovereenkomst. Meer in het bijzonder, of de beslissing met betrekking tot de verkoop van de resterende aandelen door Fortis niet vrij maar slechts in samenspraak met [eiser 1] werd genomen, of zelfs door [eiser 1] alleen werd genomen. Als dat zo is, kan niet gezegd worden dat de resterende aandelen onder de beheersovereenkomst vielen.
2.4.8 De rechtbank heeft in het vonnis (rov 1.i-s) uitvoerig geciteerd uit (email-) correspondentie en transcripties van telefoongesprekken van [eiser 1] met [betrokkene 1] en met [betrokkene 2] (werknemers van Fortis, hierna respectievelijk [betrokkene 1] en [betrokkene 2]). Het hof acht daaruit - kort en zakelijk weergegeven - het volgende van belang.
Op 4 augustus 2000 heeft [eiser 1] tegen [betrokkene 2] gezegd met Fortis de strategie te willen bespreken met betrekking tot de resterende aandelen, gelet ook op de toenmalige koers, en dat hij nog niets wilde doen, zeker niet met die koers. Op 14 augustus 2000 heeft [eiser 1] tegen [betrokkene 2] gezegd de aandelen eens goed in de gaten te gaan houden.
Op 23 augustus 2000 lijkt [betrokkene 2] voorzichtig verkoop van aandelen te suggereren, maar [eiser 1] reageert met de opmerking dat hij probeert hoog in de organisatie van Predictive wat meer te horen (hof: over een overname), en dat de koers op dat moment dusdanig was dat het voor een andere onderneming interessant was Predictive te kopen.
Op 29 augustus 2000 spreekt [betrokkene 2] onder meer op de voicemail van [eiser 1] in dat de aandelen Predictive inmiddels op $ 20,-- staan.
Op 11 september 2000 heeft [eiser 1] Fortis onder meer meegedeeld dat hij bij een koers van $ 19 nog even stil bleef zitten.
Op 29 november 2000 heeft [eiser 1] tegen [betrokkene 2] gezegd dat als hij niet had geweten van het (overname) gerucht hij misschien al bij $ 23 had kunnen verkopen.
Op 10 januari 2001 bespreekt [eiser 1] met [betrokkene 2] dat het frustrerend is te zien dat de koers langzaam lager wordt, dat $ 23 een moment was geweest op eruit te stappen, maar dat het overnamegerucht hem parten heeft gespeeld door daarop te anticiperen.
Op 22 februari 2001 - tijdens een window - bericht [eiser 1] Fortis dat hij op vakantie gaat en dat hij in het geval de aandelen Predictive sterk stijgen, bij $ 15,00 verkoop van 100.000 aandelen ten uitvoer wil zien gebracht. Verder heeft hij in die e-mail zijn teleurstelling geuit dat een eerdere piek van ruim $ 20,-- aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en aan hem voorbij is gegaan.
Verder is nog van belang dat Fortis bij brief van 21 mei 2001, na klachten van [eiser 1] en [eiseres 2] over het gevoerde beheer, aan hun toenmalige raadsman heeft bericht dat zij er behoudens anders luidend tegenbericht vanuit gaat dat [eiser 1] en [eiseres 2] het door Fortis gevoerde vermogensbeheer wensen te handhaven en dat Fortis - evenals voorheen - geen transacties zal verrichten met betrekking tot de resterende aandelen. Van enig tegenbericht is niet gebleken.
2.4.9 Voor goed begrip herhaalt het hof dat de periodes (na 11) augustus 2000, november 2000 en februari 2001 windows waren.
Uit het onder 2.4.8 aangehaalde blijkt geenszins dat [eiser 1] het vrije beheer van de resterende aandelen aan Fortis overliet. Integendeel, er blijkt uit dat [eiser 1] niet alleen de koers van Predictive nauwkeurig volgde, maar ook dat hij de beslissing om tijdens de windows al dan niet te verkopen aan zich hield. Met name blijkt dat uit hetgeen hiervoor is aangehaald uit de communicatie van partijen op 4 augustus 2000, 23 augustus 2000, 11 september 2000 en 22 februari 2001. In het bijzonder laatstgenoemde e-mail maakt duidelijk dat [eiser 1] aan Fortis opdrachten gaf, hetgeen niet past bij vrije-hand-beheer. Kennelijk heeft mede een rol gespeeld dat [eiser 1] meende op grond van inside information beter in staat te zijn te oordelen over overnamegeruchten dan Fortis. Nu [eiser 1] derhalve de beslissing ten aanzien van de resterende aandelen aan zich heeft gehouden, kan niet worden gezegd dat Fortis te dien aanzien de vrije hand had, zodat het beheer van de resterende aandelen niet onder de beheersovereenkomst viel.
2.4.10. De grieven 1-11 zijn dus tevergeefs opgeworpen.'
3.7. Met betrekking tot de grieven 12 t/m 16 - waarin onder meer is betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Fortis ook overigens geen zorgplicht heeft geschonden - heeft het hof in het dictum beslist dat het:
'[..] [Eiser 1] en [eiseres 2] toe[laat] tot het tegenbewijs door getuigen van de vooralsnog bewezen stelling dat Fortis hen in het kader van de op haar rustende zorgplicht voldoende heeft gewaarschuwd voor de risico's samenhangend met het niet verkopen van de resterende aandelen.'
Daartoe overwoog het hof - voor zover in cassatie van belang - het volgende (cursiveringen toegevoegd, A-G):
'2.5 Grief 12 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (rov 4.5) dat [eiser 1] verantwoordelijk moet worden gehouden voor de verkoop van de aandelen Predictive. De grief slaagt in zoverre dat het ten aanzien van de grieven 1-11 overwogene niet zonder meer meebrengt dat bij Fortis geen enkele verantwoordelijkheid berustte ten aanzien van de resterende aandelen. Dat Fortis niet het vrije-hand-beheer had van de resterende aandelen, brengt niet mee dat ten aanzien daarvan een execution only-verhouding tussen partijen bestond. Gelet op de mate waarin Fortis [eiser 1] en [eiseres 2] reeds had geadviseerd vóór het totstandkomen van de beheersovereenkomst, zoals onder andere blijkt uit haar brief van 13 december 1999, en ook gaandeweg adviseerde over de verkoop van de resterende aandelen, zie hiervoor onder 2.4.8 bijvoorbeeld hetgeen is aangehaald met betrekking tot de data 23 augustus 2000 en 29 augustus 2000, en gelet ook de algemene zorgplicht van een bank als Fortis, moet der partijen relatie voorzover het de resterende aandelen betreft, worden getypeerd als een adviesrelatie. Daarop hebben de grieven 14-16 betrekking, die hierna gezamenlijk worden besproken.
2.5.1 Uitgangspunt bij de beoordeling van een adviesrelatie zoals tussen [eiser 1] en Fortis bestond ten aanzien van de resterende aandelen, is dat deze een zorgplicht meebracht voor Fortis waarvan de reikwijdte afhangt van de omstandigheden van het geval. In dit geval is van belang dat (de rechtsvoorganger van) Fortis een gespecialiseerde beleggingsadviseur was en zich ook nadrukkelijk tegenover [eiser 1] en [eiseres 2] zo heeft gepresenteerd. [Eiser 1] noch [eiseres 2] hadden [daartegenover](2) enige relevante ervaring met het beheer van vermogen, zulks is in ieder geval ten processe gesteld noch gebleken. Fortis diende daarom niet alleen [eiser 1] en [eiseres 2] te adviseren als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensadviseur mag worden verwacht, maar bovendien diende zij door haar adviezen [eiser 1] en [eiseres 2] te beschermen tegen eigen lichtzinnigheid. Dat klemt te meer nu in de beheersovereenkomst tot uitdrukking is gebracht dat het [eiser 1] en [eiseres 2] ging om belegging van hun vermogen voor een lange termijn. In dit geval, bij een vrijwel voortdurend dalende koers van de aandelen Predictive, mocht van Fortis als adviseur worden verwacht dat zij [eiser 1] en [eiseres 2] - zonodig indringend - zou adviseren tot verkoop (van een deel van) de resterende aandelen over te gaan indien de marktontwikkeling daartoe aanleiding gaf. Alleen indien Fortis zulks heeft gedaan is zij bevrijd van haar aansprakelijkheid jegens [eiser 1] en [eiseres 2]. Daarbij merkt het hof op dat geen rechtsregel Fortis toentertijd verplichtte dergelijke adviezen schriftelijk vast te leggen.
[..]
2.5.3 Fortis stelt dat zij [eiser 1] en [eiseres 2] meermalen heeft gewaarschuwd voor de risico's verbonden aan het aanhouden van het hele pakket aandelen Predictive. [Eiser 1] en [eiseres 2] bestrijden dat Fortis aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan. Het bewijs dat Fortis aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan rust op haar. Als bewijs dat zij [eiser 1] en [eiseres 2] heeft gewaarschuwd noemt Fortis (i) de eerste bespreking op 29 november 1999, (ii) het gesprek op 10 augustus 2000, en (iii) een telefoongesprek van [betrokkene 2] met [eiser 1] op 23 augustus 2000.
[..]
2.5.4 Uit de door Fortis aangedragen bewijsmiddelen blijkt het volgende. Fortis heeft tijdens het gesprek van 29 november 1999 duidelijk gemaakt dat aanhouden van het gehele pakket Predictive onverstandig was - dat ligt ook voor de hand omdat partijen spraken over herbelegging van de opbrengst daarvan - en dat er een mogelijkheid was om de risico's af te dekken, waarvan [eiser 1] en [eiseres 2] geen gebruik hebben gemaakt. Bij het gesprek op 10 augustus 2000 heeft Fortis nog eens aangedrongen op verkoop van (een deel) van de resterende aandelen, maar [eiser 1] wilde dat niet in verband met de door hem verwachte positieve koersontwikkeling. Ook tijdens het telefoongesprek op 23 augustus 2000 is verkoop van aandelen aan de orde gekomen, zij het voorzichtig, maar ook duidelijk is dat [eiser 1] nog steeds niet wenste te verkopen omdat hij een overname verwachtte.
Verder is genoegzaam gebleken dat [eiser 1] ook tijdens het window in november 2000 niet bereid was tot verkoop omdat hij speculeerde op een overname, en ook dat [eiser 1] tijdens het window in februari 2001 alleen bereid was tot verkoop tegen een door hem op voorhand opgegeven minimum koers.
Dat alles bijeen rechtvaardigt vooralsnog de conclusie dat Fortis [eiser 1] en [eiseres 2] voldoende heeft gewaarschuwd voor koersrisico's, waarbij bedacht zij dat [eiser 1] nog bij Predictive werkzaam was en meende op die manier betere informatie te kunnen verzamelen dan Fortis, zodat Fortis derhalve het van haar verlangde bewijs heeft geleverd.
2.5.5 [Eiser 1] en [eiseres 2] zullen worden toegelaten tot tegenbewijs.'
3.8. Het hof heeft voorts bepaald dat cassatieberoep tegen zijn (tussen-)arrest kon worden ingesteld. [Eiser] c.s. hebben van deze mogelijkheid - tijdig(3) - gebruik gemaakt. Fortis heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal beroep en tevens - onvoorwaardelijk - incidenteel beroep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben zich in het incidenteel beroep gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad, onder aantekening dat zij de in het incidenteel cassatieberoep bestreden beslissing van het hof niet hebben uitgelokt, en in cassatie niet verdedigen. Zowel namens [eiser] c.s. als namens Fortis is de zaak schriftelijk toegelicht.
4. Bespreking van het principale cassatiemiddel
4.1. Het principale middel klaagt over het passeren door het hof van het bewijsaanbod zoals door [eiser] c.s. in hoger beroep gedaan (onderdelen 1 en 2), alsmede de (veronderstelde) aanname van het hof, in de rov 2.4.9 en 2.5.4, dat [eiser 1] zou beschikken over voorwetenschap (onderdelen 3, 4 en 5).
Onderdelen 1 en 2; inleiding
4.2. Met betrekking tot de eerste twee onderdelen, die betrekking hebben op het passeren van bewijsaanbod door het hof diene het volgende ter inleiding.(4)
4.3. Indien een partij een getuigenbewijsaanbod doet is het uitgangspunt, op grond van art. 353 in Pro verbinding met art. 166 lid 1 Rv Pro, dat de appelrechter het aanbod tot het leveren van getuigenbewijs moet toewijzen. Wel dient aan een aantal voorwaarden te worden voldaan. Zo moet het bewijsaanbod tijdig zijn gedaan, en het moet het inhoudelijk toereikend zijn. Dit laatste brengt mee dat het voldoende gespecificeerd moet zijn(5), en dat het ter zake dienend moet zijn. Met name de laatst genoemde voorwaarde vraagt in casu nadere aandacht.
4.4. De feiten waarvan bewijs wordt aangeboden, moeten ter zake dienend zijn. Uit art. 166 lid 1 Rv Pro volgt dat de rechter slechts een bewijsaanbod hoeft te aanvaarden, dat betrekking heeft op feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Dit mag niet zo worden uitgelegd dat een aanbod tot getuigenbewijs mag worden geweigerd vanwege een slechte prognose dat het bewijs ook daadwerkelijk geleverd wordt: de werkelijke betekenis van getuigenverklaringen kan immers eerst ná het getuigenverhoor worden vastgesteld.(6) Ook mag het aanbod niet worden geweigerd omdat de rechter de gestelde feiten reeds bij voorbaat voor onwaar houdt.(7)
4.5. In cassatie is tevens van belang dat de uitleg van de gedingstukken, dus ook van een daarin gedaan bewijsaanbod, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Deze uitleg kan in cassatie dus slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.(8)
Bespreking van de onderdelen 1 en 2
4.6. Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, [eiser] c.s. niet in de gelegenheid heeft gesteld (nader) bewijs te leveren van hun stellingen omtrent de bedoeling en de inhoud van de gesloten overeenkomst, in het bijzonder van de stelling dat Fortis ten aanzien van het vermogen van [eiser] c.s. (de aandelen Predictive Systems) zou gaan acteren als vrije hand vermogensbeheerder. Het onderdeel stelt, onder vermelding van vindplaatsen, dat [eiser] c.s. meerdere malen - relevant en voldoende concreet - bewijs hiervan zouden hebben aangeboden.
4.7. Bij de beoordeling van dit onderdeel is het zaak om met de nodige exactheid te bezien wat [eiser] c.s. te bewijzen hebben aangeboden, respectievelijk hoe het hof de bewijsaanbiedingen mocht opvatten. Immers, juist dáárvan hangt af óf het hof ten onrechte (of op onbegrijpelijke wijze) de bewijsaanbiedingen zou hebben gepasseerd.
De daarmee samenhangende vraag is of de stelling in onderdeel 1 omtrent hetgeen [eiser] c.s. te bewijzen zouden hebben aangeboden, feitelijke grondslag heeft.
4.7.1. Daartoe bezie ik, met nu door mij toegevoegde markeringen, eerst nog eens de claim in onderdeel 1. Het onderdeel stelt dat [eiser] c.s. (nadere) bewijslevering hebben aangeboden 'van (1) hun stellingen omtrent (2.a) de bedoeling en (2.b) de inhoud van de gesloten overeenkomst', en (3) 'in het bijzonder van de stelling dat Fortis ten aanzien van het vermogen van [eiser 1] (de aandelen Predictive Systems) zou gaan acteren als vrije hand vermogensbeheerder'.
4.7.2. Aldus geanalyseerd dringt zich aanstonds op dat de in het onderdeel vervatte claim met betrekking tot het aangeboden bewijs voor meer dan één uitleg vatbaar is. Ik werk dit als volgt uit, met de door mij aangegeven (potentiële) gevolgen van dien.
4.7.3. Ad (1) en (2.a) van nr. 4.7.1 teken ik aan dat bewijs van stellingen van [eiser] c.s. omtrent louter een (ooit) bij hen bestaande bedoeling er niet toe doet, en dus door het hof terzijde gelaten mocht worden, zolang het bewijsaanbod niet tevens inhield dat die bedoeling ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst(9) bestond (en aldus voor Fortis kenbaar was) om, zodoende, te kunnen meewerken aan de inhoudsbepaling van de onder (2.b) bedoelde inhoud van de gesloten overeenkomst.
Dat een dergelijk (1) en (2.a) bewijsaanbod van [eiser] c.s. in deze (2.b) zin zou moeten worden opgevat, staat niet met zo veel woorden in het onderdeel. Of het hof het (niettemin) in die (2.b) zin had moeten opvatten, zal ik hieronder aan de hand van elk van de afzonderlijke bewijsaanbiedingen bezien.
4.7.4. Ad (2.b) van nr. 4.7.1 teken ik aan dat bewijs van stellingen van [eiser] c.s. die mede bepalend zouden zijn voor de inhoud van de gesloten overeenkomst, uiteraard relevant is. Of (het hof had moeten aannemen dat) zodanig bewijs is aangeboden, zal ik hieronder bezien.
4.7.5. Dan is er nog de vraag wat men aanmoet met de verhouding tussen het bewijsaanbod van [eiser] c.s.:
- enerzijds 'van (1) hun stellingen omtrent (2.a) de bedoeling en (2.b) de inhoud van de gesloten overeenkomst' (zie daarover hierboven), en
- anderzijds (3) 'in het bijzonder van de stelling dat Fortis ten aanzien van het vermogen van [eiser 1] (de aandelen Predictive Systems) zou gaan acteren als vrije hand vermogensbeheerder.
Een bewijs(aanbod) van de onder (3) genoemde stelling - voor zover gedaan - heeft, als boven aangegeven, alleen maar zin als het is gerelateerd aan een op (2.b)
(de inhoud van de overeenkomst) betrokken bewijsaanbod; en niet als het enkel betrokken was of kon worden geacht op (1) en/of (2.a): zie 4.7.3.
4.8. Tegen deze achtergrond dient onderdeel 1 van het middel te worden beoordeeld. Ik zal hieronder, in de nrs. 4.9.1 - 4.15.4 de passages waarin het bewijsaanbod is gedaan ampel onder ogen zien.
Ik geef intussen reeds hier aan dat zal blijken dat ik telkens tot het oordeel zal komen dat geen sprake is van een bewijsaanbod, als in het cassatiemiddel aangegeven, 'omtrent de bedoeling en de inhoud van de gesloten overeenkomst en in het bijzonder van de stelling dat Fortis ten aanzien van het vermogen van [eiser 1] (de aandelen Predictive Systems) zou gaan acteren als vrije hand vermogensbeheerder', respectievelijk van een bewijsaanbod dat het hof - op straffe van onbegrijpelijkheid - in die zin had moeten opvatten. Aldus missen de klachten - telkens - feitelijke grondslag.
De keerzijde daarvan is uiteraard (telkens) dat het hof het bewijsaanbod als niet ter zake dienende terzijde kon laten.
Gedetailleerde beoordeling van de klachten over de gepasseerde bewijsaanbiedingen
4.9.1. In nr. 38 MvG hebben [eiser] c.s. bewijs aangeboden van de stelling 'dat voorafgaand aan het tot stand komen van de overeenkomst is besproken dat Fortis ten aanzien van het vermogen van [eiser 1] (de aandelen Predictive Systems) zou gaan acteren als vrije hand vermogensbeheerder'.
Dit bewijsaanbod was gekoppeld aan grief 1 (nr. 37 MvG), waarin geklaagd werd over rov. 4.1 van de rechtbank. Die had, voor zover hier van belang, geoordeeld dat 'partijen bij gelegenheid van pleidooi hebben aangegeven dat zij destijds in hun onderlinge contacten voorafgaande aan en ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst niet expliciet erover hebben gesproken tot wiens verantwoordelijkheid het hoorde de aandelen Predictive te verkopen'.(10)
4.9.2. Het even geciteerde bewijsaanbod werd voorts gedaan tegen de achtergrond van de volgende toelichting op grief 1 in MvG nr. 38 (cursiveringen toegevoegd, A-G): 'Ter toelichting op deze grief wijst [eiser 1] op de omstandigheid dat juist wél voorafgaand aan de adviesrelatie besproken is het verschil tussen een adviesrelatie en een beheerrelatie, en dat [eiser 1] op basis van de wens om de verantwoordelijkheid voor de verkoop van de aandelen Predictive niet in eigen hand te houden maar te leggen bij Fortis, juist uitdrukkelijk zijn voorkeur voor een beheerrelatie heeft uitgesproken. Het is dus wel degelijk aan de orde geweest dat het type relatie tussen [eiser 1] en Fortis zou bestaan uit vermogensbeheer (...).'
4.9.3. Uit het vorenstaande blijkt niet van een bewijsaanbod, als in het cassatiemiddel aangegeven, 'omtrent de bedoeling en de inhoud van de gesloten overeenkomst en in het bijzonder van de stelling dat Fortis ten aanzien van het vermogen van [eiser 1] (de aandelen Predictive Systems) zou gaan acteren als vrije hand vermogensbeheerder'. In elk geval heeft het hof het bewijsaanbod in MvA nr. 38 niet aldus behoeven op te vatten. Hetgeen in nrs. 4.9.1 en 4.9.2 is weergegeven, houdt immers in een bewijsaanbod dat de mogelijkheid van een vrije hand beheer door Fortis van (ook) de aandelen Predictive Systems ter sprake c.q. aan de orde is geweest, en dat [eiser 1] (te eniger tijd) een voorkeur daarvoor heeft uitgesproken, maar niét een bewijsaanbod van de stelling dat naar - de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst relevante bedoeling van partijen - Fortis ook daadwerkelijk zou gaan acteren als vrije hand beheerder ten aanzien van (ook) de aandelen Predictive Systems.
Te minder behoefde het hof het in MvA nr. 38 neergelegde bewijsaanbod op te vatten in de in het cassatiemiddel bedoelde zin, nu grief 1 weliswaar klaagde over de in nr. 4.9.1 geciteerde rov. 4.1 van de rechtbank, waarin het gaat over mededelingen van partijen bij gelegenheid van pleidooi dat zij destijds in hun onderlinge contacten voorafgaande aan en ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst niet expliciet erover hebben gesproken tot wiens verantwoordelijkheid het hoorde de aandelen Predictive te verkopen, en de onder 4.9.2 geciteerde toelichting op de grief en het bewijsaanbod spreekt over hetgeen voorafgaand aan de adviesrelatie besproken is, en niét over hetgeen ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst besproken is. Daar komt nog bij dat noch in de (toelichting) op grief 1, noch elders in de MvG afstand is genomen van de in voetnoot 10 geciteerde uitlating van [eiser 1]: ook dat kon het hof aanleiding geven het bewijsaanbod op te vatten in de hierboven bedoelde beperkte zin.
4.9.4. Ten aanzien van het bewijsaanbod in nr. 38 MvG mist onderdeel 1 van het middel dus feitelijke grondslag.
4.10.1. In nr. 76 sub (a) MvG boden [eiser] c.s. bewijs aan van de volgende stelling: 'Fortis (in de persoon [betrokkene 3]) en [eiser 1] hebben uitdrukkelijk, tijdens het gesprek in november 1999 gesproken over de verschillen tussen een advies relatie en een beheerrelatie, met als uitkomst dat [eiser 1] de voorkeur gaf aan beheer over zijn vermogen, bestaande uit de aandelen Predictive Systems.'
4.10.2. Net als ten aanzien van het bewijsaanbod in nr. 38 MvG mist onderdeel 1 ook ten aanzien van dit bewijsaanbod in nr. 76 sub (a) MvG feitelijke grondslag: het was niet en behoefde door het hof niet te worden opgevat als een aanbod 'omtrent de bedoeling en de inhoud van de gesloten overeenkomst en in het bijzonder van de stelling dat Fortis ten aanzien van het vermogen van [eiser 1] (de aandelen Predictive Systems) zou gaan acteren als vrije hand vermogensbeheerder'. Ik verwijs naar nrs. 4.9.3.-4.9.4.
4.11.1. In nr. 76 sub (b) MvG gaat het om een bewijsaanbod terzake van de volgende stellingen: 'In de gesprekken met [betrokkene 1], in het bijzonder tijdens een cliëntenbijeenkomst in Zandvoort, en voorts in gesprekken per mobiele telefoon, is door [betrokkene 1] bevestigd dat Fortis zich wel degelijk bezig hield met het beheer van de aandelen Predictive Systems, en bezig was het juiste moment van verkoop af te wachten, etc. Tijdens deze gesprekken heeft [betrokkene 1] aan [eiser 1] mededelingen gedaan in de volgende trant: "We kijken het even aan - het komt wel weer goed - maak je niet druk - dit zijn bekende golfbewegingen in de markt - jammer dat de koers nu zo laag is - dat zien we vaker - we houden het in de gaten - we wachten het juiste moment af", etc.'
Nr. 76 sub (c) MvG betreft het bewijsaanbod terzake van de volgende stellingen: 'Voorts heeft [betrokkene 2] tijdens een telefoongesprek in oktober/november 2000 aan [eiser 1] bevestigd dat Fortis bezig was een verkoop voor te bereiden van de aandelen Predictive Systems in blokken van 100.000 stuks.'
4.11.2. De hier bedoelde gesprekken dateren van september 2000(11) en daarna (dus na het sluiten van de overeenkomst op 14 april 2000).
Ook van deze bewijsaanbiedingen kan niet gezegd worden dat zij betroffen (of door het hof moesten worden opgevat als betreffend) aanbiedingen van bewijs 'omtrent de bedoeling en de inhoud van de gesloten overeenkomst en in het bijzonder van de stelling dat Fortis ten aanzien van het vermogen van [eiser 1] (de aandelen Predictive Systems) zou gaan acteren als vrije hand vermogensbeheerder'. Immers, bewijs van de stelling dat namens Fortis uitlatingen als bovenbedoeld zijn gedaan - en daarmee: dat (ook) Fortis zich bezighield met beheer c.q. bezig was het juiste moment van verkoop van resterende aandelen Predictive Systems af te wachten - geeft nog geen antwoord op de vraag Fortis zelfstandig de beslissing tot verkoop mocht/moest nemen, dan wel in samenspraak met resp. na fiat van [eiser] c.s.
Ook ten aanzien van de bewijsaanbiedingen in nr. 76 sub (b) en (c) MvG mist onderdeel 1 dus feitelijke grondslag.
4.12.1. In nr. 76 sub (d) MvG is het volgende bewijsaanbod gedaan: '[Eiser 1] heeft niet alleen op 15 februari 2001 maar eerder en vaker zijn beklag gedaan over de passieve houding van Fortis als vermogensbeheerder, onder andere in gesprekken met [betrokkene 1] (in het bijzonder tijdens de al genoemde bijeenkomst in Zandvoort), voorts in gesprekken met [betrokkene 2] die niet zijn opgenomen, althans waarvan door Fortis geen transcripts beschikbaar zijn gesteld, in oktober/november 2000, en bovendien in een gesprek met [betrokkene 3] (voorafgaand aan het gesprek van 15 februari 2001 met [betrokkene 2])'.
4.12.2. Ook voor dit bewijsaanbod geldt dat het niet gaat om (resp. niet door het hof behoefde te worden opgevat als) bewijs 'omtrent de bedoeling en de inhoud van de gesloten overeenkomst en in het bijzonder van de stelling dat Fortis ten aanzien van het vermogen van [eiser 1] (de aandelen Predictive Systems) zou gaan acteren als vrije hand vermogensbeheerder'. Immers, bewijs van de stelling dat [eiser 1] uitlatingen als bovenbedoeld in de daar bedoelde tijdvakken heeft gedaan - en daarmee: dat [eiser 1] jegens Fortisfunctionarissen de mening geuit zou hebben dat Fortis zich actiever diende op te stellen - geeft geen antwoord op de vraag of Fortis zelfstandig de beslissing tot verkoop mocht/moest nemen, dan wel in samenspraak met resp. na fiat van [eiser] c.s. Onderdeel 1 mist dus ook ten aanzien van het bewijsaanbod in nr. 76 sub (d) MvG feitelijke grondslag.
4.13.1. Het bewijsaanbod in nr. 76 sub (e) MvG luidt: '[Eiser 1] heeft aan Fortis geen geruchten over een mogelijke overname van Predictive Systems medegedeeld: Fortis heeft op basis van een overnamegerucht waarvan Fortis op andere wijze op de hoogte was geraakt (waarschijnlijk via Bourgonje) aangegeven aan [eiser 1] dat zij verkoop van aandelen Predictive Systems zou uitstellen'.
4.13.2. Ook voor dit bewijsaanbod geldt dat het niet gaat om (resp. niet door het hof behoefde te worden opgevat als) bewijs 'omtrent de bedoeling en de inhoud van de gesloten overeenkomst en in het bijzonder van de stelling dat Fortis ten aanzien van het vermogen van [eiser 1] (de aandelen Predictive Systems) zou gaan acteren als vrije hand vermogensbeheerder'. Immers, ook bewijs als hier bedoeld brengt dat niet mee, nu ook daarmee geen antwoord gegeven wordt op de vraag of de verantwoordelijkheid voor de beslissing tot verkoop bij Fortis, Fortis en [eiser] c.s. gezamenlijk, of bij [eiser] c.s. zou liggen. Ook ten aanzien van het bewijsaanbod in nr. 76 sub (e) MvG, mist onderdeel 1 dus feitelijke grondslag.
4.14.1. Het bewijsaanbod in nr. 15 van de pleitnotities namens [eiser] c.s. (mr. Lieverse d.d. 10 oktober 2005) houdt in: '[Eiser 1] heeft, overeenkomstig het advies van Fortis (verwoord door [betrokkene 3]), voor een beheerrelatie gekozen, waarbij het professionele Fortis als beheerder verantwoordelijk zou zijn voor de beleggingsbeslissingen.'
4.14.2. Voor dit bewijsaanbod moet gelden dat het ten nauwste aansluit bij het in nrs. 4.9.1 - 4.9.4 besproken bewijsaanbod in nr. 38 MvG, althans dat niet onbegrijpelijk is dat het hof het aldus heeft opgevat. Onder verwijzing naar de bespreking daarvan meen ik dat onderdeel 1, voor zover gericht tegen het passeren van het hier bedoelde bewijsaanbod, het lot deelt van dat onderdeel, voor zover gericht tegen het passeren van het bewijsaanbod in nr. 38 MvG.
4.15.1. In nr. 18 van de genoemde pleitnotities hebben [eiser] c.s. aangeboden te bewijzen: (cursivering toegevoerd, A-G) 'Overigens heeft [eiser 1] op 14 april 2000 nog uitdrukkelijk met [betrokkene 1] afgestemd, dat [eiser 1] akkoord ging met het beheercontract zoals het al klaarlag, en de daarin vermelde beheertarieven, waarbij werd uitgegaan van een bedrag van NLG 40.000.000 en een maximale beheerfee van 0,4%. [betrokkene 1] heeft op diezelfde datum laten weten op zijn beurt hiermee eveneens akkoord te kunnen gaan. Met andere woorden: op het moment dat de vermogensbeheerovereenkomst werd ondertekend, gingen beide partijen wel degelijk uit van een te beheren vermogen van NLG 40.000.000, waarvan alleen maar sprake kan zijn als de aandelen Predictive Systems onderdeel uitmaken van het te beheren vermogen. [Eiser 1] biedt bewijs aan van deze uitwisseling van informatie met [betrokkene 1] op 14 april 2000.'
4.15.2. De passage tot aan het door mij gecursiveerde gedeelte behoefde geen bewijs, nu dit tot de (in cassatie onbestreden) vaststaande feiten behoort: zie rov. 2.2.3 (of in deze conclusie nr. 2.3). Omdat onbetwist is dat het te beheren vermogen van ca. NLG 40.000.000 geen andere activa van [eiser] c.s. omvatte dan (de destijds op dat bedrag gewaardeerde opbrengst van) de aandelen Predictive Systems, behoefde de stelling in de gecursiveerde zinsnede in zoverre evenmin bewijs. Het hof kon daaraan dus voorbij gaan.
De gecursiveerde zinsnede 'waarvan alleen maar sprake kan zijn als de aandelen Predictive Systems onderdeel uitmaken van het te beheren vermogen' kan, zo vervolg ik, bezwaarlijk gezien worden als een in onderdeel 1 van het cassatiemiddel aangeboden bewijs 'omtrent de bedoeling en de inhoud van de gesloten overeenkomst en in het bijzonder van de stelling dat Fortis ten aanzien van het vermogen van [eiser 1] (de aandelen Predictive Systems) zou gaan acteren als vrije hand vermogensbeheerder'; laat staan dat het hof het aldus had moeten opvatten. Immers, bewijs als hier bedoeld geeft andermaal geen antwoord op de vraag of de verantwoordelijkheid voor de beslissing tot verkoop bij Fortis, Fortis en [eiser] c.s. gezamenlijk, of bij [eiser] c.s. zou liggen.
4.15.3. Ik teken nog aan dat het hof in de hier bedoelde passage eens te minder een zodanig bewijsaanbod behoefde te lezen, nu een (relevant) desbetreffend bewijsaanbod tenminste mede zou moeten hebben omvatten een verklarende stellingname c.q. bewijsaanbod ter weerlegging, althans ontzenuwing van het door de rechtbank in rov. 4.3(12) vermelde vaststaande feit 'dat het in rekening brengen van een fee voor de aandelen Predictive in de overeenkomst is uitgesloten'. Tegen dat vaststaande feit was geen grief gericht(13).
Tegen de door de rechtbank in rov. 4.3 daaruit getrokken conclusie dat de aandelen Predictive Systems in april 2000 niet onder het te beheren vermogen vielen, was grief 4 wél opgekomen. Echter, in nr. 44 MvG werd niettemin erkend dat Fortis 'ten aanzien van deze aandelen tot het moment van de verkoop immers geen werkzaamheden [behoefde] te verrichten', terwijl de grief overigens niet verder kwam dan de stelling dat de uitdrukkelijke uitsluiting van de beheerfee nu juist de juistheid onderstreepte van het uitgangspunt dat de aandelen Predictive Systems onder het te beheren vermogen vielen. Een uitgangspunt (waarvan afgeweken kan worden, en volgens de grieftoelichting ook afgeweken was), is iets anders dan een resultaat.
Ziehier een toelichting op de nadere reden waarom, zoals in de eerdere alinea's van dit nr. aangegeven, het hof in het bewijsaanbod dat 'beide partijen wel degelijk uit[gingen] van een te beheren vermogen van NLG 40.000.000, waarvan alleen maar sprake kan zijn als de aandelen Predictive Systems onderdeel uitmaken van het te beheren vermogen' niet een (relevant) bewijsaanbod behoefde te lezen 'omtrent de bedoeling en de inhoud van de gesloten overeenkomst en in het bijzonder van de stelling dat Fortis ten aanzien van het vermogen van [eiser 1] (de aandelen Predictive Systems) zou gaan acteren als vrije hand vermogensbeheerder'.
4.15.4. Aldus mist onderdeel 1 ook ten aanzien van het hier besproken bewijsaanbod van nr. 18 pleitnota in appel feitelijke grondslag.
4.16.1. Dat geldt, als boven uiteengezet, dus voor alle in onderdeel 1 genoemde bewijsaanbiedingen, zodat het onderdeel in zijn geheel faalt.
4.16.2. Onderdeel 2 bouwt geheel voort op onderdeel 1 en deelt het lot daarvan.
Bespreking van de onderdelen 3-5
4.17. Onderdeel 3 klaagt over rov. 2.4.9 en rov. 2.5.4, omdat het hof (i) daarin 'mede in aanmerking neemt dat [eiser 1] zou beschikken over voorwetenschap, althans "inside information", althans - rov. 2.5.4 - "betere informatie".' Volgens het onderdeel valt (ii) in 's hofs arrest 'echter ten onrechte niet te lezen op grond van welke feiten en omstandigheden het hof tot deze conclusie, althans dit uitgangspunt, komt'.
De onderdelen 4 en 5 bouwen hierop voort met klachten over de weergave van de telefoongesprekken in 's hofs voorafgaande rov. 2.4.8, waarin het hof aan nader duidende stellingen respectievelijk aan een bewijsaanbod van [eiser] c.s. voorbij zou zijn gegaan.
4.18. Alvorens op onderdeel 3 e.v. in te gaan, citeer ik gemakshalve nog even de rov. 2.4.9 en 2.5.4, met door mij toegevoegde cursiveringen:
'2.4.9 Voor goed begrip herhaalt het hof dat de periodes (na 11) augustus 2000, november 2000 en februari 2001 windows waren.
Uit het onder 2.4.8 aangehaalde blijkt geenszins dat [eiser 1] het vrije beheer van de resterende aandelen aan Fortis overliet. Integendeel, er blijkt uit dat [eiser 1] niet alleen de koers van Predictive nauwkeurig volgde, maar ook dat hij de beslissing om tijdens de windows al dan niet te verkopen aan zich hield. Met name blijkt dat uit hetgeen hiervoor is aangehaald uit de communicatie van partijen op 4 augustus 2000, 23 augustus 2000, 11 september 2000 en 22 februari 2001. In het bijzonder laatstgenoemde e-mail maakt duidelijk dat [eiser 1] aan Fortis opdrachten gaf, hetgeen niet past bij vrije-hand-beheer. Kennelijk heeft mede een rol gespeeld dat [eiser 1] meende op grond van inside information beter in staat te zijn te oordelen over overnamegeruchten dan Fortis. Nu [eiser 1] derhalve de beslissing ten aanzien van de resterende aandelen aan zich heeft gehouden, kan niet worden gezegd dat Fortis te dien aanzien de vrije hand had, zodat het beheer van de resterende aandelen niet onder de beheersovereenkomst viel.'
'2.5.4 Uit de door Fortis aangedragen bewijsmiddelen blijkt het volgende. Fortis heeft tijdens het gesprek van 29 november 1999 duidelijk gemaakt dat aanhouden van het gehele pakket Predictive onverstandig was - dat ligt ook voor de hand omdat partijen spraken over herbelegging van de opbrengst daarvan - en dat er een mogelijkheid was om de risico's af te dekken, waarvan [eiser 1] en [eiseres 2] geen gebruik hebben gemaakt. Bij het gesprek op 10 augustus 2000 heeft Fortis nog eens aangedrongen op verkoop van (een deel) van de resterende aandelen, maar [eiser 1] wilde dat niet in verband met de door hem verwachte positieve koersontwikkeling. Ook tijdens het telefoongesprek op 23 augustus 2000 is verkoop van aandelen aan de orde gekomen, zij het voorzichtig, maar ook duidelijk is dat [eiser 1] nog steeds niet wenste te verkopen omdat hij een overname verwachtte.
Verder is genoegzaam gebleken dat [eiser 1] ook tijdens het window in november 2000 niet bereid was tot verkoop omdat hij speculeerde op een overname, en ook dat [eiser 1] tijdens het window in februari 2001 alleen bereid was tot verkoop tegen een door hem op voorhand opgegeven minimum koers.
Dat alles bijeen rechtvaardigt vooralsnog de conclusie dat Fortis [eiser 1] en [eiseres 2] voldoende heeft gewaarschuwd voor koersrisico's, waarbij bedacht zij dat [eiser 1] nog bij Predictive werkzaam was en meende op die manier betere informatie te kunnen verzamelen dan Fortis, zodat Fortis derhalve het van haar verlangde bewijs heeft geleverd.'
4.19. Uit bovenstaande citaten blijkt dat het door mij in nr. 4.17 onder (i) gereleveerde uitgangspunt van het onderdeel berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft niet overwogen dat [eiser 1] zou beschikken over voorwetenschap (althans inside information, althans betere informatie).
In verband met
(a) speculaties over een mogelijke overname van c.q. bod op de aandelen van Predictive Systems - waarvan (a.1) onbestreden vaststaat dat die in elk geval bestonden zoals in de voorlaatste volzin van onderdeel 3 omschreven, inclusief de algemene opmerking van een vice-president(14), en waaromtrent (a.2) het hof geenszins heeft geoordeeld dat daarbij sprake was van een beschikken over voorwetenschap bij [eiser 1] of bij wie dan ook -; en
(b) in de context van zijn vaststelling dat [eiser 1] de beslissing om tijdens de windows al dan niet te verkopen aan zich hield,
heeft het hof slechts geoordeeld dat kennelijk mede een rol gespeeld heeft dat [eiser 1] meende op grond van inside information beter in staat te zijn te oordelen over deze geruchten, respectievelijk nog bij Predictive werkzaam was en meende op die manier betere informatie te kunnen verzamelen dan Fortis, respectievelijk niet wenste te verkopen omdat hij een overname verwachtte. Dat is bepaald iets anders dan 'beschikken over voorwetenschap'.
Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag.
4.20. Voor zover het onderdeel (als aangegeven in de s.t.) (mede) bedoelt te klagen over het in aanmerking nemen door het hof van hetgeen het hof (als hierboven aangegeven) wél heeft overwogen bij zijn oordeel omtrent de rol van [eiser 1] bij de beslissingen over het al dan niet verkopen van de resterende aandelen, voldoet het m.i. niet aan de ingevolge art. 407, lid 2 Rv aan een cassatiemiddel te stellen eisen, hetgeen niet via de s.t. gerepareerd kan worden. Ik constateer dat Fortis (m.i. begrijpelijkerwijs) onderdeel 3 niet heeft opgevat in deze door [eiser] c.s. bij s.t. geduide zin.
4.21. Overigens meen ik dat het hof zonder schending van een rechtsregel tot dat oordeel kon komen, en dat zijn oordeel in het licht van het partijdebat, en in het licht van de - als zodanig niet bestreden - weergave van de gesprekken in het vonnis van de rechtbank, niet onbegrijpelijk is. Ten deze meen ik met deze korte stellingname te kunnen volstaan.
4.22. Onderdeel 4 klaagt, in het verlengde van onderdeel 3, nog over de weergave van de telefoongesprekken in de (lange) rov. 2.4.8. Volgens onderdeel 4 heeft het hof bij de weergave van met name de gesprekken van 23 augustus 2000, 29 november 2000 en 10 januari 2001 uit het oog verloren wát [eiser 1] in het eerste gesprek precies zou hebben gezegd, en dat het in de laatste twee gesprekken ging om uitlatingen van [betrokkene 2] van Fortis over een overnamegerucht. Onderdeel 5 klaagt in dit verband dat het hof ten onrechte aan een bewijsaanbod van [eiser] c.s. voorbij is gegaan.
Gelet op de redenen waarom onderdeel 3 m.i. strandt, meen ik dat onderdelen 4 en 5 het lot daarvan dienen te delen.
4.23. Bij de bespreking van de onderdelen 3-5 heb ik mede de klachten tegen rov. 2.5.4 betrokken. In de s.t. namens Fortis (nr. 24) is opgemerkt dat de klachten van deze onderdelen voor zover zij gericht zijn tegen rov. 2.5.4, reeds om processuele redenen geen doel kunnen treffen, omdat - kort samengevat - 's hofs in rov. 2.5.4 gegeven oordeel dat '[eiser 1] [...] meende [...] betere informatie te kunnen verzamelen' is gegeven in de context van 's hofs voorlopige waardering dat Fortis bewijs heeft geleverd dat zij (in het kader van de adviesrelatie) [eiser] c.s. voldoende gewaarschuwd heeft (rov. 2.5.4 in verbinding met rov. 2.5.1). Volgens Fortis is dat oordeel nog vatbaar voor tegenbewijs door [eiser] c.s. Inderdaad luiden rov. 2.5.5 en het dictum van het arrest uitdrukkelijk in die zin. Volgens Fortis stuiten de klachten daarom reeds af op art. 399 Rv Pro.
Het argument kan m.i. in het midden blijven, nu de onderdelen op andere gronden reeds falen. Ik zou overigens menen dat het niet opgaat in het licht van de - m.i. succesvolle - klachten die Fortis in het incidentele cassatieberoep heeft gericht tegen rov. 2.5.1 e.v.
5. Het incidentele cassatiemiddel
5.1. Het incidentele cassatiemiddel klaagt in vier onderdelen (samengevat) dat het hof heeft miskend dat, nu de vordering namens [eiser] c.s. (mede) berust op de stelling dat Fortis in haar zorgplicht tekort is geschoten en Fortis deze stelling gemotiveerd betwist, het bewijs van de juistheid van deze stelling op [eiser] c.s. rust.
Incidenteel cassatiemiddel; inleiding
5.2. Met betrekking tot de hier bedoelde bewijslastverdeling diene het volgende ter inleiding. Ik teken daarbij aan dat deze problematiek eerder aan de orde is geweest in de zaak die leidde tot HR 15 december 2006, nr. C05252, NJ 2007, 203 (NNEK/[A]). De lezer die vertrouwd is met hetgeen toen door de HR is overwogen (en in de CPG nrs. 4.1-4.10 is geconcludeerd(15)) kan verder lezen vanaf nr. 5.12.
5.3. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro is de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten belast met het bewijs van die feiten.
5.4. Aan de bewijslast gaat de stelplicht vooraf. Uit art. 150 Rv Pro. volgt dat een partij die een beroep doet op een rechtsgevolg een stelplicht heeft ten aanzien van de feiten die tot dat rechtsgevolg leiden. Dit houdt in dat die partij moet aanvoeren dat die feiten zich hebben voorgedaan en dat zij duidelijk moet maken dat en waarom de rechter die feiten als vaststaand moet aannemen en aan zijn beslissing ten grondslag moet leggen. Als eiser niet aan zijn stelplicht voldoet, is het gestelde ontoereikend voor de door hem beoogde rechtsgevolgen.(16) Indien onvoldoende wordt gesteld, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.(17)
Aan de bewijslast is verbonden het zgn. bewijsrisico. De partij die de bewijslast heeft, draagt het risico dat de gestelde feiten niet bewezen worden. Dat geldt ook als deze feiten niet bewezen kúnnen worden, terwijl het tegendeel evenmin te bewijzen valt (de zgn. non liquet-situatie).(18)
5.5. Afgezien van de eis van het gemotiveerd verweer, kan ook de gedaagde een stelplicht en een bewijslast hebben, nl. indien en voorzover hij zich beroept op een of meer zelfstandige feiten met rechtsgevolgen. Het gaat dan met name om feiten met rechtsgevolgen die de toewijzing van de vordering blokkeren doordat de rechtsgrond waarop eiser zijn vordering baseert en op zichzelf kan baseren, in dit geval (toch) niet (meer) aanwezig is. Dergelijke verweren worden wel gekwalificeerd als 'zelfstandige' of 'bevrijdende' verweren.(19) Asser noemt als voorbeelden hiervan onder meer: betaling waardoor de verbintenis waarop de eis was gebaseerd teniet is gegaan; overmacht waardoor een onrechtmatige daad of wanprestatie niet aan gedaagde kan worden toegerekend of een rechtvaardigingsgrond waardoor de rechtmatigheid van het gedrag van de gedaagde is weggenomen.(20) Op een didactisch aantrekkelijke wijze wordt het bevrijdend verweer wel aangeduid als een 'ja, maar...'-verweer, ter onderscheiding van het gewone ontkennende gemotiveerde verweer als een 'neen, want...'-verweer.(21)
Van een bevrijdend of 'ja, maar...'-verweer draagt de verweerder, met de stelplicht en de bewijslast, het bewijsrisico.
Hoewel in de meeste gevallen duidelijk zal zijn of een verweer als een gemotiveerde ontkenning, dan wel als een bevrijdend verweer dient te gelden, is dat niet altijd zo. Bij de vraag wie wat als de grondslag van zijn eis respectievelijk verweer moet beschouwen, en dus moet stellen en - zonodig - bewijzen, is uiteindelijk beslissend de materiële rechtsregel, waarvan de overtreding of niet-nakoming de onrechtmatigheid of toerekenbare tekortkoming meebrengt. Hetgeen (onontbeerlijk) daartoe gesteld en eventueel nog bewezen moet worden, komt voor rekening van de eiser, en hetgeen daartegen wordt aangevoerd is dus een 'neen, want...'-verweer. Als het gaat om een (wettelijke) regel of een gevestigde jurisprudentiële regel kan de formulering van de materiële rechtsregel een bruikbaar hulpmiddel zijn bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een 'neen, want -' of een 'ja, maar-verweer'(22), maar de formulering is echter niet altijd beslissend(23). Deze kwestie kan zich uiteraard vooral als probleempunt laten gevoelen indien de betrokken (zorgvuldigheids-)norm nog niet uitgekristalliseerd is.
5.6. De eiser kan (en moet zelfs volgens het in 2002 ingevoerde voorschrift van 111 lid 3 Rv.) in zijn stellingname bij dagvaarding vooruitlopen op een in het voortraject al gebleken of anderszins te verwachten verweer van de gedaagde: ook op een bevrijdend verweer. Evenwel moet in het oog gehouden worden dat daarmee de bewijslast van het bevrijdend verweer niet verplaatst wordt(24), en dat de eiser dus niet wordt 'gestraft' voor dit 'goede gedrag'.
5.7. Na een gemotiveerde betwisting van de feiten waarvoor een partij stelplicht heeft, draagt die partij dus de bewijslast voor die feiten. Zij zal de feiten moeten bewijzen om het rechtsgevolg dat zij inroept te laten intreden en zij draagt het eerder genoemde bewijsrisico.
5.8. Onder omstandigheden wordt een zogenaamde 'verzwaarde stelplicht'(25) aangenomen als tegemoetkoming aan degene op wie de bewijslast rust. Aansprekende voorbeelden van deze constructie zijn te ontlenen aan de rechtspraak van uw Raad in enige medische aansprakelijkheidskwesties. In die zaken rustte conform de hoofdregel van de bewijslastverdeling (art. 150 Rv Pro.) de bewijslast op de patiënt (degene die het rechtsgevolg van de schadevergoeding inroept), terwijl van de arts mocht worden verlangd dat hij tegenover de desbetreffende stellingen van eiser voldoende feitelijke gegevens verstrekte ter motivering van zijn betwisting. De arts diende in die gevallen met andere woorden zo nauwkeurig mogelijk zijn lezing te geven van hetgeen, voor zover relevant, tijdens de medische behandeling was voorgevallen en alle informatie waarover hij in redelijkheid kon beschikken ter beschikking te stellen.(26)
5.9. Een andere methode om aan de bewijsnood van een partij op wie de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) rust tegemoet te komen, is gelegen in 'rechterlijke/feitelijke vermoedens'. De partij die eigenlijk bewijs zou moeten leveren wordt daarvan vrijgesteld op grond van een vermoeden dat haar stellingen waar zijn, bijvoorbeeld op grond van door haar overgelegde stukken. De rechter acht deze stellingen dan voorshands bewezen. De wederpartij zal in een dergelijke situatie desgewenst tegenbewijs mogen leveren.(27) Voor het slagen van dit tegenbewijs is voldoende dat het ten behoeve van de partij op wie de bewijslast rust aangenomen bewijsvermoeden erdoor wordt ontzenuwd(28), zodat dus niet nodig is dat het tegendeel bewezen wordt.
De hiervoor bedoelde constructies ('verzwaarde stelplicht' en 'rechterlijke/feitelijke vermoedens') leiden dus niet tot een omkering van de bewijslast, en dus ook niet tot een omkering van het bewijsrisico.
5.10. In dit verband sta ik nog kort stil bij de zogenaamde 'omkeringsregel' met betrekking tot causaal verband bij onrechtmatige daad en een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Hiermee wordt bedoeld de - in een reeks van arresten van uw Raad ontwikkelde - 'regel' dat indien door een als onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming aan te merken gedraging een risico terzake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan, waarbij het in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is om dit laatste aannemelijk te maken.(29) Door aldus in te grijpen in de bewijsleveringslast, heeft de Hoge Raad de bewijspositie van de partij die volgens de hoofdregel (van art. 150 Rv Pro.) het bewijsrisico draagt verlicht door het verplaatsen van de bewijsleveringslast. Het bewijsrisico, voor zover dit nog aan de dag treedt, wordt hierdoor niet verlegd.(30) Ook bij toepassing van de omkeringsregel is - met andere woorden - van omkering van de bewijslast in die zin dus geen sprake.(31)
5.11. De verdeling van de bewijslast met inbegrip van het bewijsrisico kan wél worden omgekeerd (i) op grond van een geschreven of ongeschreven bijzondere regel of (ii) op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit volgt expliciet uit art. 150 Rv Pro. Voorbeelden van de eerste categorie zijn onder meer te vinden in art. 6:99 BW Pro (alternatieve causaliteit) en art. 6:195 BW Pro (misleidende reclame), alsmede jurisprudentie inzake werknemersbescherming. Als voorbeeld van een situatie waarin de redelijkheid en billijkheid ten grondslag worden gelegd aan de omkering van de bewijslast, noem ik een tamelijk recent arrest van uw Raad(32) over een verzekeringskwestie, waarin de partij (verzekeraar) die volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. de bewijslast droeg, in een onredelijk zware bewijspositie was geraakt door toedoen van de wederpartij (verzekerde).(33)
5.12. Met betrekking tot de bewijslast in geval van (voldoende) gestelde tekortkoming van de zorgplicht door een vermogensbeheerder jegens diens cliënt, heeft de Hoge Raad in een tamelijk recent arrest geoordeeld dat die op de cliënt rust.(34) Op het cassatieberoep van de vermogensbeheerder (NNEK) overwoog de Hoge Raad:
'3.3 Het onderdeel betoogt dat de beslissing van het hof omtrent de verdeling van de bewijslast onjuist is, althans onbegrijpelijk gemotiveerd. Kort samengevat wordt daartoe in de eerste plaats aangevoerd dat ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. de bewijslast van de feiten en omstandigheden die [A] aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, op [A] rust en niet op NNEK.
Zoals hiervoor in 3.2 is overwogen, heeft [A] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat NNEK toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de beheersovereenkomst. Ingevolge art. 150 Rv Pro. rust in beginsel op [A] de bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming(en). In rov. 2.9 van zijn arrest heeft het hof echter geoordeeld dat NNEK zich erop beroept dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht, hetgeen volgens het hof een bevrijdende omstandigheid is waarvan op haar de bewijslast rust. Deze overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Van een bevrijdend verweer in de zin dat NNEK de door [A] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden niet zou hebben bestreden, maar zich afgezien daarvan op een bevrijdende omstandigheid zou hebben beroepen, is geen sprake. De omstandigheid dat NNEK zich heeft verweerd tegen de vordering met het betoog dat zij wel degelijk aan haar zorgplicht tegenover [A] heeft voldaan, brengt niet mee dat NNEK de feiten moet bewijzen die zij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd.'
Bespreking van de incidentele klachten
5.13. Na het vorenstaande kan de bespreking van het incidentele middel kort zijn. Onderdeel a klaagt dat het hof in rov. 2.5.3 Fortis ten onrechte met het bewijs belast dat zij aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan. Het onderdeel wijst erop dat [eiser] c.s. hebben gesteld dat Fortis tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht door niet te waarschuwen voor de risico's van het aanhouden van het hele pakket aandelen Predictive Systems. Fortis heeft deze stelling bestreden door te stellen dat zij wél heeft gewaarschuwd voor deze risico's, aldus het onderdeel. Het onderdeel vervolgt met een verwijzing naar art. 150 Rv Pro. en naar het (hierboven door mij aangehaalde) arrest HR 15 december 2006, NJ 2007, 203 (NNEK/[A]).
5.14. In rov. 2.5.3 heeft het hof (inderdaad) overwogen dat Fortis heeft gesteld dat zij [eiser] c.s. heeft gewaarschuwd voor de risico's en dat [eiser] c.s. hebben bestreden dat Fortis aan de op haar rustende zorgplicht zou hebben voldaan, waarna het hof heeft overwogen dat de bewijslast in deze op Fortis rust.
Dat het hier niet om een verschrijving van het hof gaat, blijkt mede uit het dictum, waarin het hof heeft beslist dat '[eiser 1] en [eiseres 2] toegelaten worden tot het tegenbewijs (mijn cursivering, A-G) door getuigen van de vooralsnog bewezen stelling dat Fortis hen in het kader van de op haar rustende zorgplicht voldoende heeft gewaarschuwd voor de risico's samenhangend met het niet verkopen van de resterende aandelen'.
5.15. Uit de gedingstukken blijkt intussen dat [eiser] c.s. hebben gesteld dat Fortis niet aan haar zorgplicht zou hebben voldaan.(35) Vervolgens blijkt tevens uit de gedingstukken dat Fortis deze stelling gemotiveerd heeft bestreden(36), mede onder verwijzing naar door haar gegeven waarschuwingen. Van een beroep door Fortis op een bevrijdende omstandigheid is geen sprake.
5.16. De klacht is terecht voorgesteld. Uit de gedingstukken blijkt dat [eiser] c.s. hebben gesteld dat Fortis niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro dient de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten te dragen. Dit is - als gezegd - slechts anders indien uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.
Van het bestaan van een zodanige bijzondere regel voor een geval als het onderhavige is mij niet gebleken(37). Indien er al plaats zou zijn voor toepassing van de omkeringsregel komt die voor de (eisende) belegger pas in zicht nadat deze schending van de zorgplicht aannemelijk heeft gemaakt.(38)
Indien het hof op basis van eisen van redelijkheid en billijkheid zou zijn afgeweken van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro (verzwaarde stelplicht, omkering bewijslast), had het hof dienen te motiveren welke gronden hij daartoe aanwezig oordeelde(39). Zodanige motivering ontbreekt.
5.17. De vraag laat zich nog stellen of Fortis bij de op zichzelf terecht voorgestelde klacht ook belang heeft, nu het hof - ook al mocht hij niet de bewijslast op Fortis leggen - in rov. 2.5.4 heeft geoordeeld dat zij (Fortis) het van haar verlangde bewijs heeft geleverd. Het antwoord op die vraag moet bevestigend luiden. Gegeven de op Fortis gelegde bewijslast, zou het tegenbewijs, waartoe het hof [eiser] c.s. toegelaten heeft, kunnen bestaan in een enkele ontzenuwing van het door Fortis geleverde bewijs, zonder dat op [eiser] c.s. de (positieve) bewijslast drukt dat Fortis niet aan haar zorgplicht heeft voldaan; anders gezegd: zonder de plicht tot tegendeelbewijs. Het belang voor Fortis is dus met name gelegen in de terugkeer van het bewijsrisico, dat het hof in het aangevallen oordeel op haar gelegd heeft, naar [eiser] c.s. (waarbij het voor Fortis openstaande tegenbewijs zou kunnen bestaan in een enkele ontzenuwing van door [eiser] c.s. geleverd bewijs in plaats van de noodzaak van tegendeelbewijs). Vgl. hiervoor nrs. 5.3, 5.4 en 5.7.
5.18. Nu onderdeel a van het incidentele middel slaagt, kan bespreking van de onderdelen b en c achterwege blijven, en slaagt ook onderdeel d.
5.19. Het slagen van de onderdelen a en d brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Met het oog op hernieuwde beoordeling in de procedure na verwijzing van grieven 14-16 van [eiser] c.s., geef ik de Hoge Raad in overweging om in zijn arrest te verstaan dat de verwijzingsrechter, alvorens gelegenheid te geven tot bewijslevering, aan partijen de gelegenheid zal geven om hun stellingen aan te passen aan hetgeen de Hoge Raad naar aanleiding van het incidentele beroep overwogen heeft, en een (nader) oordeel zal geven omtrent het alsnog te leveren bewijs.
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt in het principale beroep tot verwerping daarvan, en in het incidentele beroep tot vernietiging van het bestreden arrest.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 2.2. e.v. van het bestreden arrest van het hof. Dit is een samenvatting van de zeer uitgebreide feitenvaststelling in rov. 1.a t/m t van het vonnis van de rechtbank van 18 augustus 2004, waarnaar het hof in rov. 2.1 van het bestreden arrest verwijst.
2 Vierkante haken als in het arrest vermeld.
3 Arrest van 6 juli 2006; de cassatiedagvaarding is op 6 oktober 2006 uitgebracht.
4 Zie voor een uitgebreidere uiteenzetting met betrekking tot dit onderwerp de conclusie voor HR 9 juli 2004 nr. C03/079, NJ 2005, 270 DA (OZ/[B]), onder 4.1-4.4.8.
5 HR 9 juli 2004 (zie voetnoot 6), rov. 3.6, alsmede Snijders/Wendels, Civiel Appel (2003), nr. 207, p. 206-207.
6 Vgl. HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270, m.nt. DA, AA 2005, p. 270 m.nt. Rutgers (zie daarover ook V. van den Brink, NbBW 2004/9, p. 128, en R. Boonekamp, TvC 2005/1, p. 13) (OZ/[B]), rov. 3.6; en bijv. HR 6 april 2001, NJ 2002, 385, m.nt. HJS, rov. 3.61 ad onderdelen 4 en 5; HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13, m.nt. HJS (onder NJ 2000, 14), rov. 3.4.
7 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (2006), nr. 87, p. 93.
8 Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), nr. 177.
9 Getekend op 14 april 2000. De eerste gesprekken tussen partijen dateren van november 1999 (vgl. hierboven nr. 2.3).
10 Deze overweging sluit vrijwel naadloos aan op de volgende passage in het proces-verbaal van de (pleit-)zitting van 22 juni 2004 (A-dossier nr. 19, B-dossier nr. 9), p. 2: '[Eiser 1] verklaart desgevraagd als volgt: [...] In de gesprekken met Mees Pierson is niet expliciet erover gesproken wiens verantwoordelijkheid het was om de aandelen Predictive te verkopen. Er is niet meer besproken dan hetgeen schriftelijk is vastgelegd.'
11 Zo blijkt uit nr. 50 MvG, p. 27-28.
12 Eerste volledige volzin op p. 18 van het vonnis van 18 augustus 2004.
13 Vgl. dan ook rov. 2.2.3 van 's hofs arrest (of hierboven nr. 2.3), voorlaatste volzin; daarover wordt ook in cassatie niet geklaagd.
14 Vgl. in dat verband nr. 52 van de MvG.
15 De onderstaande nrs. 5.3-5.11 corresponderen met nrs. 4.1-4.9 van die conclusie.
16 Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2002), nr. 208, p. 192.
17 Vgl. bijv. HR 31 januari 1992, NJ 1992, 319 (D/Delta Lloyd), rov. 3, laatste alinea.
18 Vgl. W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 14, p. 53.
19 Vgl. H.L.G. Wieten, Bewijs (2004), nr. 3.5, p. 24; zie ook W.D.H. Asser, a.w., nr. 45, p. 110.
20 W.D.H. Asser, a.w., nr. 13, p. 52.
21 Vgl. bijv. M.J. Schenck, Rondom de hoofdregel van stelplicht en bewijslastverdeling, in Heer en meester (Sillevis Smitt-bundel), 2004, p. 75 (78) en de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 18 november 2005, nr. C04/176, NJ 2006, 151, sub 2.6-2.9.
22 Schenck, a.w., p. 78-79. Schenck illustreert dit aan de hand van HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 813, met betrekking tot het toerekeningselement in art. 6:162 BW Pro respectievelijk art. 6:74 BW Pro.
23 Zoals ook Schenck, a.w., p. 79-80 onderkent.
24 Vgl. bijv. HR 12 februari 1999, NJ 1999, 584 (Dohrmann/Goorhuis).
25 Er wordt in dit verband ook wel gesproken van een 'aanvullende stelplicht'; zie bijvoorbeeld I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid (2001), p. 39 e.v.
26 Zie H.L.G. Wieten, a.w., nr. 3.7, p. 27 en de op p. 30 en 31 besproken jurisprudentie; zie voorts I. Giesen, a.w., p. 39 t/m 47. 27 Vgl. H.L.G. Wieten, t.a.p.; zie over rechterlijke/feitelijke vermoedens voorts W.D.H. Asser, a.w., nr. 44, p. 105-107.
28 HR 2 mei 2003, nr. C02/035, NJ 2003, 468 (bewijs seksueel misbruik); zie hierover W.D.H. Asser, a.w., nr. 46, p. 110-111. 29 Zie o.m. HR 29 november 2002, nr. C00/298, NJ 2004, 304 (TFS/NS c.s.) en C01/071, NJ 2004, 305 ([...]/Achtkarspelen) m.nt. DA; zie over de omkeringsregel voorts: W.D.H. Asser, a.w., nr. 43, p. 102-105 en nr. 185 e.v., p. 173 e.v., i.h.b. nr. 189, p. 182-190.
30 Vgl. de noot van DA onder HR 29 november 2002, NJ 2004, 305 ([...]/Achtkarspelen) sub 12-14 en W.D.H. Asser, a.w., nr. 43, p. 103.
31 S.B. van Baalen gaat in zijn proefschrift (Zorgplichten in de effectenhandel, 2006, p. 403 e.v.) in op de betekenis van de omkeringsregel in zaken waarin de belegger zich op het standpunt stelt dat de effecteninstelling in strijd met de op haar rustende zorgplicht bepaalde transacties heeft verricht. Indien de belegger de schending van de zorgplicht aannemelijk heeft gemaakt, leidt de omkeringsregel er volgens Van Baalen toe dat het causaal verband tussen de schade en de schending is gegeven voor zover de norm strekt tot bescherming van een specifiek belang. De omkeringsregel laat onverlet dat het nog steeds aan de belegger is aan te tonen dat er sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij hem te voorkomen. De belegger die zich op de schending van deze norm beroept, zal ook bij betwisting aannemelijk moeten maken dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt, aldus Van Baalen.
32 HR 20 januari 2006, nr. C04/288, NJ 2006, 78 (B/Interpolis); zie voor een ander voorbeeld: HR 9 september 2005, nr. C0/096, NJ 2006, 99.
33 Zie over stelplicht en bewijslast in verband met effectentransacties in het bijzonder nog Van Luyn en Du Perron, Effecten van de zorgplicht (2004), hst. 11, p. 291 e.v.
34 HR 15 december 2006, NJ 2007, 203 m.nt. MRM (NNEK/[A]), rov. 3.3.
35 O.a. CvR nr. 61 en MvG nr. 71, met name de voorlaatste volzin.
36 O.a. CvD nr. 90 en MvA nrs. 118-119.
37 Uit het aangehaalde arrest HR 15 december 2006 (NNEK/[A]), rov. 3.3, blijkt het tegendeel.
38 S.B. van Baalen, a.w., p. 403-404. Zie ook Van Luyn/Du Perron, a.w. (2004), p. 294.
39 Vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 419 m.nt. MMM (J./ABN-Amro en RVS), rov. 3.6; HR 15 december 2006, NJ 2007, 203 m.nt. MRM (NNEK/[A]), rov. 3.4 in fine.