ECLI:NL:PHR:2008:BC8673 - Parket bij de Hoge Raad - Vrijspraak verdachte in bouwfraudezaak wegens ontbreken v...

Conclusie

Nr. 01922/07

Mr. Vellinga

Zitting: 1 april 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage waarbij de aan de bovengenoemde persoon (hierna: de verdachte) uitgebrachte dagvaarding gedeeltelijk nietig is verklaard, het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk is verklaard ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde feit voor zover het vóór een bepaalde datum is begaan, en de verdachte voor het overige is vrijgesproken van hetgeen hem primair en subsidiair was tenlastegelegde.

2. De advocaat-generaal bij het Hof heeft tegen deze uitspraak cassatieberoep ingesteld en bij schriftuur drie cassatiemiddelen voorgesteld. Namens de verdachte hebben de mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer het beroep tegengesproken.

3. Alvorens de ingediende middelen te bespreken wijd ik enige opmerkingen aan de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in het onderhavige beroep, mede omdat de mrs. Hamer en De Boer die in hun schriftuur van tegenspraak betwisten. Het cassatieberoep is blijkens de cassatieakte ingesteld door mr. Terpstra, Advocaat-Generaal (A-G) bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. De schriftuur is ingediend en ondertekend door mr. Plas, eveneens A-G bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Dat lijkt mij geen probleem. Art. 427 Sv Pro bepaalt dat het cassatieberoep in de daar genoemde gevallen openstaat voor "het openbaar ministerie bij het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan". Aangenomen moet dan ook worden dat het voorschrift van art. 437 Sv Pro, dat bepaalt dat "het openbaar ministerie" op straffe van niet-ontvankelijkheid een schriftuur indient, eveneens betrekking heeft op het openbaar ministerie bij het gerecht dat de uitspraak gewezen heeft.(1) Een verdere beperking kent de wet echter niet. Zo schrijft de wet niet voor dat de A-G die het cassatieberoep heeft ingesteld dezelfde dient te zijn als degene die de schriftuur indient. Zoals ook volgt uit de tekst van art. 427 Sv Pro, is het Openbaar Ministerie (OM) bij het gerecht dat de bestreden uitspraak heeft gewezen de procespartij in cassatie, niet een bepaalde, bij het desbetreffende ressortsparket aangestelde A-G.(2) Op grond van art. 125 van Pro de Wet op de rechterlijke organisatie worden de taken en bevoegdheden van het OM, dus ook van het OM bij het Hof, uitgeoefend door "de advocaten-generaal en de plaatsvervangend advocaten-generaal". Nu mr. Plas A-G is bij het Hof dat de bestreden uitspraak heeft gewezen, is hij derhalve bevoegd de taken van dat parket uit te oefenen en dus ook bevoegd de cassatieschriftuur in te dienen. Het OM kan dus in zijn beroep worden ontvangen.

4. In het eerste middel wordt geklaagd over schending van art. 414, eerste lid, Sv doordat het Hof niet heeft toegelaten dat door de advocaat-generaal geproduceerde bescheiden bij de gedingstukken zouden worden gevoegd.

5. Blijkens het proces-verbaal van de in hoger beroep gehouden terechtzitting heeft de raadsman, nadat de voorzitter mededeling had gedaan van de korte inhoud van de stukken, partijen zich over de omvang van het hoger beroep hadden uitgelaten, en verzoeker door het Hof en de advocaat-generaal was ondervraagd, opgemerkt "(...) dat er door de advocaat-generaal nog een aantal extra stukken zijn ingebracht", waarna de voorzitter heeft medegedeeld dat het gaat om een brief van de advocaat-generaal van 25 september 2006 met zeven bijlagen, en de raadsman heeft medegedeeld dat hij er bezwaar tegen had dat die brief met bijlagen aan het dossier zou worden toegevoegd.

Volgens dit proces-verbaal van de terechtzitting heeft de voorzitter terstond daarop medegedeeld dat "er van de zijde van het hof geen behoefte bestaat aan het toevoegen van voornoemd stuk aan het dossier en dat dit, gezien het bezwaar van de raadsman, dan ook niet zal gebeuren."

Blijkens dit proces-verbaal heeft de advocaat-generaal vervolgens gerequireerd.

6. De mededeling van de voorzitter dat het Hof geen behoefte heeft aan de door de advocaat-generaal ter toevoeging aan het dossier aangeboden stukken, dient kennelijk aldus te worden verstaan dat deze stukken in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige door het Hof te nemen beslissing.(3) Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is bij gebreke van enige toelichting van de zijde van de advocaat-generaal betreffende het belang van bedoelde stukken niet onbegrijpelijk.

7. Het middel faalt.

8. Het tweede middel keert zich tegen de nietigverklaring van de inleidende dagvaarding ten aanzien van enkele onderdelen van de tenlastelegging.

9. De verdachte is tenlastegelegd dat (cursiveringen van mij, WHV):

"hij op één/meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 november 1993 tot en met 31 oktober 2001 te Haarlem en/of te Amsterdam en/of (elders) in Nederland en/of in Schotland en/of in Ierland (Cork) en/of in Zwitserland, als ambtenaar, te weten als Hoofd (Afdeling) Realisatie Werken bij de Directie Noord-Holland van Rijkswaterstaat, (telkens) (een) gift(en) (gedaan door of namens (een) vertegenwoordiger(s) van) (een) (tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e)) bedrijf/bedrijven, te weten

- (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf-)reis in juli 1997 naar Schotland/Ierland (Cork), (zaaksdossier 1) en/of

- (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf-)reis van 14-16 november 1996 naar Zwitserland, (zaaksdossier 2) en/of

- een geldbedrag van fl. 5.000,- of daaromtrent, althans geld, (zaaksdossier 4) en/of

- de voldoening van kosten (ter hoogte van enkele duizenden guldens) van bezoeken aan (de) 'uitgaansgelegenhe(i)d(en)' [B] en/of [C] op of omstreeks 11 juli 1996 (met [betrokkene 1]) en/of op of omstreeks 23 oktober 1997 (met [betrokkene 2]) (zaaksdossier 4) en/of

- een golfset (ter waarde van fl. 4965,95) op 13 mei 1997 (zaaksdossier 5) heeft aangenomen,

terwijl hij, verdachte, (telkens) wist dat die gift(en) hem werd(en) gedaan teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten, en/of (telkens) wist dat die gift(en) hem werd(en) gedaan ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan of nagelaten,

te weten

- het bevorderen dat het zgn. Project RAS-Zuid als staat van meermerk op Project RAS-Noord zou worden opgedragen aan (onder anderen) [A] BV, in elk geval aan (een) (tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven, (periode 1996-1999) (zaaksdossier 6) en/of

- het bevorderen van de uitvoering van groot onderhoud - mede door (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven - aan de A10-West als deelbestek/meerwerk in plaats van als openbare aanbesteding (juli t/m oktober 2001) (zaaksdossier 7) en/of

- het bevorderen van aanbesteding 'uit de hand' van de aanleg van een aansluiting tussen de A10 en de IJ-boulevard, (periode 1993-1997) (zaaksdossier 8) en/of

- het zich ten opzichte van (vertegenwoordigers van) (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven minder strikt opstellen dan hij, verdachte, volgens de voor hem geldende en van hem te verwachten objectiviteit zou behoren te doen, en/of

- het in stand houden of verbeteren van de zakelijke relatie(s) van (vertegenwoordigers van) (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven met (een) ambtena(a)r(en) van Rijkswaterstaat;"

(...)

Subsidiair, voor zover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op één/meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 november 1993 tot en met 31 oktober 2001 te Haarlem en/of te Amsterdam en/of (elders) in Nederland en/of in Schotland en/of in Ierland (Cork) en/of in Zwitserland, als ambtenaar, te weten als Hoofd (Afdeling) Realisatie Werken bij de Directie Noord-Holland van Rijkswaterstaat, (telkens) (een) gift(en) (gedaan door of namens (een) vertegenwoordiger(s) van) (een) (tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e)) bedrijf/bedrijven, te weten

- (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf-)reis in juli 1997 naar Schotland/Ierland (Cork), (zaaksdossier 1) en/of

- (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf-)reis van 14-16 november 1996 naar Zwitserland, (zaaksdossier 2) en/of

- een geldbedrag van fl. 5.000,- of daaromtrent, althans geld, (zaaksdossier 4) en/of

- een golfset (ter waarde van fl. 4965,95) op 13 mei 1997 (zaaksdossier 5) heeft aangenomen,

terwijl hij, verdachte, (telkens) wist dat die gift(en) hem werd(en) gedaan teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen,

te weten

- het bevorderen van aanbesteding 'uit de hand' van de aanleg van een aansluiting tussen de A10 en de IJ-boulevard, (periode 1993-1997) (zaaksdossier 8) en/of

10. In de bestreden uitspraak is onder "Geldigheid van de inleidende dagvaarding" overwogen (het gaat om de hierboven gecursiveerd weergegeven passages in de tenlastelegging):

"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de dagvaarding partieel nietig is voor wat betreft het onderdeel achter het vijfde gedachtestreepje van het primair tenlastegelegde, en voor wat betreft het onderdeel [dat] achter het vierde en vijfde gedachtestreepje van het subsidiair tenlastegelegde is opgenomen.

Het hof komt, wat het subsidiair tenlastegelegde betreft, tot hetzelfde oordeel als de rechtbank. Wat het primair tenlastegelegde betreft is het hof met de raadsman van oordeel dat niet valt in te zien wat laakbaar is aan het verbeteren en instandhouden van zakelijke relaties tussen ambtenaren en aannemers. Ook in zoverre voldoet de dagvaarding niet aan de eisen van artikel 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Het hof zal de dagvaarding terzake van bovengenoemde punten nietig verklaren."

11. De overwegingen van de Rechtbank ten aanzien van de geldigheid van de inleidende dagvaarding in verband met de begrijpelijkheid van het subsidiair tenlastegelegde, die het Hof aldus tot de zijne heeft gemaakt, luiden:

"Namens de verdachte is aangevoerd dat de dagvaarding ten aanzien van het subsidiair ten laste gelegde partieel nietig is. Aangevoerd is dat een ambtenaar niet zonder in strijd met zijn ambtsplicht te handelen zich minder strikt op kan stellen dan een ambtenaar behoort te doen. Dit impliceert de tegenstrijdigheid met de ambtsplicht. De tenlastelegging is op dit punt innerlijk tegenstrijdig.

De rechtbank is van oordeel dat het verweer terecht is gevoerd en bepaalt dat, voorzover van toepassing, de dagvaarding voor wat betreft het betreffende gedachtestreepje partieel nietig is."

12. In de toelichting op het middel wordt hiertegen aangevoerd dat het Hof zodoende een oordeel heeft gegeven over de vraag of het tenlastegelegde, indien bewezen, binnen de termen van een wettelijke strafbaarstelling valt. Dat oordeel, zo wordt betoogd, valt binnen het kader van de ingevolge art. 350 Sv Pro te beantwoorden 'hoofdvragen', en kan als eindbeslissing dus niet een (partiële) nietigheid van de dagvaarding opleveren.

13. Die laatste opvatting deel ik niet. Ik wijs op HR 24 oktober 1989, NJ 1990, 276 en HR 8 januari 1991, nr. 88.782 (niet gepubl.) waarin een tenlastelegging ter zake van smaad wegens innerlijke tegenstrijdigheid nietig werd verklaard omdat daarin werd gesproken van tenlastelegging van een bepaald feit in de zin van art. 261 Sv Pro maar de daaraan gegeven feitelijke uitwerking niet een dergelijk feit kon opleveren. Zie voorts HR 30 januari 1990, NJB 1990, nr. 78, waarin de tenlastelegging wegens innerlijke tegenstrijdigheid nietig was omdat daarin enerzijds van medeplegen van doodslag werd gesproken, anderzijds alleen van door de verdachte verrichte gedragingen.(4)

14. Volgens de toelichting op het middel had het Hof hetgeen primair aan het slot van de tenlastelegging onder het vijfde gedachtestreepje is vermeld moeten beschouwen in samenhang met hetgeen daarin voorafgaand is omschreven, en aldus moeten vaststellen dat de ongeoorloofdheid van 'zakelijke relaties onderhouden en verbeteren' met het [A]-concern werd bepaald door de bij voorafgaande opsommingstekens omschreven bevoordeling van dit concern bij bepaalde projecten.

15. Bij de beoordeling van deze klacht dient te worden vooropgesteld dat de uitleg van de tenlastelegging - behoudens voor zover daarin termen zijn gebezigd die zijn ontleend aan de wet en daarin in de wettelijke betekenis zijn gebruikt - van feitelijke aard is en in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst. Begrijpelijk acht ik het oordeel van het Hof zeker, ook al moge het zo zijn, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld dat niet kan worden gezegd dat de onderhavige feitelijke gedraging nimmer als laakbaar kan worden aangemerkt. Die omstandigheid maakt dat het oordeel van het Hof anders had kunnen uitvallen, maar niet dat het onbegrijpelijk is. Voorts is ook niet onbegrijpelijk dat het Hof de bij voorafgaande opsommingstekens omschreven bevoordeling van het [A]s-concern niet bij de uitleg van bedoelde zinsnede heeft betrokken. De tenlastelegging geeft voor de door het middel voorgestane uitleg immers geen duidelijk aanknopingspunt.

16. Over de grond voor partiële nietigheid van het subsidiair tenlastegelegde voor wat betreft de zinsnede na het laatste gedachtestreepje, die gelijkluidend is aan de zinsnede na het laatste gedachtestreepje van het primair tenlastegelegde, laat het Hof zich niet uit. Over dit verzuim wordt in cassatie echter niet geklaagd.

17. Voor zover het bestreden oordeel betrekking heeft op het subsidiair tenlastegelegde feit, wordt aangevoerd dat het Hof heeft miskend dat naar hedendaagse opvattingen niet steeds gezegd kan worden dat een minder strikte opstelling dan volgens de voor verdachte geldende en van hem te verwachten objectiviteit strijdig is met diens ambtsplicht.

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de toename van voorschriften die aan ambtenaren beleidsvrijheid laten en hen discretionaire bevoegdheden toedelen, tegenover het groeiende belang van ongeschreven rechtsbeginselen als normering voor de wijze waarop beleidsruimte wordt benut, onduidelijk maken wanneer een minder strikte opstelling samenvalt met schending van de ambtsplicht. Ook al zou dat zo zijn, onbegrijpelijk wordt het oordeel van het Hof daardoor niet. Ook in de door het middel geschetste omstandigheden wordt van de ambtenaar verwacht dat hij handelt volgens de in de tenlastelegging bedoelde objectiviteit. De door het middel geschetste omstandigheden zullen het vinden van die objectiviteit in concreto moeilijker kunnen maken, aan de eis van gedragen overeenkomstig bedoelde objectiviteit doen die omstandigheden niet af.

18. Het middel faalt.

19. In het derde middel wordt geklaagd over de vrijspraak ter zake van hetgeen de verdachte in primaire en subsidiair vorm is tenlastegelegd. Er wordt betoogd dat die vrijspraak ten aanzien van beide onderdelen van de tenlastelegging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van "wetende dat" als bestanddeel van zowel art. 362 Sr Pro als art. 363 Sr Pro of, indien aangenomen moet worden dat het Hof in dit opzicht van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, een feitelijk onbegrijpelijk oordeel is gegeven.

20. Dienaangaande heeft het Hof overwogen:

"Aan de verdachte wordt primair verweten dat hij als ambtenaar van Rijkswaterstaat giften heeft aangenomen in de wetenschap dat deze hem gedaan werden teneinde hem te bewegen om in strijd met zijn plicht iets te doen of na te laten. In de tenlastelegging worden als giften onder meer genoemd: de voldoening van kosten van bezoek aan de uitgaansgelegenheid [B] en van twee reizen naar het buitenland.

Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen dat het de verdachte is geweest die op kosten van een aannemersbedrijf genoemde uitgaansgelegenheid in juli 1996 heeft bezocht. Daarbij is in aanmerking genomen dat de voor de verdachte belastende verklaring van de enige door het openbaar ministerie geproduceerde getuige bijna zeven jaren na juli 1996 is afgelegd en weer later door hem in belangrijke mate is afgezwakt en dat ook overigens geen bewijs hiervoor aanwezig is.

Voorts heeft onderzoek ter terechtzitting het hof niet tot de overtuiging gebracht dat de verdachte, zoals hem is tenlastegelegd, wist dat de vliegreizen naar Zwitserland in november 1996 en naar Schotland en Ierland in juli 1997 giften waren die hem werden gedaan teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat, naar als onweersproken vaststaat, die reizen in elk geval mede zijn gemaakt om bepaalde fabrieken en projecten te bezichtigen. Het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat het bezoek aan deze fabrieken en projecten voor de verdachte nuttig was om op de hoogte te blijven van ontwikkelingen in zijn vakgebied, en dus relevant voor een goede functie-uitoefening. Daarbij stelt het hof vast dat dit niet alleen gold voor zijn hoofdfunctie van afdelingsdirecteur van Rijkswaterstaat in een provincie, maar vooral voor zijn nevenfuncties: het namens Rijkswaterstaat (naast vertegenwoordigers van brancheorganisaties) deelnemen in besturen van landelijke beroepsverenigingen en certificerende instituten van de grond-, water- en wegenbouw. Voorts is niet betwist dat het desbetreffende aannemersbedrijf, dat eigenaar was van het voor die reizen gebruikte vliegtuig, regelmatig dat vliegtuig gebruikte om voor zakelijke doeleinden te reizen naar de door de verdachte bezochte locaties. Onder die omstandigheden kan redelijkerwijs niet aan de verdachte worden tegengeworpen dat hij, dan wel zijn werkgever, geen financiële bijdrage heeft geleverd in de kosten van de reizen. Daarbij komt dat de verdachte volgens zijn verklaring in die jaren wel vaker met volle instemming van zijn werkgever met andere aannemersbedrijven op hun kosten op reis ging naar beroepsgerelateerde bestemmingen in het buitenland, welke reizen naast zakelijke ook ontspannende componenten hadden. Het hof acht die verklaring aannemelijk, mede bezien in het licht van de destijds geldende gewoonten en gebruikelijke omgangsvormen tussen de overheid en de aannemersbranche. Het hof acht van algemene bekendheid dat die gewoonten en omgangsvormen destijds een minder strikt en zakelijk karakter droegen dan tegenwoordig.

De omstandigheid ten slotte dat de verdachte in dit geval de in de tenlastelegging vermelde reizen niet vooraf aan zijn superieuren heeft gemeld of daarvoor toestemming heeft gevraagd, acht het hof voor zijn oordeel niet van doorslaggevende betekenis, gelet op de rang en de functie van de verdachte en zijn daarbij passende verantwoordelijkheden binnen Rijkswaterstaat.

Uit het voorgaande kan niet volgen dat verdachte, toen hij met de aannemer op reis ging, heeft geweten of begrepen dat de door het aannemersbedrijf gedragen reiskosten een gift waren, laat staan een gift om een tegenprestatie te verkrijgen.

Met betrekking tot het wettelijk vereiste bewijs van dit verband tussen een "gift" en een tegenprestatie, stelt het hof vast dat aannemelijk is geworden dat de procedures voor de binnen de competentie van de verdachte vallende aanbestedingen van Rijkswaterstaat, en de controles daarop, de verdachte geen ruimte gaven voor bevoordeling van een aannemersbedrijf om andere dan zakelijke redenen, en dat de verdachte zich dat realiseerde. Dat maakt het onwaarschijnlijk dat verdachte heeft begrepen wat het doel van de "gift" was. Daarmee is naar het oordeel van het hof de wetenschap van het genoemde verband ook niet aannemelijk geworden.

Evenmin als de rechtbank acht het hof bewezen dat de verdachte wist dat de reizen giften waren, gedaan ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, is gedaan of nagelaten.

Naar het oordeel van het hof is ter zake van het subsidiair tenlastegelegde, voor zover niet nietig verklaard en niet verjaard, niet komen vast te staan dat de verdachte wist dat de betreffende giften hem werden gedaan teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen. Het hof verwijst naar zijn hiervoor opgenomen overwegingen met betrekking tot de vrijspraak van de verdachte ter zake van het primair tenlastegelegde."

21. Tegen het oordeel dat de verdachte niet heeft geweten dat de in de tenlastelegging genoemde vliegreizen hem werden aangeboden teneinde hem, in rond Nederlands, te corrumperen wordt de rechtsklacht gericht dat het Hof met betrekking tot deze 'wetenschap', die als bestanddeel is opgenomen in de delictsomschrijvingen van de art. 362 en Pro 363 (oud) Sr en in diezelfde betekenis voorkomt in de tenlastelegging, een onjuiste rechtsopvatting heeft gevolgd door daar niet mede voorwaardelijk opzet onder te begrijpen.

22. In zijn arrest van 16 maart 1999, NJ 1999, 370 overwoog de Hoge Raad onder meer:

3.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof heeft miskend dat onder de in art. 363 sub Pro 1° Sr voorkomende woorden "wetende dat" geen voorwaardelijk opzet is begrepen.

3.2. Voor de in art. 363 sub Pro 1° Sr gevorderde wetenschap van de verdachte ten aanzien van de hem gedane gift of belofte is vereist dat het doel van die gift of belofte de verdachte duidelijk was.

3.3. Met zijn op pagina 7 van het bestreden arrest weergegeven overweging dat de verdachte heeft moeten begrijpen (de Hoge Raad verstaat: moet hebben begrepen en ook heeft begrepen) dat het voordeel op de kavelprijs aan hem was verleend opdat hij als burgemeester van de gemeente Bergeyk in strijd met zijn plicht, anders dan om zakelijke redenen, D B.V. zou begunstigen boven haar concurrenten bij het verlenen van opdrachten, heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het voor de verdachte duidelijk moet zijn geweest dat het voordeel op de kavelprijs hem was verleend met dat doel. Dat oordeel volgt ook uit hetgeen het Hof dienaangaande blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft vastgesteld, te weten dat de verdachte ten tijde van het bewezenverklaarde feit burgemeester van Bergeyk was, dat hij wist dat de prijs voor de kavel grond die hij in die gemeente wilde kopen fl. 160,-- per vierkante meter was, dat hij fl. 125,-- per vier kante meter heeft geboden en dat in tegenstelling tot hetgeen hij had verwacht D B.V. dit bod heeft geaccepteerd.

3.4. De hiervoor onder 3.1 bedoelde klacht berust derhalve op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest(5) en kan niet tot cassatie leiden.

23. Op de klacht dat onder "wetende dat" in art. 363 (oud) Sr mede voorwaardelijk opzet moet worden begrepen antwoordt de Hoge Raad niet met een overweging waarin die klacht wordt gehonoreerd maar met een overweging waarin hij ondubbelzinnig aangeeft dat voor de in art. 363 sub Pro 1°(oud) Sr gevorderde wetenschap is vereist dat het doel van die gift of belofte de verdachte duidelijk was. Vervolgens zet de Hoge Raad uiteen dat voor iemand die begrepen heeft dat hem een gift of belofte is gedaan met het in art. 363 (oud) Sr omschreven doel duidelijk is dat hem die gift of belofte wordt gedaan met dat doel. Enig aanknopingspunt dat "wetende dat" omvat het voorwaardelijk opzet, dus het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat de gift of belofte wordt gedaan met het in art. 363 Sr Pro omschreven doe, bevatten de overwegingen van de Hoge Raad niet.(6)

24. Het Hof heeft dus door na te gaan of de verdachte wist of begreep dat de gift of belofte werd gedaan met het in art. 363 (oud) of 362 (oud) Sr omschreven doel geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip "wetende dat" in voormelde bepalingen.(7)

25. De wijziging van de art. 362 en Pro 363 Sr per 1 februari 2001 (Wet van 13 december 2000, Stb 616), derhalve bij het einde van de in de tenlastelegging genoemde periode, bracht de toevoeging "of redelijkerwijs vermoedende". In de desbetreffende kamerstukken en de literatuur is deze toevoeging aangeduid als een culpose variant van het misdrijf, vgl. Kamerstukken II, 1998-1999, 26 469, nr. 3, p. 7 en 8, Sikkema, par. 5.9.4 en J.F.L. Roording, Corruptie in het Nederlandse strafrecht, preadvies voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 2001, par. 4.1.6. De memorie van toelichting houdt over deze aanvulling in:

"(...) dat de ambtenaar weet moet hebben van de relatie tussen de gift of belofte en de gedragingen die van hem verlangd worden of waarvoor hij beloond wordt. Tot voor kort is veelal aangenomen dat ten aanzien van deze wetenschap een redelijke mate van zekerheid wordt vereist; voorwaardelijk opzet werd daarvoor onvoldoende geacht. Ook op dit onderdeel blijkt de rechtspraak echter in beweging. Uit eerdergenoemde arresten van het Hof 's-Hertogenbosch kan worden afgeleid dat een veroordeling ook kan volgen wanneer de ambtenaar het verlenen van voordeel als een gift heeft moeten herkennen waarvan hij heeft moeten begrijpen dat deze gedaan is opdat hij in strijd met zijn plicht, anders dan om zakelijke redenen, de gever zou begunstigen.

In het verlengde van deze ontwikkeling zijn in dit wetsvoorstel de artikelen 362 en 363 gewijzigd in die zin dat ook met straf wordt bedreigd het aannemen van giften, beloften of diensten, terwijl de ambtenaar redelijkerwijs heeft moeten vermoeden dat deze hem gedaan of verleend worden in verband met het verrichten van bepaalde ambtshandelingen. Daarmee wordt nu ook in de wet vastgelegd dat voor de strafbaarheid voldoende is dat komt vast te staan dat de ambtenaar heeft moeten begrijpen dat het voordeel hem met een bepaald doel is verschaft. Ik acht het wenselijk dat ook in gevallen van verwijtbare of wellicht gefingeerde naïviteit van de ambtenaar strafrechtelijk kan worden opgetreden en verwacht dan ook met deze wijzigingen een effectiever optreden tegen dergelijke vormen van laakbaar gedrag.

In haar advies over dit wetsvoorstel heeft de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak als meer principieel juridisch bezwaar naar voren gebracht het in één adem noemen van de opzet- en culpavariant in de voorgestelde artikelen 362, 363 en 364. Aan de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak kan worden toegegeven dat alternativiteit van de subjectieve bestanddelen opzet en schuld het uitgangspunt is in de systematiek van het Wetboek van Strafrecht. (...)

In modernere opvattingen (bijvoorbeeld W. Nieboer in zijn inaugurele rede "Wetens en willens") wordt de tegenstelling tussen opzet en culpa gerelativeerd en wordt de nadruk gelegd op de glijdende schaal waarop deze subjectieve bestanddelen zich bevinden. Dit wordt mede ingegeven door bewijsproblemen die er soms rond de subjectieve bestanddelen bestaan. Ik heb ervoor gekozen vanwege de aard van de omkopingsdelicten in dit geval deze inzichten te volgen. De aard van deze misdrijven, waarbij de betrokkenen onder één hoedje spelen, brengt met zich dat niet steeds met scherpte te onderscheiden zal zijn of er sprake is van opzet dan wel culpa, terwijl dit onderscheid er voor het lakenswaardige van de gedraging niet toe hoeft te doen. Blijkt ten processe dat de ten laste gelegde gedraging de culpose variant van het misdrijf betreft, dan kan de rechter dit betrekken in de algehele afweging van factoren die bij de straftoemeting van belang zijn ten aanzien van strafsoort en strafmaat."

26. De vraag is of in deze opvatting van de wetgever nog een aanwijzing besloten ligt dat de Hoge Raad het in voormeld arrest niet bij het juiste eind had.

27. Was het onder de oude wet zo dat de ambtenaar strafbaar is ter zake van (passieve) omkoping wanneer hij begrijpt dat de gift of belofte hem is gedaan met het in genoemde bepalingen omschreven doel, de nieuwe wet voegt daar aan toe dat dat ook het geval is wanneer de ambtenaar moet hebben vermoed dat het voordeel hem met dat doel is verschaft. Of die toevoeging een culpose variant behelst valt overigens nog te bezien. Het is heel wel denkbaar dat de feiten niet zo liggen dat de verdachte moet hebben begrepen waarom de gift of belofte aan hem is gedaan omdat de feiten voor dat (bewijs)vermoeden onvoldoende aanknopingspunt bieden, maar tegelijk wel van dien aard zijn dat van de ambtenaar kan worden gevergd dat hij zijn ogen wat beter open had moeten hebben en had moeten begrijpen waarom de gift of belofte aan hem werd gedaan.(8) Hoe dit ook zij, de parlementaire geschiedenis van de nieuwe wet bevat geen aanwijzingen dat de door de Hoge Raad gegeven uitleg aan art. 362 en Pro 363 (oud) Sr achterhaald is. Integendeel, de nieuwe wet sluit naadloos op de uitspraak van de Hoge Raad aan: naast het begrijpen levert nu ook het moeten hebben begrijpen strafbaarheid op.

28. Rest de vraag of het oordeel van het Hof dat niet bewezen is dat de verdachte heeft geweten of begrepen dat de in de tenlastelegging genoemde voordelen hem waren toegekend met het in art. 363 resp Pro. 362 (oud) Sr omschreven doel.

29. In de toelichting op het middel wordt uitgebreid uiteengezet waarom het Hof op grond van de voorhanden bewijsmiddelen tot een ander oordeel had moeten komen.

30. In HR 19 december 2006, LJN AZ2101overwoog de Hoge Raad naar aanleiding van een cassatieberoep van het Openbaar Ministerie tegen een vrijspraak:

"3.3. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

In cassatie kan niet worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn feitelijke waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen.

Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen. De nadere motivering van de vrijspraak maakt de gegeven beslissing niet onbegrijpelijk doordat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat (vgl. HR 4 mei 2004, NJ 2004, 480).

Art. 359, tweede lid, Sv, zoals die bepaling luidt sedert 1 januari 2005, heeft daarin geen wijziging gebracht."

31. Het middel is voor wat betreft de begrijpelijkheid van de motivering van de vrijspraak bij uitstek toegesneden op een andere waardering van de voorhanden feiten. Gelet op het hiervoor aangehaalde arrest is voor een klacht over de waardering van die voorhanden feiten in cassatie geen plaats. Van enige onbegrijpelijkheid van het oordeel van het Hof getuigt diens motivering niet. De omstandigheid dat over de waardering van die feiten anders kan worden geoordeeld doet hier niet aan af.

32. Het middel faalt.

33. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop de bestreden uitspraak zou moeten worden vernietigd. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Daarom was het nodig dat de Hoge Raad in een aantal zaken waarin het beroep was ingesteld door een A-G bij een bepaald Hof en de schriftuur werd ingediend en ondertekend door een andere A-G, 'begreep' dat laatstgenoemde A-G bij schriftuur middelen van cassatie had voorgesteld in zijn hoedanigheid van plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Hof van de A-G die het cassatieberoep had ingesteld. Zie onder meer HR 5 februari 2008, LJN BB4103, HR 21 december 2007, LJN BA8463, HR 13 maart 2007, LJN AZ3324 en (de eerste voetnoot in de conclusie vóór) HR 2 oktober 2007, LJN BA7264. Art. 138 lid 5 RO Pro bepaalt dat de Advocaten-Generaal bij de hoven van rechtswege plaatsvervangend advocaat-generaal bij de overige ressortsparketten zijn.

2 Vgl. reeds de Memorie van Toelichting bij (destijds) art. 408 Sv Pro, Kamerstukken 286, nr. 3, 1913-1914, p. 205, 206, waarin wordt opgemerkt dat bij de invoering van het nieuwe Wetboek van Strafvordering behouden werd "de bepaling dat het openbaar ministerie verplicht, de verdachte bevoegd is eene schriftuur (...) in te dienen. Het eerste schijnt noodig en in elk geval wenselijk, daar het openbaar ministerie in cassatie niet als partij vertegenwoordigd is en de partij, welke grieven heeft, die behoort kenbaar te kunnen maken, terwijl het bovendien voor den verdachte van belang is, tijdig van de grieven van zijne tegenpartij te kunnen kennis nemen ten einde zich daarop te kunnen verdedigen." Zie ook de noot van Reijntjes onder HR 2 oktober 2007, NJ 2008, 15, die verwijst naar de tekst van art. 447 Sv Pro.

3 Zie voor deze maatstaf o.m. HR 20 maart 2001, NJ 2001, 438, HR 18 mei 1999, NJ 2000, 108, HR 7 oktober 1997, NJ 1998, 153.

4 Zie HR 15 april 1997, DD97.218 voor een geval waarin het Hof het aan de wet ontleende deel van de tenlastelegging anders dan in het onderhavige geval als louter kwalificatief had gelezen.

5 Deze zinsnede sluit in mijn ogen niet goed op het voorgaande aan. Ik zou verwachten dat hier was overwogen dat het oordeel van het Hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.

6 Zie voor kritiek op de opvatting dat "wetende dat" niet per definitie voorwaardelijk opzet omvat H. de Doelder, Wetende dat, in Pet af. Liber amicorum D.H. de Jong, WLP 2007, p. 17-28 en de daar genoemde literatuur. Zie ook E. Sikkema, Ambtelijke corruptie in het strafrecht; een studie over omkoping en andere ambtsdelicten (diss.), Boom Juridische uitgevers 2005, par. 5.9.2.

7 Zie ook HR 22 februari 2000, NJ 2000, 557, m. nt. Sch en E Sikkema, a.w., p. 232 e.v.

8 Zie ook HR 16 maart 1999, NJ 1999, 370, rov. 3.3, alsmede E. Sikkema, a.w., p. 233, 234 en 240, 241.

Vrijspraak verdachte in bouwfraudezaak wegens ontbreken van wetenschap omtrent gift en tegenprestatie

Conclusie