Conclusie
Nr. 00944/07 E
Mr. Knigge
Zitting: 11 maart 2008
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Nadat de Hoge Raad bij arrest van 24 mei 2005 (NJ 2006, 396) de zaak had teruggewezen teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, is aan verdachte door de Economische Kamer van het Gerechtshof te Amsterdam op 28 november 2006 voor "Overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 10.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan" geen straf of maatregel opgelegd.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte hebben mrs. G.P. Hamer en M.J.C. Zuurbier, beiden advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Tenlastegelegd in deze zaak is dat verdachte het feit (het op straat gooien van een parkeerbon) "al dan niet opzettelijk" heeft begaan. Het eerste middel richt zich tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de vervolging van het primair tenlastegelegde misdrijf.
5. Het Hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging
De advocaat-generaal en de raadsvrouw hebben ieder voor zich betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging zowel voor wat betreft het primair tenlastegelegde misdrijf, nu hier sprake is van strijd met de richtlijnen van het openbaar ministerie dat feiten als de onderhave enkel als overtreding worden vervolgd, als voor wat betreft de subsidiair tenlastegelegde overtreding, nu dit feit inmiddels is verjaard.
Naar het oordeel van het hof faalt dit betoog op grond van het navolgende.
Wat er ook zij van het huidige vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie tezake van delicten als de onderhavige, de verdachte wordt blijkens de tenlastelegging vervolgd op grond van artikel 10.2 van de Wet milieubeheer juncto de artikelen 1a en 2 van de Wet op de economische delicten. Uit genoemde wetsartikelen vloeit voort dat het tenlastegelegde, indien opzettelijk begaan, een misdrijf oplevert.
Nu het hof bewezen acht dat de verdachte het tenlastegelegde feit opzettelijk heeft begaan, heeft de verdachte dus een misdrijf en geen overtreding begaan.
De omstandigheid dat het openbaar ministerie volgens de thans vigerende richtlijn een delict als het onderhavige alleen vervolgt als overtreding, doet aan het voorgaande niet af. De achtergrond van die richtlijn is kennelijk gelegen in de wens een delict als het onderhavige niet als misdrijf te vervolgen omdat het om een bagateldelict gaat, maar niet gelegen in het hiervoor vermelde wettelijk onderscheid."
De conclusie is dan ook dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van verdachte betreffende het primair tenlastegelegde.
6. De stellers van het middel achten deze verwerping onbegrijpelijk in het licht van het gevoerde verweer. Zij beroepen zich daarbij op Buruma - hij acht de vervolgingsbeslissing fout(1) - , maar ook op het standpunt van de Advocaat-Generaal die zowel de eerste keer (voordat de zaak naar de Hoge Raad ging) als de tweede keer ter zitting van het Hof het OM vertegenwoordigde.(2) In zijn requisitoiraantekeningen voor de terechtzitting van 25 augustus 2004 (de eerste keer bij het Hof) acht hij vervolging voor de misdrijfvariant buiten alle proporties. De Advocaat-Generaal eiste vervolgens een geldboete van EUR 45,- voor de overtredingsvariant.(3) De tweede keer vorderde hij de niet-ontvankelijkheid van het OM voor zowel het misdrijf als de overtreding. Kennelijk, zo overweegt het Hof zijn er thans richtlijnen voor het openbaar ministerie en is het huidige vervolgingsbeleid zo dat het op de grond gooien van papier alleen in de overtredingsvariant ten laste zal worden gelegd.
7. Voor zover de stellers van het middel aanvoeren dat het feit dat het Hof het misdrijf bewezen achtte, geen argument kan opleveren voor de verwerping van het verweer dat de vervolging wegens misdrijf in strijd was met de beginselen van een behoorlijke rechtsorde, hebben zij gelijk. De overwegingen van het Hof op dit punt zijn in elk geval moeilijk te begrijpen. Nog daargelaten dat de beslissing over de ontvankelijkheid van het OM vooraf gaat aan die over de bewezenverklaring en de kwalificatie, duister blijft vooral wat gezegd wil zijn met de overweging dat de achtergrond van een richtlijn die beoogt te voorkomen dat bagateldelicten als misdrijf worden vervolgd, kennelijk niet gelegen is in het wettelijk onderscheid tussen - naar ik meen te mogen begrijpen - misdrijf en overtreding. Als bedoeld mocht zijn dat een feit dat als misdrijf kan worden gekwalificeerd, per definitie geen bagateldelict oplevert, berust de verwerping op een gedachte die niet alleen onjuist is, maar die zich ook niet laat verenigen met de door het Hof bedoelde richtlijn.
8. Tot cassatie behoeft dit evenwel niet te leiden, nu in de overwegingen van het Hof als zijn oordeel besloten ligt dat het feit dat een vervolging wegens misdrijf van delicten als de onderhavige mogelijk niet past in het huidige vervolgingsbeleid, niet meebrengt dat de destijds genomen vervolgingsbeslissing willekeurig was. Dat oordeel kan - naar ik nog zal uiteenzetten - de verwerping van het verweer zelfstandig dragen.
9. Ik wijs er voorts op dat in de overwegingen van het Hof tevens besloten ligt dat het Hof zich bij de verwerping van het verweer beperkt heeft tot het ten aanzien van het primair tenlastegelegde misdrijf gevoerde verweer. Die zelfbeperking was terecht. Aan de met betrekking tot de subsidiair tenlastegelegde overtreding gevoerde verweren kon het Hof niet toekomen omdat het ten aanzien van het primair tenlastegelegde tot een bewezenverklaring en een veroordeling kwam.
10. Deze beperking is niet zonder belang. Ten aanzien van het primair tenlastegelegde misdrijf had de verdediging alleen aangevoerd dat het OM niet-ontvankelijk was omdat de vervolging wegens misdrijf in strijd was met "de van toepassing zijnde regelgeving en beleid". Ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde werd een veel breder opgezet verweer gevoerd. Daarin kan met enige goede wil ook gelezen worden dat de vervolging wegens overtreding in dit concrete geval streed met de beginselen van een goede procesorde omdat de OvJ na afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot de beslissing had kunnen komen het feit op grond van art. 10.2 Wet Milieubeheer (oud) te vervolgen. Men kan zich afvragen of het Hof dit verweer - dat zich naar zijn strekking niet tot het subsidiair tenlastegelegde beperkte - niet had moeten betrekken bij hetgeen ten aanzien van het primair tenlastegelegde was aangevoerd. Die vraag laat ik evenwel rusten, omdat het middel hiervan geen punt maakt. In de toelichting op het middel wordt uitsluitend gehamerd op het feit dat de vervolging wegens misdrijf een afwijking zou opleveren van "de richtlijnen". Alleen dat punt is thans derhalve in cassatie aan de orde.
11. In deze strafprocedure wordt geschermd met richtlijnen van het openbaar ministerie. Geen van de procesdeelnemers heeft bij het Hof de moeite genomen deze richtlijnen ook daadwerkelijk toe te voegen c.q. over te leggen. Bij het Hof is ook niet nader aangegeven welke richtlijn of beleidsregel zou meebrengen dat het op straat gooien van afval alleen in de overtredingsvariant wordt vervolgd (of als overtreding van de plaatselijke verordening). Het Hof heeft kennelijk - wellicht afgaande op het door de Advocaat-Generaal ter terechtzitting ingenomen standpunt - wel willen aannemen dat het huidige vervolgingsbeleid mogelijk aan een vervolging wegens misdrijf in de weg staat en zelfs dat er thans een richtlijn vigeert waarmee een dergelijke vervolging in strijd is, maar - zo ligt daarin besloten - niet dat de destijds genomen vervolgingsbeslissing een willekeurige afwijking vormde van het toenmalige beleid. Dat feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk, gelet op hetgeen was aangevoerd en in aanmerking genomen dat de toenmalige richtlijn niets terzake dienends inhield.(4)
12. Anders dan de stellers van het middel lijken te menen, brengt het feit dat een vervolgingsrichtlijn "aanstonds" behoort te worden toegepast, niet mee dat een reeds genomen vervolgingsbeslissing met terugwerkende kracht aan de hand van die richtlijn moet worden beoordeeld. Iets anders is dat de Advocaat-Generaal in het vigerende vervolgingsbeleid aanleiding had kunnen vinden om de misdrijfvariant door middel van een vordering wijziging tenlastelegging te laten vervallen. Dat evenwel is niet gebeurd. De vraag of de Advocaat-Generaal van zijn wijzigingsbevoegdheid gebruik had moeten maken en of, nu dat niet is gebeurd, dit een reden kan opleveren om het OM niet-ontvankelijk te verklaren, laat ik als buiten de orde onbesproken.
13. Het middel faalt.
14. Het tweede middel richt zich tegen de bewezenverklaring van het opzet. Volgens de stellers van het middel kan uit de bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat verdachte het feit opzettelijk heeft begaan.
15. Als bewijsmiddel heeft het Hof het volgende stuk gebezigd:
"Een proces-verbaal met nummer 11.11.2000.0212.14225, zaaknummer 3753680 van 6 juni 2001, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], hoofdagent van politie, regiopolitie Amsterdam-Amstelland met als bijlage aangehecht een mini-proces-verbaal van 11 november 2000. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
Ik, verbalisant, zag dat een persoon afvalstoffen op de bodem heeft gebracht. Deze persoon had een proces-verbaal gekregen en gooide daarna zijn kopie van het proces-verbaal op straat.
Overtredingsgegevens:
Datum: 11 november 2000
Plaats: Amsterdam
Locatie: Prins Hendrikkade, een voor het openbaar verkeer openstaande weg binnen een als zodanig aangeduide bebouwde kom
De verdachte werd staande gehouden en verstrekte mij desgevraagd de volgende gegevens:
Naam: [achternaam verdachte]
Voornaam: [verdachte]
Geboorteplaats: [geboorteplaats]
Geboortedatum: [geboortedatum] 1965"
16. Uit het feit dat de verdachte de desbetreffende kopie op straat "gooide", heeft het Hof kunnen afleiden dat sprake was van het vereiste opzet. Tot nadere motivering was het Hof, in aanmerking genomen dat op dit punt geen verweer is gevoerd, niet gehouden.
17. Het middel faalt.
18. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Niet onder HR 24 mei 2005, NJ 2006, 396 zoals de stellers beweren, maar onder HR 18 april 2006, NJ 2006, 397. Dat ging over iets anders, maar in zijn noot haalt Buruma de onderhavige zaak aan.
2 In de pleinota werd ook een beroep gedaan op een artikel van de hand van deze Advocaat-Generaal. Zie Van Zeben, "Normen en waarden bij de vervolging en berechting van zwerfafval", Trema, juni 2004 - Bulletin 2, met daarin een gelijkluidende tekst als in zijn requisitoiraantekeningen. Ook in de studiepocket milieustrafrecht wordt kritiek geuit op de beslissing van de wetgever om sommige milieudelicten in de zwaarste categorie van art. 1a WED op te nemen, mr. L.E.M. Hendriks en mr. J. Wöretshofer, milieustrafrecht, tweede druk, p. 26.
3 Omdat het Hof de uitgesproken niet-ontvankelijkheid op andere gronden baseerde, ging de Advocaat-Generaal bij het Hof in cassatie.
4 Op het gebied van milieu leert www.om.nl dat sedert 1 november 2000 (dat is tien dagen voordat het onderhavige delict werd gepleegd) de richtlijn voor strafvordering Bestuurlijke transactie milieudelicten geldt. Het delict met code b M 100 luidt:
afvalstoffen -al dan niet in verpakking- buiten een inrichting op of in de bodem te brengen10.2 Wm 260Nergens zie ik vermeld dat het de officier van justitie "verboden" is om in bepaalde gevallen de opzetvariant ten laste te leggen.