Conclusie
Rolnr. C06/267HR
mr. J. Spier
Zitting 21 december 2007
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
1. Inleiding en feiten
1.1 Deze zaak gaat over de hoogte van de schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van het - naar het Hof Arnhem in zijn in cassatie niet bestreden tussenarrest heeft geoordeeld - toerekenbaar tekortschieten door [verweerder].
1.2 In rov. 4.1 t/m 4.1 van zijn tussenarrest van 6 september 2005 heeft het Hof Arnhem onder meer de volgende feiten vastgesteld:
a. [eiser] heeft in 2002 verkocht aan [betrokkene 1] een onroerende zaak voor een koopsom van € 374.369;
b. in de koopakte van 12 september 2002 zijn [eiser] en [betrokkene 1] overeengekomen dat [betrokkene 1] tot zekerheid van de nakoming van zijn verplichtingen uiterlijk op 5 mei 2002 een bedrag van € 37.436 zou storten op een rekening van [verweerder], in de akte als notaris aangewezen. Volgens die akte zijn [eiser] en [betrokkene 1] ook overeengekomen dat in geval van ontbinding wegens wanprestatie de nalatige partij een boete van € 37.436 zal verbeuren;
c. [betrokkene 1] heeft de waarborgsom van € 37.436 niet op enige rekening van [verweerder] gestort;
d. de eigendom van de onroerende zaak is niet aan [betrokkene 1] overgedragen omdat hij niet bereid of in staat was de koopsom te voldoen;
e. [eiser] en [betrokkene 1] zijn overeengekomen dat [betrokkene 1] € 26.404,23(1) wegens zijn tekortkoming in de nakoming van de met [eiser] gesloten overeenkomst aan [eiser] zal betalen, hetgeen ook is geschied;
f. [eiser] heeft de onroerende zaak aan een derde verkocht voor € 385.000.
2. Procesverloop
2.1 [Eiser] heeft [verweerder] op 30 oktober 2003 gedagvaard voor de Rechtbank Almelo. Na de tweede wijziging van eis bij akte in appèl d.d. 10 januari 2006 heeft [eiser] schadevergoeding ad € 42.698,77 gevorderd. Dit bedrag is gelijk aan de totale door [eiser] becijferde schade (€ 69.101) verminderd met het door [eiser] van [betrokkene 1] ontvangen schikkingsbedrag (€ 26.404,23). De becijfering wordt genoemd in rov. 2.4.3 van het eindarrest.
2.2 Na gevoerd verweer heeft de Rechtbank de vordering afgewezen bij vonnis van 4 augustus 2004.
2.3.1 Het door [eiser] ingestelde appèl heeft geleid tot een tussenarrest waartegen geen cassatieberoep is ingesteld en het thans bestreden eindarrest van 21 maart 2006. Daarin wordt, voor zover thans nog van belang, overwogen:
"2.6 Op grond van de vaststellingsovereenkomst heeft [betrokkene 1] aan [eiser] alle destijds door [eiser] gevorderde (in de voornoemde brief van mr Van Delft van 4 december 2004 genoemde) bedragen (na de door mr Van Delft voorgestelde aftrek van de helft van de meeropbrengst van de woning van [eiser]) voldaan, behalve de in artikel 10.2 van de koopovereenkomst bedoelde boete.
[Eiser] had blijkens de voornoemde brief van 4 december 2004 betaling van de beide boetes gevorderd, maar voor betaling van die beide boetes is naar het oordeel van het hof geen plaats: de in artikel 10.2 bedoelde boete wordt verbeurd in geval van ontbinding van de overeenkomst; de in artikel 10.3 bedoelde boete in het geval dat de wederpartij nakoming verlangt.
[Betrokkene 1] heeft derhalve terecht niet geaccepteerd dat [eiser] betaling van de beide boetes vorderde, hetgeen [eiser] ook niet in rechte had kunnen afdwingen.
2.7 [Eiser] heeft gesteld dat hij destijds (...) van [betrokkene 1] had gehoord dat deze de voor diens woning ontvangen koopsom had weggesluisd en dat [betrokkene 1] destijds werkeloos was.
Indien gebrek aan verhaal voor [eiser] al een reden was geweest om het voorstel van [betrokkene 1] te accepteren en aldus de voornoemde vaststellingsovereenkomst te sluiten, zou dit niet tot een andere uitkomst hebben geleid dan in het geval dat [betrokkene 1] (...) wél voldoende verhaal zou hebben geboden.
Ook in dat geval (...) kon [eiser] geen recht doen gelden op betaling van de beide boetes."
2.3.2 Voor zover de thans door [eiser] gestelde schade bestaat uit posten buiten de in de brief van 4 december 2002 genoemde, zou, ook indien [verweerder] zijn beroepsfout niet zou hebben gemaakt en [betrokkene 1] wel voldoende verhaal zou hebben geboden, [eiser] geen schadevergoeding op die onderdelen hebben ontvangen, nu die schadevergoeding niet van [betrokkene 1] is gevorderd (rov. 2.9).
2.3.4 In rov. 2.10 rondt het Hof af:
"Nu niet vast staat dat gebrek aan verhaal heeft geleid tot de tussen [eiser] en [betrokkene 1] gesloten vaststellingsovereenkomst, moet worden aangenomen dat het door [betrokkene 1] aan [eiser] betaalde bedrag niet anders zou zijn geweest, dan wanneer [verweerder] [eiser] op de hoogte had gesteld van het feit dat door hem geen bedrag van [betrokkene 1] was ontvangen (...). Aldus kan niet worden aangenomen dat [eiser] ten gevolge van de beroepsfout van [verweerder] de door hem gestelde schade heeft geleden."
2.3.5 Het Hof bekrachtigt het bestreden vonnis.
2.4 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.
3. Afdoening van de middelen
3.1.1 's Hofs niet steeds gemakkelijk te volgen oordeel komt op het volgende neer:
a. voor de ontbindingsvergoeding was geen plaats. Dat brengt mee dat het bedrag dat [eiser] heeft ontvangen van [betrokkene 1] reeds overeenkomt met de door hem becijferde schade zoals weergegeven in rov. 2.4.3 (rov. 2.6);
b. voor schadevergoeding buiten de onder a genoemde besomming is geen plaats "nu die schadevergoeding niet van [betrokkene 1] is gevorderd" (rov. 2.9). De rechtsgrond voor dit oordeel komt niet uit de verf. Het Hof heeft kennelijk willen oordelen dat bij hoofdelijk verbonden debiteuren van de één niet meer kan worden gevorderd dan van de ander. Zeker niet in het geval de eerste al heeft betaald.
3.1.2 Uit overwegingen van proceseconomie ga ik eerst in op het derde middel. Nu dat - zoals zo dadelijk zal blijken - mislukt, missen de overige klachten belang.
3.2 Een eenvoudige rekensom leert dat het onder 3.1 sub a vermelde oordeel feitelijk juist is. Het wordt in cassatie dan ook terecht niet bestreden.
3.3 Evenmin bestreden wordt rov. 2.9, wat daar verder ook van zij. Daarop stuit onderdeel A van het derde middel af.
3.4 Onderdeel B van het derde middel bevat geen begrijpelijke, laat staan ter zake dienende klacht tegen rov. 2.6. Immers wordt niet opgekomen tegen 's Hofs oordeel dat voor toewijzing van de boete ingeval van ontbinding geen plaats is.
3.5 Onderdeel C van het derde middel strekt, naar ik begrijp, ten betoge van het volgende:
a. [eiser] heeft alleen aanspraak op de ontbindingsvergoeding en heeft alleen deze gevorderd (bij zijn tweede eiswijziging);
b. de overeenkomst was ontbonden. Daarom is de desbetreffende boete gevorderd.
3.6 Vooreerst is niet goed duidelijk waarom [eiser], ook in zijn tweede eiswijziging, tevens een boete heeft gevorderd die volgens hem niet verschuldigd was.
3.7 Hoe dit zij, de klacht loopt reeds hierop stuk dat het Hof niet heeft vastgesteld dat de litigieuze overeenkomst is ontbonden. Het onderdeel verwijst niet naar vindplaatsen in de gedingstukken waaruit blijkt dat deze stelling in feitelijke aanleg is betrokken. Het is evenmin te lezen in de brief waar voetnoot 8 naar verwijst.
3.8 Nu 's Hofs dragende overwegingen niet of tevergeefs worden bestreden, mist [eiser] belang bij zijn andere klachten, wat er van die klachten en de daarin bestreden oordelen van het Hof verder ook zij.
3.9 Ten overvloede: de middelen komen evenmin op tegen rov. 2.7 waarin het Hof nogmaals oordeelt dat [eiser] geen recht heeft op beide boetes. Aldus brengt het Hof tot uitdrukking dat hij geen aanspraak kan maken op een boete naast die welke hij al van [betrokkene 1] heeft geïncasseerd.
3.10 Slechter is [eiser] van [betrokkene 1]s wanprestatie trouwens niet geworden. Zelfs rekening houdend met extra kosten heeft hij een boete (op basis van zijn voortschrijdend inzicht blijkbaar de verkeerde)(2) geïnd en zijn huis voor een hoger bedrag verkocht aan een derde.
3.11 Rechtsontwikkeling noch rechtseenheid zijn met deze zaak gediend. Daarom is afhandeling op de voet van art. 81 RO Pro aangewezen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 2.1 van 's Hofs eindarrest.
2 Zie onder 3.6.