Conclusie
Rolnr. R07/040HR
mr. L. Timmerman
Parket 5 december 2007
Conclusie inzake:
Centrale Ondernemingsraad TNT N.V.
(hierna: de COR)
Verzoeker tot cassatie
tegen
TNT N.V.
(hierna: TNT)
Verweerster in cassatie
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Tussen de COR en TNT zijn in 2000 afspraken gemaakt. Deze houden in dat meerderheidsdeelnemingen van TNT opgenomen worden in de medezeggenschapstructuur. TNT houdt door middel van Cendris B.V. 51% van de aandelen in Cendris BSC Customer Contact B.V. (hierna: Cendris). De overige 49% van de aandelen wordt gehouden door Essent Retail Bedrijven B.V. (hierna: Essent). In de statuten van Cendris is bepaald dat aandeelhoudersbesluiten slechts genomen kunnen worden met een 2/3 meerderheid van de uitgebrachte stemmen.
1.2 Tussen partijen is een geschil gerezen over de vertegenwoordiging van Cendris in de COR. De COR stelt zich op het standpunt dat Cendris gezien moet worden als een meerderheidsdeelneming van TNT en deze onderneming op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken en/of op grond van art. 33 WOR Pro vertegenwoordigd dient te zijn in de COR. TNT verzet zich tegen het opnemen van Cendris in de medezeggenschapstructuur van TNT en stelt hiertoe dat hoewel TNT formeel met 51% een meerderheidsbelang bezit in Cendris, materieel geen sprake is van een meerderheidsbelang. TNT stelt dat Cendris een joint venture is tussen gelijkwaardige partners.
1.3 Alvorens zich te wenden tot de kantonrechter, heeft de COR een verzoek om bemiddeling ex art. 36 WOR Pro ingediend bij de Bedrijfscommissie voor het Wegvervoer. De Bedrijfscommissie heeft in haar verslag van bevindingen van 20 oktober 2005 geoordeeld dat zij niet het meest geëigende orgaan is om de juridische vraag die partijen verdeeld houdt te beantwoorden en heeft partijen geadviseerd hun geschil voor te leggen aan de rechter.
1.4 De COR heeft op 15 november 2005 een verzoekschrift ex art. 36 WOR Pro ingediend bij de kantonrechter te Den Haag en de kantonrechter onder meer verzocht te beslissen dat Cendris gezien moet worden als meerderheidsdeelneming van TNT en dat deze onderneming op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken en/of op grond van art. 33 WOR Pro vertegenwoordigd dient te zijn in de COR van TNT. TNT heeft bij verweerschrift van 1 december 2005 de kantonrechter verzocht de verzoeken van de COR af te wijzen. TNT stelt zich op het standpunt dat Cendris niet aangemerkt kan worden als meerderheidsdeelneming van TNT, dat met betrekking tot de zeggenschap over Cendris TNT en Essent gelijkwaardige partners zijn en dat louter uit fiscale motieven gekozen is voor een participatie van 51% in het kapitaal van Cendris.
1.5 De kantonrechter heeft bij beschikking van 5 januari 2006 het verzoek van de COR toegewezen. De kantonrechter heeft hiertoe overwogen dat vaststaat dat destijds tussen TNT en de COR is afgesproken dat meerderheidsdeelnemingen opgenomen dienen te worden in de medezeggenschapsstructuur van TNT en dat gesteld noch gebleken is dat bij het maken van deze afspraak een voorbehoud aan de orde is geweest, inhoudende dat slechts meerderheidsdeelnemingen die onder de volledige (materiële) zeggenschap van TNT vallen als zodanig aan te merken zijn. Ook overwoog de kantonrechter dat voor derden betrokkenen, een formele uitleg van het begrip meerderheidsbelang voor de hand lijkt te liggen, te meer nu interne afspraken tussen partners over zeggenschap binnen een joint-venture niet zichtbaar behoeven te zijn voor die derden (rov. 2). Dat het belang van 51% slechts door fiscale motieven is ingegeven, zoals TNT heeft aangevoerd, speelt naar het oordeel van de kantonrechter geen relevante rol bij de beoordeling van het geschil (rov. 4).
1.6 TNT heeft bij beroepschrift van 3 maart 2006 hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 5 januari 2006. De COR heeft daarop met een verweerschrift gereageerd. Het beroepschrift is behandeld ter terechtzitting van 24 oktober 2006. Bij beschikking van 28 november 2006 heeft het hof te Den Haag de beschikking waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende de verzoeken van de COR afgewezen. Het hof was van oordeel dat TNT geen overwegende zeggenschap heeft in Cendris en dat TNT niet gehouden is Cendris in de medezeggenschapstructuur op te nemen (rov. 8). Naar het oordeel van het hof kan ook de vraag of TNT gehouden is Cendris toe te laten tot de medezeggenschapstructuur op grond van een tussen TNT en de COR gemaakte afspraak ontkennend beantwoord worden. Het hof was van oordeel dat de eind 2000 gemaakte afspraken alleen gelden voor die meerderheidsdeelnemingen waarin TNT de overwegende (materiële) zeggenschap heeft. Het hof overwoog dat medezeggenschap immers de zeggenschap in een onderneming volgt en dat gesteld noch gebleken is dat partijen met hun afspraak blijkende uit het advies van de COR aan TPG van 6 oktober 2000 en de daaraan voorafgaande correspondentie van de kant van TPG beoogd hebben een andere invulling aan het begrip medezeggenschap te geven dan wel een afwijkende invulling te geven aan de in de WOR gehanteerde criteria voor de instelling en de samenstelling van de centrale ondernemingsraad (rov. 9).
1.7 De COR heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.(2) TNT heeft bij verweerschrift van 10 april 2007 de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 betoogt dat het hof bij het weergeven van de kern van het geschil tussen partijen (rov. 6) heeft miskend dat bij een geschil als het onderhavige de uitleg van partijafspraken dient te prevaleren boven de minimumbepalingen van de WOR. Onderdeel 2 betoogt dat het oordeel van het hof dat een joint venture waarin geen der deelnemende partners overwegende zeggenschap heeft noch tot de groep van de ene noch tot de groep van de andere partner behoort (rov. 7), van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Onderdeel 3 betoogt dat het hof met zijn oordeel in rov. 8 heeft miskend dat wat bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR, zoals bedoeld in het bepaalde van art. 33 lid 1 WOR Pro, niet ondergeschikt is aan een eventuele groepsverbondenheid zoals bedoeld in art. 33 lid 3 WOR Pro.
Onderdeel 1
2.2 Onderdeel 1 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen de overwegingen van het hof in de rov. 6 en 9 van de bestreden beschikking.
Het hof heeft in rov. 6 als volgt overwogen:
"Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of Cendris BSC behoort tot de "in een groep verbonden ondernemingen", waarvan TNT de houdstermaatschappij is en voor welke groep de COR is ingesteld en zo nee, of de ondernemingsraad van Cendris BSC in de COR vertegenwoordigd dient te zijn op grond van de in het jaar 2000 tussen partijen gemaakte afspraken."
De overweging van het hof in rov. 9 luidt als volgt:
"De vraag rest of TNT gehouden is Cendris BSC toe te laten tot de medezeggenschapsstructuur op grond van een tussen TNT en de COR gemaakte afspraak. Het hof is van oordeel dat zulks niet het geval is. Het hof is (anders dan de kantonrechter en de COR) van oordeel dat de eind 2000 gemaakte afspraken alleen gelden voor die meerderheidsdeelnemingen waarin TNT de overwegende (materiele) zeggenschap heeft. Medezeggenschap volgt immers de zeggenschap in een onderneming. Gesteld noch gebleken is dat partijen met hun afspraak blijkende uit het advies van de COR aan TPG van 6 oktober 2000 en de daaraan voorafgaande correspondentie van de kant van TPG beoogd hebben een andere invulling aan het begrip medezeggenschap te geven dan wel een afwijkende invulling te geven aan de in de WOR gehanteerde criteria voor de instelling en de samenstelling van de centrale ondernemingsraad."
2.3 Onderdeel 1 betoogt dat, de wijze waarop het hof de kern van het geschil weergeeft en de partijafspraak uitlegt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, voorzover het hof in deze overweging tot uitdrukking heeft willen brengen dat dit geschil primair moet worden opgelost aan de hand van de vraag of sprake is van een onderneming behorend tot de 'in een groep verbonden ondernemers' zoals bedoeld in art. 33 lid 3 WOR Pro, en subsidiair aan de hand van een uitleg van de afspraken tussen partijen. Het onderdeel betoogt dat het hof hierbij heeft miskend dat bij een geschil als het onderhavige de uitleg van partijafspraken dient te prevaleren boven de interpretatie van de minimumbepalingen van de WOR, althans dat de uitleg van partijafspraken over de medezeggenschap en vertegenwoordiging in de COR niet ondergeschikt is aan een (al dan niet dwingende) interpretatie van art. 33 lid 3 WOR Pro. Tenslotte betoogt het onderdeel dat voorzover het hof een en ander niet heeft miskend zijn oordeelsvorming in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is.
2.4 Naar mijn mening mist de rechtsklacht in onderdeel 1 feitelijke grondslag. Uit de overwegingen van het hof in rov. 6 kan niet worden opgemaakt dat het hof van oordeel is dat de uitleg van partijafspraken over de medezeggenschap en vertegenwoordiging in de COR ondergeschikt is aan een al dan niet dwingende interpretatie van art. 33 lid 3 WOR Pro. Het hof heeft met zijn overwegingen in rov. 6 van de bestreden beschikking slechts tot uitdrukking gebracht dat de centrale vraag in het onderhavige geschil is: dient Cendris vertegenwoordigd te zijn in de COR op grond van de WOR en/of op grond van de tussen partijen gemaakte afspraak uit 2000? Dit lijkt mij een juiste weergave van de juridische vraag die het onderwerp van geschil vormt tussen partijen. De COR heeft immers in het verzoekschrift van 15 november 2005 de kantonrechter verzocht om te beslissen dat: Cendris BSC Customer Contact B.V. gezien moet worden als een meerderheidsdeelneming van TNT en dat deze onderneming op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken en/of op grond van artikel 33 WOR Pro vertegenwoordigd dient te zijn in de COR TNT."
2.5 De klacht in onderdeel 1 berust op een, mijns inziens, onjuiste lezing van rov. 6 waarbij (ten onrechte) wordt uitgegaan van een door het hof aangebrachte rangorde tussen de toepassing van art. 33 WOR Pro en de partijafspraak uit 2000 bij de beantwoording van de vraag of Cendris vertegenwoordigd dient te zijn in de COR. Het hof heeft in rov. 6 geen rangorde aangebracht tussen de toepassing van art. 33 WOR Pro en de partijafspraak. Het hof heeft logischerwijs eerst verwezen naar de vraag of Cendris op grond van art. 33 WOR Pro opgenomen dient te worden in de COR en bij een negatief antwoord op deze vraag verwezen naar de vraag of Cendris in dat geval op grond van de tussen partijen gemaakte afspraak vertegenwoordigd dient te zijn in de COR. In de rov. 7 en 8 heeft het hof vervolgens geoordeeld dat TNT geen overwegende zeggenschap heeft in Cendris zodat voor TNT geen verplichting voortvloeit uit art. 33 WOR Pro om Cendris op te nemen in de medezeggenschapstructuur. Het hof heeft zich tenslotte in rov. 9 gebogen over de vraag of TNT in dat geval gehouden was Cendris toe te laten tot de medezeggenschapstructuur op grond van de tussen partijen gemaakte afspraak uit 2000. Ook deze vraag heeft het hof ontkennend beantwoord, het hof was van oordeel dat de tussen partijen gemaakte afspraken alleen gelden voor die meerderheidsdeelnemingen waarin TNT de overwegende (materiele) zeggenschap heeft. Het hof overwoog verder dat gesteld noch gebleken is dat partijen met hun afspraken hebben beoogd een andere invulling aan het begrip medezeggenschap te geven dan wel een afwijkende invulling hebben beoogd te geven aan de in de WOR gehanteerde criteria voor de instelling en de samenstelling van de centrale ondernemingsraad. Uit deze laatste overweging volgt niet dat het hof van oordeel was dat de uitleg van partijafspraken over de medezeggenschap en vertegenwoordiging in de COR ondergeschikt is aan de interpretatie van art. 33 lid 3 WOR Pro. Het hof geeft met deze overweging juist aan dat de beantwoording van de vraag of TNT gehouden was Cendris toe te laten tot de medezeggenschapstructuur wellicht anders was geweest indien uit de tussen partijen gemaakte afspraak was gebleken dat partijen hebben beoogd van de WOR afwijkende criteria te handhaven voor de instelling en samenstelling van de COR.
2.6 Ook de motiveringsklacht in onderdeel 1 kan naar mijn mening niet slagen. Het onderdeel betoogt dat de oordeelsvorming van het hof in de rov. 6 en 9 onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken omdat de stellingen van de COR in dit geding immers geen andere uitleg toelaten dan dat het de COR als verzoekende partij in deze procedure vooral te doen is om nakoming van de in 2000 tussen partijen gemaakte afspraak dat meerderheidsdeelnemingen moeten worden opgenomen in de medezeggenschapsstructuur van TNT. Betoogd wordt dat het hof deze stellingen niet kenbaar in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Uit de overweging van het hof in rov. 9 blijkt duidelijk dat het hof, los van de eventuele verplichting op grond van art. 33 WOR Pro, heeft onderzocht of TNT gehouden was Cendris toe te laten tot de medezeggenschapsstructuur op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken. Het hof was echter van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord omdat, naar het oordeel van het hof, Cendris niet aan te merken is als een meerderheidsdeelneming van TNT in de zin van art. 33 WOR Pro en gesteld noch gebleken is dat uit de tussen partijen gemaakte afspraken afwijkende criteria voor de instelling en samenstelling van de COR voortvloeien. Het hof heeft hiermee, mijns inziens, op voldoende kenbare wijze de stellingen van de COR betrokken bij zijn oordeelsvorming en zijn oordeel dat TNT niet gehouden is Cendris toe te laten tot de medezeggenschapsstructuur voldoende en begrijpelijk gemotiveerd.
Onderdeel 2
2.7 Onderdeel 2 richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof (in rov. 7) dat een joint venture waarin geen der deelnemende partners overwegende zeggenschap heeft noch tot de groep van de ene noch tot de groep van de andere partner behoort. Het onderdeel betoogt dat dit bestreden oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat uit de wetgeschiedenis en de juridische literatuur moet worden afgeleid dat een joint venture, ook in een situatie waarin beide partners 50% van de aandelen houden, tot de groep van een van de partners kan behoren. Verder betoogt het onderdeel dat, voor zover er wel moet worden uitgegaan van het criterium van 'overwegende zeggenschap' bij de uitleg van art. 33 lid 3 WOR Pro, het hof dit criterium verkeerd heeft toegepast door geen aansluiting te zoeken bij het juridische groepsbegrip van art. 2:24a BW, dan wel bij het economische groepsbegrip van art. 2:24b BW.
2.8 Voor zover onderdeel 2 betoogt dat het hof in de bestreden rov. 7 van oordeel is dat een joint venture waarin beide partners 50% van de aandelen houden nooit tot de groep van één van de partners kan behoren, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 7 immers overwogen dat in beginsel een deelneming voor meer dan 50% in het geplaatste kapitaal steeds tot groepsverbondenheid zal leiden omdat in dat geval de zeggenschap naar eigen inzicht door de meerderheidsaandeelhouder kan worden bepaald. Het hof overwoog verder dat wanneer de aandelen in de joint venture volgens een onderlinge regeling tot samenwerking worden gehouden, de joint venture in een groep verbonden is met die rechtspersoon die de overwegende zeggenschap heeft. Heeft geen van de deelnemende partners overwegende zeggenschap in de joint venture dan behoort deze joint venture noch tot de groep van de ene noch tot de groep van de andere partner. Het hof neemt hiermee tot uitgangspunt dat groepsverbondenheid de overwegende zeggenschap in een vennootschap volgt zodat ook bij een deelneming van tweemaal 50% de joint venture verbonden kan zijn met de groep van de rechtspersoon die door de onderling gemaakte afspraken de overwegende zeggenschap heeft in de joint venture. Om die reden heeft het hof in rov. 8 onderzocht of TNT in casu (naar aanleiding van de gemaakte afspraken tussen TNT en Essent) overwegende zeggenschap heeft in Cendris. Het hof kwam tot de conclusie dat in casu geen sprake was van overwegende zeggenschap door TNT.
2.9 Voor zover onderdeel 2 betoogt dat het bestreden oordeel van het hof in rov. 7 van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat uit de wetsgeschiedenis en de juridische literatuur zou voortvloeien dat ook een joint venture waarin geen der deelnemende partners een overwegende zeggenschap heeft, altijd tot de groep van één of beide partners behoort, kan deze klacht naar mijn mening niet slagen. De WOR geeft geen definitie van het begrip 'in een groep verbonden ondernemers' uit art. 33 lid Pro 3. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat dit een bewuste keuze is geweest van de wetgever teneinde verwarring rond een eventuele definitie te voorkomen.(3) Uit de parlementaire geschiedenis van de WOR is dan ook niet af te leiden of een joint venture vennootschap vertegenwoordigd dient te worden in de COR van één of beide of geen van beide deelnemende partners. In de juridische literatuur bestaat geen overeenstemming over het antwoord op de vraag of een joint venture waarin geen der deelnemende partners een overwegende zeggenschap heeft tot de groep van één, beide of geen van beide partners behoort. Zowel voor het standpunt dat een joint venture waarin geen der deelnemende partners een overwegende zeggenschap heeft noch tot de groep van de ene noch tot de groep van de andere partner behoort (4), als voor het standpunt dat een dergelijke joint venture tot de groep van één of beide partners kan behoren (5), is steun te vinden in de literatuur.
2.10 Naar mijn mening getuigen de oordelen van het hof in de rov. 7 en 8 niet van een onjuiste rechtsopvatting. Bij het ontbreken van een eensluidend oordeel in de juridische literatuur omtrent de vraag of een joint venture waarin geen der deelnemende partners een overwegende zeggenschap heeft tot de groep van één of beide, geen van beide partners behoort, heeft het hof een voldoende gemotiveerde keuze gemaakt voor het standpunt dat in beginsel een dergelijke joint venture tot geen van beide groepen rechtspersonen behoort wanneer er geen sprake is van een 'overwegende zeggenschap' door één van de deelnemende partners. Naar mijn mening heeft het hof de vraag of in casu Cendris opgenomen dient te worden in de COR van TNT terecht, en voldoende gemotiveerd, beantwoord aan de hand van het criterium 'overwegende zeggenschap'.
Onderdeel 3
2.11 Onderdeel 3 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof (in rov. 8) dat beantwoording van de vraag of toelating van Cendris tot de medezeggenschapsstructuur van TNT bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR achterwege kan blijven omdat TNT, bij het ontbreken van overwegende zeggenschap in Cendris, niet gehouden is Cendris op te nemen in de medezeggenschapstructuur. Het onderdeel betoogt dat dit bestreden oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof hierbij miskent dat wat bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR zoals bedoeld in art. 33 lid 1 niet Pro ondergeschikt is aan een eventuele groepsverbondenheid zoals bedoeld in art. 33 lid Pro 3, althans dat het bepaalde in art. 33 lid 1 moet Pro worden verdisconteerd bij de vraag of er reden is voor toelating tot de medezeggenschap. Verder betoogt het onderdeel dat het bestreden oordeel van het hof onbegrijpelijk is, nu in confesso is dat opname van Cendris in de medezeggenschapstructuur van TNT bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR ten aanzien van de betrokken ondernemingen.
2.12 Naar mijn mening kunnen ook de klachten in onderdeel 3 niet slagen. Het hof heeft in rov. 8 vastgesteld dat TNT geen overwegende zeggenschap heeft in Cendris zodat geen sprake is van een groepsverbondenheid tussen TNT en Cendris. Naar het oordeel van het hof was TNT dan ook niet gehouden om Cendris op te nemen in de COR van TNT op grond van art. 33 lid 3 jo Pro. art. 33 lid 1 WOR Pro. Het hof was niet gehouden om na het vellen van dit oordeel nog eens te beoordelen of toelating van Cendris tot de medezeggenschapstructuur van TNT bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR zoals bepaald in art. 33 lid 1 WOR Pro, dit zou een overweging ten overvloede hebben opgeleverd omdat TNT alleen gehouden is aan het bepaalde in art. 33 lid 1 WOR Pro indien vast zou komen te staan dat Cendris een (groeps)onderneming is die door TNT in stand wordt gehouden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zoals vastgesteld door de kantonrechter in de beschikking van 5 januari 2006.
2 Het verzoekschrift tot cassatie is van 28 februari 2007; de bestreden beschikking is van 28 november 2006.
3 TK 1976/1977, 13954, nr. 6, p. 17.
4 Zie bijv. Honée, 'De positie van de ondernemingsraad van een joint venture-BV ingevolge de structuurregeling en de Wet op de ondernemingsraden', De NV, maart/april 1986, p. 66. Zie voor een goed overzicht van de in de wetsgeschiedenis en literatuur verdedigde standpunten over het in de Wet op de ondernemingsraden groepsbegrip: L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven, p. 103-107(2007).
5 Zie bijv. van der Heijden, 'Rood's Wet op de ondernemingsraden', Kluwer 2004, p. 449.