Conclusie
Rolnummer C06/132HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 23 november 2007
Conclusie inzake:
1. [Eiseres 1] en
2. de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 1]
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
en
[Verweerster 3] en [verweerster 4]
Inleiding
1. Het gaat in deze zaak om de geldigheid van het testament van de op 5 mei 2001 overleden erflater, die bij zijn testament thans verweerders in cassatie [verweerder 1] en [verweerster 2] (verder ook: [verweerders 1 en 2]) tot zijn erfgenamen heeft benoemd voor de helft van zijn nalatenschap tezamen met zijn wettige erfgenamen, zijn twee zusters ([eiseres 1 en betrokkene 1]) en de twee dochters van zijn vooroverleden derde zuster ([verweersters 3 en 4]) voor de andere helft en die voorts bij dat testament aan verweerders een aantal onroerende zaken heeft gelegateerd tegen inbreng. [Eiseres 1 en betrokkene 1] (verder ook: [eiseres 1 en betrokkene 1]) hebben zich in dit geding op het standpunt gesteld dat het testament nietig is op de grond dat de erflater, hun broer, ten tijde van het maken van het testament niet in staat was zijn wil te bepalen. Subsidiair hebben zij zich aanvankelijk nog beroepen op misbruik van omstandigheden en later - bij memorie van antwoord - op dwang als bedoeld in art. 4:490 (oud) BW. Het hof heeft de vordering van [verweerders 1 en 2] tot veroordeling van [eiseres 1 en betrokkene 1] tot medewerking aan de uitvoering van het testament toegewezen, daarbij het beroep van [eiseres 1 en betrokkene 1] op de ongeldigheid van het testament verwerpend op de grond dat het verweer inzake dwang in de zin van art. 4:940 (oud) BW onvoldoende feitelijk is toegelicht en dat [eiseres 1 en betrokkene 1] op wie de bewijslast terzake rust, niet erin zijn geslaagd te bewijzen dat erflater ten tijde van het opmaken van zijn testament niet in staat was zijn wil te bepalen. In cassatie wordt daartegen opgekomen.
2. Tussen partijen staat het volgende vast (zie rov. 2a-2c van het tussenvonnis in eerste aanleg en rov. 3.1-3.7 van het in zoverre in cassatie niet bestreden tussenarrest van het hof):
i) [Betrokkene 2] (hierna ook: erflater of [betrokkene 2]) is op 5 mei 2001 overleden.
ii) Erflater heeft bij testament van 18 juli 1997 over zijn nalatenschap beschikt. Hij heeft zijn wettige erfgenamen voor de helft van zijn nalatenschap tot zijn erfgenamen benoemd en [verweerders 1 en 2] voor de andere helft, gezamenlijk en in gelijke delen. Voorts heeft hij aan [verweerders 1 en 2] gelegateerd tegen inbreng van in totaal f 670.000,-, een aantal onroerende zaken in de gemeente [A].
iii) Erflater, geboren op [geboortedatum] 1919, en zijn broer [betrokkene 3], geboren op [geboortedatum] 1921 en overleden op 7 januari 1997, waren ongehuwd. Zij woonden samen in de woning aan de [a-straat] te [A]. Zij exploiteerden op het naastgelegen terrein een manege. [Betrokkene 3] was in zijn laatste levensjaren hulpbehoevend en was aangemeld voor opneming in een verzorgingstehuis.
iv) Erflater heeft in juli 1993 en in juni 1995 een herseninfarct gehad. De revalidatie-arts [betrokkene 4] heeft naar aanleiding van het eerste infarct in haar brief van 23 december 1993 aan de huisarts van erflater onder meer bericht:
"Het visueel analytisch denkvermogen is goed (ruim boven gemiddeld niveau). [Betrokkene 2] is alert en goed coöperatief; hij kan zich goed concentreren op de aangeboden taken. De herkenning van zowel verbale als visuele informatie is uitstekend, hetgeen aangeeft dat de informatie wordt opgeslagen in het lange termijn geheugen. Het actief reproduceren van verbaal aangeboden informatie is echter beperkt. Hierin lijken de afatische stoornissen geen rol te spelen. Geconcludeerd kan worden dat [betrokkene 2] voldoende leerbaar is en dat er geen contra-indicaties zijn aan te wijzen voor logopedische behandeling."
v) De neuroloog [betrokkene 5] heeft in haar brief van 4 juli 1995 de huisarts van erflater over het tweede infarct onder meer het volgende geschreven:
"[Betrokkene 2], geboren [geboortedatum]-1919, opgenomen van 16-06-1995 tot 22- 06-1995 wegens verwardheid."
en verder:
"Patient had een recidief media-infarct links met ernstige fatische stoornissen. Er waren geen nieuwe pareseverschijnselen. Ziekte-inzicht had patient niet en hij wilde eigenlijk zo snel mogelijk naar huis. Met de nodige moeite kon hij worden bewogen te blijven tot na de CT-scan. Het spreken verbeterde duidelijk en patient kreeg logopedie voorgeschreven, ook voor de thuissituatie. Er werd afgezien van het vervaardigen van een echo carotiden daar patient geen operatie zou willen ondergaan."
vi) [Verweerders 1 en 2] zijn in november 1995 met erflater en [betrokkene 3] overeengekomen dat [verweerster 2] (die verpleegster was) de broers gedurende een periode van vijf jaren de nodige hulp zou bieden tegen betaling van f 100.000,- in totaal (f 20.000,- per jaar).
vii) Mr. J. Schutrups, advocaat te Enschede, heeft bij faxbericht van 13 januari 1997 aan notariskantoor [B] onder meer bericht dat hij voor de familieleden van erflater optreedt en dat een aantal familieleden hem opdracht heeft gegeven een verzoek tot ondercuratelestelling bij de rechtbank in te dienen, omdat zij van mening zijn dat erflater wilsonbekwaam is. Mr Schutrups besluit de fax met de mededeling:
"In afwachting van een procedure en de uitspraak daarvan wil ik u reeds waarschuwen voor het geval u onverhoopt te maken mocht krijgen met een opdracht, die mogelijk bij uw kantoor wordt neergelegd, waarbij genoemde [betrokkene 2] is betrokken."
viii) De aan het Twenteborg Ziekenhuis verbonden klinisch geriater [betrokkene 6] heeft bij brief van 17 juni 1997 aan de advocaat van [verweerder 1], mr. W.B. Brusse, het volgende medegedeeld:
"Op Uw verzoek werd bovengenoemde kliënt op 30-04-1997 onderzocht op de polikliniek geriatrie. De reden voor onderzoek betrof beoordeling van het psychisch funktioneren, m.n. gericht op de vraag of [betrokkene 2] voldoende in staat is om zijn wil te bepalen. Op grond van het door mij verrichte onderzoek, kan ik u mededelen dat ik onvoldoende argumenten heb om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van [betrokkene 2], m.a.w. dat hij wel in staat kan worden geacht zijn wil te bepalen. Uiteraard betreft dit een beschrijving van de situatie ten tijde van het polikliniekbezoek en kan er in geval van bijkomende ziekte of in de loop van de tijd verandering hierin optreden. Wanneer een meer gedetailleerde beschrijving van de cognitieve funkties gewenst is, ben ik desgewenst graag bereid het onderzoek uit te breiden met een psychologisch rapport."
ix) Op 17 juli 1997, de dag voor het opmaken van het omstreden testament van erflater, is ten overstaan van mr. J.M. Kamphuis, notaris te Enschede, een akte opgemaakt waarin erflater een algemene volmacht heeft verstrekt aan [verweerder 1].
3. Bij exploot van 19 april 2002 hebben [verweerders 1 en 2] [eiseres 1 en betrokkene 1] en [verweersters 3 en 4] gedagvaard voor de rechtbank te Almelo en gevorderd - kort samengevat - dat zij worden veroordeeld tot medewerking aan de uitvoering van het testament van erflater en voorts dat voor recht wordt verklaard dat [eiseres 1 en betrokkene 1] de door [verweerders 1 en 2] geleden schade dienen te vergoeden. [Verweerders 1 en 2] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat zij de nalatenschap en het legaat met inbrengverplichting hebben aanvaard en dat zij [eiseres 1 en betrokkene 1] en [verweersters 3 en 4] tevergeefs hebben gesommeerd uitvoering te geven aan het testament.
[Eiseres 1 en betrokkene 1] hebben verweer gevoerd. Primair hebben zij zich beroepen op nietigheid van het testament op de grond dat de erflater ten tijde van het opstellen van het testament niet in staat was zijn wil te bepalen. Subsidiair hebben zij zich beroepen op vernietigbaarheid van het testament wegens misbruik van omstandigheden. In reconventie hebben zij - onder verwijzing naar hun verweer in conventie - gevorderd dat de rechtbank het testament nietig zal verklaren subsidiair zal vernietigen. Subsidiair hebben zij de rechtbank verzocht het testament te vernietigen omdat sprake is van misbruik van omstandigheden.
[Verweerders 1 en 2] hebben tegen de reconventionele vordering verweer gevoerd.
4. Bij tussenvonnis van 8 januari 2003 heeft de rechtbank vastgesteld dat de procureur die zich had gesteld voor [verweersters 3 en 4], zich als procureur heeft onttrokken. Zij heeft [eiseres 1 en betrokkene 1] toegelaten tot het bewijs van hun stellingen dat erflater ten tijde van het opmaken van het testament niet in staat was zijn wil te bepalen dan wel dat het opmaken van het testament is totstandgekomen door misbruik van omstandigheden.
Bij vonnis van 27 augustus 2003 heeft de rechtbank overwogen dat gelet op de getuigenverklaringen wel aannemelijk is geworden dat erflater leed aan een geestelijke stoornis, maar dat niet aannemelijk is geworden dat die geestelijke stoornis aanwezig was ten tijde van het opmaken van het testament. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat [eiseres 1 en betrokkene 1] wel zijn geslaagd in het bewijs dat het testament is totstandgekomen door misbruik van omstandigheden, zodat het testament vernietigbaar is en de reconventionele subsidiaire vordering toegewezen moet worden. De rechtbank heeft ten slotte, rechtdoende, in reconventie het testament vernietigd en in conventie de vordering afgewezen.
5. [Verweerders 1 en 2] hebben principaal hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. [Eiseres 1 en betrokkene 1] hebben incidenteel appel ingesteld. [Verweersters 3 en 4] zijn niet verschenen; tegen hen is verstek verleend.
6. Het hof heeft bij tussenarrest van 19 oktober 2004 overwogen dat [verweerders 1 en 2] terecht opkomen tegen toewijzing van de reconventionele vordering tot vernietiging van het testament wegens misbruik van omstandigheden, aangezien krachtens het in deze zaak toepasselijke art. 4:940 (oud) BW uiterste willen gemaakt ten gevolge van dwang, bedrog of arglist nietig zijn doch - evenals naar huidig erfrecht - niet vatbaar zijn voor vernietiging op de grond dat zij door misbruik van omstandigheden zijn totstandgekomen. Het hof heeft in dat verband overwogen dat [eiseres 1 en betrokkene 1] thans in appel tegenwerpen dat in elk geval sprake is van dwang aan de zijde van [verweerders 1 en 2], waartoe zij meer in het bijzonder stellen dat [verweerders 1 en 2] zodanige dwang op erflater hebben uitgeoefend dat deze geen andere keus had dan zijn volledige vermogen aan [verweerders 1 en 2] na te laten. Het hof heeft dit verweer verworpen als onvoldoende feitelijk toegelicht. Het heeft daartoe vooropgesteld dat van dwang in de zin van artikel 4:940 (oud) BW sprake zal zijn (in aanmerking genomen de omschrijving van bedreiging in art. 3:44 lid 2 BW Pro) wanneer iemand een ander tot het verrichten van een rechtshandeling beweegt door onrechtmatig deze of een derde te bedreigen met enig nadeel in persoon of goed. Het heeft vervolgens overwogen dat de [eiseres 1 en betrokkene 1] geen feiten hebben gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [verweerders 1 en 2] zich aan zulk onrechtmatig gedrag hebben schuldig gemaakt. In het incidenteel ingestelde appel heeft het hof de grief van [eiseres 1 en betrokkene 1] tegen het oordeel van de rechtbank dat zij niet zijn geslaagd in het aan hen opgedragen bewijs dat erflater ten tijde van het opmaken van het testament niet in staat was zijn wil te bepalen, ongegrond verklaard. Het hof is tevens voorbijgegaan aan het betoog dat het aan [verweerders 1 en 2] is om te bewijzen dat de geestelijke stoornis ten tijde van het opmaken van het testament niet aanwezig was. Het heeft [eiseres 1 en betrokkene 1] toegelaten tot het leveren van nader bewijs van hun stelling dat erflater ten tijde van het opmaken van het testament als gevolg van een geestelijke stoornis niet in staat was zijn wil te bepalen.
Bij eindarrest van 17 januari 2006 heeft het hof geoordeeld dat [eiseres 1 en betrokkene 1] niet zijn geslaagd in hun bewijsopdracht. Het hof is tot de slotsom gekomen dat het ervoor moet worden gehouden dat erflater ten tijde van het maken van het testament in staat was zijn wil te bepalen en voorts dat het testament moet worden uitgevoerd nu het niet door enig wilsgebrek is aangetast. Het hof heeft ten slotte het bestreden eindvonnis vernietigd, en in conventie de vordering van [verweerders 1 en 2] om [eiseres 1 en betrokkene 1] te veroordelen tot medewerking aan de uitvoering van het testament toegewezen. (Kennelijk bedoelt het hof met "de bij inleidende dagvaarding als productie 2 overgelegde akte" de akte die in de procesdossiers van partijen is overgelegd als nummer 4 van productie 4 bij de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie.) Het hof heeft het meer of anders gevorderde in conventie afgewezen en het heeft de reconventionele vordering eveneens afgewezen.
7. [Eiseres 1 en betrokkene 1] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beide arresten van het hof. [verweerders 1 en 2] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Uit ambtshalve opgevraagde en verkregen inlichtingen is mij gebleken dat eisers tot cassatie de dagvaarding tot cassatie tijdig hebben doen inschrijven in het rechtsmiddelenregister van het gerechtshof Arnhem, conform het bepaalde in art. 3:301 lid 2 BW Pro jo. art. 433 Rv Pro.
[Verweersters 3 en 4] zijn in cassatie niet verschenen; tegen hen is verstek verleend. [Eiseres 1 en betrokkene 1] en [verweerders 1 en 2] hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.
De cassatiemiddelen
8. Middel I keert zich tegen de rechtsoverwegingen 3.4 en 3.7 van het tussenarrest (welke overwegingen deel uitmaken van de feitenvaststelling door het hof) juncto de rechtsoverwegingen 2.8 t/m 2.10 van het eindarrest waarin het hof tot de slotsom is gekomen dat het ervoor moet worden gehouden dat erflater ten tijde van het maken van het testament in staat was zijn wil te bepalen.
Middelonderdeel 1.3 (de onderdelen 1.1 en 1.2 bevatten slechts een inleiding) klaagt dat het hof (in rov. 3.4) heeft verzuimd vast te stellen en derhalve expliciet te duiden en in zijn overwegingen en beschouwingen te betrekken dat het overeenkomen bedrag van f 100.000,- (dat [verweerders 1 en 2] in november 1995 met erflater en [betrokkene 3] waren overeengekomen omtrent de verzorging door [verweerster 2] van de broers gedurende de periode van vijf jaren), voortijdig is opgenomen (op 17 juli 1997) en in één keer is uitbetaald aan [verweerder 1] en/of [verweerster 2], nadat [verweerder 1] een algehele volmacht had gekregen van erflater tot algeheel vermogenbeheer. Middelonderdeel 1.4 klaagt dat het hof heeft verzuimd te onderkennen en derhalve expliciet te duiden en in zijn overwegingen te betrekken dat de algehele volmacht niet alleen algemeen van aard was doch bovendien strekte tot algeheel vermogensbeheer en daarmee een totale overdracht impliceerde. Middelonderdeel 1.5 betoogt dat gemelde omstandigheden essentiële aspecten behelzen die rechtstreeks voor de te geven rechtsoordelen van belang zijn nu deze de afhankelijkheid van erflater en zijn broer van [verweerders 1 en 2] aangeven; middelonderdeel 1.6 klaagt dat het hof door deze omstandigheden niet in zijn beschouwingen en overwegingen te betrekken essentieel te achten gegevens heeft buiten gesloten zodat 's hofs overwegingen onbegrijpelijk zijn.
9. Het middel faalt. Het voldoet in zoverre niet aan de eisen die ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro. aan een cassatiemiddel moeten worden gesteld nu het verzuimt te vermelden waar in de gedingstukken in de feitelijke instanties het in het onderdeel 1.3 gestelde is aangevoerd. Het middel verzuimt in subonderdeel 1.4 te vermelden uit welke rechtsoverweging blijkt dat het hof de aard van de verleende volmacht heeft miskend, althans als minder verstrekkend heeft beschouwd dan als een volmacht tot algeheel vermogensbeheer. Uit 's hofs overwegingen blijkt ook niet dat het hof zulks heeft gedaan. Van het passeren van essentiële stellingen of van onbegrijpelijkheid als door het middel bedoeld, is dan ook geen sprake.
10. Middel II keert zich tegen rechtsoverweging 4.6 van het tussenarrest, waarin het hof het verweer van [eiseres 1 en betrokkene 1] dat sprake is van dwang aan de zijde van [verweerders 1 en 2] als onvoldoende feitelijk toegelicht heeft verworpen. Het hof heeft in dat verband vooropgesteld dat van dwang in de zin van art. 4:940 (oud) BW sprake zal zijn wanneer iemand een ander tot het verrichten van een rechtshandeling beweegt door onrechtmatig deze of een derde te bedreigen met enig nadeel in persoon of goed. Het heeft vervolgens overwogen dat [eiseres 1 en betrokkene 1] geen feiten hebben gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [verweerders 1 en 2] zich aan zulk een onrechtmatig gedrag hebben schuldig gemaakt nu [eiseres 1 en betrokkene 1] ook indien aangenomen zou worden dat [verweerders 1 en 2] een zeker overwicht op erflater hebben gehad, daarmee nog geen sprake is van dwang in bedoelde zin.
Middelonderdeel 2.2 (onderdeel 2.1 bevat slechts een inleiding) bouwt voort op middel I en moet het lot daarvan delen. Middelonderdeel 2.3 klaagt dat 's hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het hof - gelet op de door het middelonderdeel genoemde omstandigheden - heeft miskend dat sprake is van een zodanige situatie van overwicht dat van een vrije wilsuitoefening op 18 juli 1997 (de dag waarop het testament werd verleden) niet meer kan worden gesproken. Middelonderdeel 2.4 klaagt dat voor 's hofs oordeel dragend dienen te zijn de feiten en omstandigheden dat het testament inbreuk maakt op de (partij-)afspraak tussen de kinderen [van betrokkene 2] dat indien de broers ongehuwd en zonder achterlating van afstammelingen zouden overlijden, de gehele nalatenschap naar de eigen familie [van betrokkene 2] zou gaan. Middelonderdeel 2.5 klaagt dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat erflater daags voor het verlijden van zijn testament reeds is gekomen tot het afgeven van een algemene volmacht die een inbreuk maakt op de (partij-) afspraak tussen de gezamenlijke kinderen [van betrokkene 2] inzake de vererving. Middelonderdeel 2.6 klaagt dat het hof ten onrechte oordeelt dat [eiseres 1 en betrokkene 1] geen feiten hebben gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [verweerders 1 en 2] zich aan bedreiging hebben schuldig gemaakt nu [eiseres 1 en betrokkene 1] naast de getuigenverklaringen in eerste aanleg meer speciaal hebben verwezen naar de afgesloten zorgovereenkomst waarmee erflater in een vergaande afhankelijkheidssituatie ten opzicht van [verweerders 1 en 2] kwam te staan. Middelonderdeel 2.7 betoogt dat [eiseres 1 en betrokkene 1] daarenboven hebben doen stellen dat de feitelijke contacten tussen hen en erflater hebben voortbestaan tot in en na 1999. Middelonderdeel 2.8 klaagt dat het hof had moeten onderkennen dat de gewijzigde rechtsgrondslag in hoger beroep mede van invloed was of diende te zijn op de beoordeling van het getuigenbewijs respectievelijk ertoe diende te leiden dat partijen hun bewijslevering op deze nieuwe situatie dienden af te stemmen. Middelonderdeel 2.9 klaagt dat het hof heeft miskend dat de afhankelijkheidssituatie zonder meer is gegeven, dat het afgeven van de algemene volmacht het vermoeden versterkt dat erflater niet meer tot zelfstandige behartiging van zijn financiële belangen in staat was, hetgeen [eiseres 1 en betrokkene 1] bracht tot hun voorstel tot ondercuratelestelling van erflater waarover de notaris was geïnformeerd voordat het testament werd verleden. Middelonderdeel 2.10 klaagt dat als relevante nieuwe stelling moet worden aangemerkt dat [verweerders 1 en 2] steeds minder zorg zijn gaan verlenen. Middelonderdeel 2.11 klaagt dat geen op art. 4:940 (oud) BW bedoelde dwangsituatie toegespitste bewijslevering heeft plaatsgehad, zodat niet concludent is 's hofs stellingname dat ook indien aangenomen zou worden dat [verweerders 1 en 2] een zeker overwicht op erflater hadden, daarmee nog niet van dwang in bedoelde zin sprake is. Middelonderdeel 2.12 bevat geen zelfstandige klacht.
11. Het middel faalt in al zijn onderdelen. In zijn door het middel bestreden rechtsoverweging 4.6 heeft het hof de stelling van [eiseres 1 en betrokkene 1] dat sprake is geweest van dwang als bedoeld in art. 4:490 (oud) BW, beoordeeld. Het hof is daarbij - in cassatie onbestreden - ervan uitgegaan dat het bepaalde in het tweede lid van art. 3:44 BW Pro dat rechtshandelingen die door bedreiging zijn totstandgekomen vernietigbaar verklaart, tot richtsnoer zal kunnen dienen voor de vraag wanneer sprake is geweest van dwang als bedoeld in art. 4:490 (oud) BW, al is deze bepaling in de tweede zin van art. 4:940 (oud) BW buiten toepassing verklaard. (Zie in deze zin ook Asser/Perrick, 1996, nr. 95.) Art. 3:44 lid 2 BW Pro bepaalt dat van bedreiging sprake is wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door onrechtmatig deze of een derde met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen. Het hof heeft in zijn door het middel bestreden rechtsoverweging geoordeeld dat [eiseres 1 en betrokkene 1] geen feiten hebben gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [verweerders] zich aan zulk onrechtmatig gedrag hebben schuldig gemaakt. Het heeft in dat verband overwogen dat [eiseres 1 en betrokkene 1] in wezen voornamelijk verwijzen naar de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen die betrekking hebben op het door hen gestelde wilsgebrek en misbruik van omstandigheden. Deze verklaringen bieden naar 's hofs oordeel geen steun voor bedoeld onrechtmatig bedreigen met enig nadeel in persoon of goed. Noch de nauwe betrekkingen die voortvloeien uit de zorgovereenkomst, noch de algemene volmacht, maken dit anders, aldus het hof. Met zijn oordeel dat [eiseres 1 en betrokkene 1] geen feiten hebben gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [verweerders] zich aan het onrechtmatig bedreigen met enig nadeel voor persoon of goed hebben schuldig gemaakt, heeft het hof aangegeven dat [eiseres 1 en betrokkene 1] niet aan hun stelplicht hebben voldaan zodat van bewijslevering geen sprake kan zijn. Daaraan ziet het middel - dat terecht niet opkomt tegen 's hofs oordeel inzake de aan een beroep op dwang te stellen eisen - naar mijn oordeel voorbij, zodat het in zoverre uitgaat van een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Het middel laat (dan ook) na aan te geven dat en waarom 's hofs oordeel dat [eiseres 1 en betrokkene 1] niet aan hun stelplicht hebben voldaan, onbegrijpelijk is.
12. Middel III keert zich tegen de rechtsoverwegingen 4.9 en 4.10 van 's hofs tussenarrest, waarin het hof overwoog dat het op de weg van [eiseres 1 en betrokkene 1] ligt te bewijzen dat erflater ten tijde van het opmaken van het testament als gevolg van een geestelijke stoornis niet in staat was zijn wil te bepalen nu [eiseres 1 en betrokkene 1] zich beroepen op de rechtsgevolgen van de door hen gestelde geestelijke stoornis van erflater en zich niet voordoet de situatie als bedoeld in art. 3:34 lid 1 BW Pro (nu immers niet kan worden volgehouden dat het testament voor erflater nadelig was) en dat het hof [eiseres 1 en betrokkene 1] dan ook in de gelegenheid zal stellen nader bewijs te leveren waarbij het gaat, aldus het hof, om andere getuigen dan de in eerste aanleg gehoorde getuigen en/of nader schriftelijk bewijsmateriaal. Het middel richt zich voorts, tegen de rechtoverwegingen 2.4-2.8 van 's hofs eindarrest, waarin het hof tot de slotsom komt dat [eiseres 1 en betrokkene 1] niet in dat bewijs zijn geslaagd.
13. Middelonderdeel 3.3 (de onderdelen 3.1 en 3.2 bevatten slechts een inleiding) klaagt dat het hof buiten de rechtstrijd tussen partijen is getreden door in rechtsoverweging 4.10 van zijn tussenarrest te overwegen dat "niet kan worden volgehouden dat het testament voor erflater nadelig was" nu zulks niet door [verweerders 1 en 2] is aangevoerd. Het middel klaagt voorts dat 's hofs oordeel in het licht van de bestaande afspraak tussen [eiseres 1] en erflater dat de erfenis in de familie zou blijven, ook niet begrijpelijk is.
Voorzover het testament al afwijkt van een afspraak tussen erflater en [eiseres 1] om de nalatenschap zoveel mogelijk binnen de familie te houden, acht ik het begrijpelijk dat het hof zulks niet als "nadelig" voor erflater heeft aangemerkt. Van een buiten de rechtsstrijd treden is geen sprake. Het hof heeft slechts beoordeeld of in de stellingen van [eiseres 1 en betrokkene 1] een beroep op art. 3:34 lid 1 BW Pro viel te lezen om tot de slotsom te komen dat zulks niet het geval was.
14. Middelonderdeel 3.4 klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rechtsoverweging 4.10 de gelegenheid tot het leveren van nader bewijs te beperken tot het horen van andere getuigen dan de in eerste aanleg gehoorde getuigen en tot het overleggen van nader schriftelijk bewijsmateriaal.
Deze klacht faalt. Het hof heeft [eiseres 1 en betrokkene 1] toegelaten tot het leveren van nader bewijs van hun stelling dat erflater ten tijde van het opmaken van het testament op 18 juli 1997 niet in staat was zijn wil te bepalen, over welke stelling in eerste aanleg reeds getuigen zijn gehoord. [Eiseres 1 en betrokkene 1] hebben bij memorie van antwoord slechts aangeboden als nieuwe getuige [betrokkene 7] te horen. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat indien [eiseres 1 en betrokkene 1] zouden hebben gemeend dat de reeds gehoorde getuigen nog meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij in eerste aanleg hebben verklaard, het op de weg van [eiseres 1 en betrokkene 1] had gelegen zulks te specificeren. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; zie HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 m.nt. DA, waarin uw Raad overwoog dat in hoger beroep van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel zal mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, en dat indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, zal kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. 's Hofs oordeel dat het bij nader schriftelijk bewijs moet gaan om ander schriftelijk bewijsmateriaal dan het reeds overgelegde schriftelijk bewijs, geeft vanzelfsprekend evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
15. Middelonderdeel 3.5 klaagt dat het hof in rechtsoverweging 4.8 heeft miskend dat de "referteperiode" niet alleen ziet op de dag van het opmaken van het testament zelf, doch dat mede bepalend is hetgeen kort vóór en kort nadien omtrent de geestelijke vermogens is gebleken. Het onderdeel voert daarbij verscheidene omstandigheden aan die het hof ten onrechte niet (of onvoldoende) in zijn beoordeling zou hebben betrokken.
Het onderdeel faalt. Het in dit geding toepasselijke art. 4:945 (oud) BW luidde als volgt: "De bekwaamheid van den erflater wordt beoordeeld naar den staat waarin hij zich bevond op het oogenblik dat de uiterste wil gemaakt is." De omstandigheid dat een erflater kort vóór of kort na het verlijden van het testament zijn verstandelijke vermogens mist, kan worden aangemerkt als een voldoende vermoeden om aan te nemen dat deze vermogens op het ogenblik van het maken van het testament eveneens ontbraken; zie Asser-Perrick, 1996, nr. 93. Daarmee is de toestand van de erflater vóór en na het maken van de uiterste wil in zoverre van belang, dat daaruit het bewijs kan worden geput hoe zijn toestand was tijdens het maken van de uiterste wil. Zie ook Klaassen/Eggens/Luijten, Huwelijksgoederen- en erfrecht, 1989, p. 70. Voor art. 4:55 lid 3 BW Pro dat een vrijwel gelijkluidende bepaling bevat als art. 4:945 (oud) BW, geldt hetzelfde; zie Asser-Perrick, 2006, nr. 123 en losbl. Erfrecht, art. 4:55 BW Pro, aantek. 10 (Breemhaar). Met hetgeen het hof in rechtsoverweging 4.8 van zijn tussenarrest en rechtsoverweging 2.4 van zijn eindarrest heeft overwogen, heeft het hof het voorgaande niet miskend; van een miskenning van de referteperiode is geen sprake.
16. Middelonderdeel klaagt dat het hof in rechtsoverweging 4.10 van zijn tussenarrest ten onrechte het bepaalde in art. 3:34 lid 1 BW Pro in zijn beschouwingen en/of oordeelsvorming betrekt, nu het hof zelf heeft overwogen dat het oude erfrecht van toepassing is.
Het onderdeel faalt reeds aangezien art. 3:34 lid 1 BW Pro ook gelding had voor het in dit geding toepasselijke erfrecht zoals dat gold voor de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht op 1 januari 2003. Overigens heeft het hof geoordeeld dat het bepaalde in art. 3:34 lid 2 BW Pro toepassing mist in onderhavig geval om de redenen uiteengezet in rov. 4.10 van 's hofs tussenarrest.
17. Middelonderdeel 3.7 klaagt dat het hof niet heeft onderkend dat ingevolge de hier bindende (partij-)afspraak omtrent de vererving de erflater niet ten nadele van zijn familie mocht beschikken nu toch de kinderen [van betrokkene 2] naar Twents gebruik met elkaar waren overeengekomen dat de gehele nalatenschap naar de eigen familie [van betrokkene 2] zou gaan als erflater en zijn broer [betrokkene 3] ongehuwd en "zonder achterlating van erfgenamen" (waarmee het middel kennelijk bedoelt: zonder nageslacht) zouden overlijden.
Middelonderdeel 3.7 faalt omdat de beweerdelijk bestaande eerdere afspraak omtrent de verdeling van de erfenis niet kan afdoen aan de bevoegdheid van erflater in zijn testament anders te beschikken.
18. Middelonderdeel 3.8 klaagt dat het er dan ook niet om gaat dat die afspraak kan worden beschouwd als een uiterste wil maar of sprake is geweest van een vrijwillige beperking van de testeervrijheid; het onderdeel betoogt dat uit de omstandigheid dat erflater met zijn testament een totale inbreuk maakt op deze afspraak, kan worden afgeleid dat erflater niet meer kon worden geacht te zijn gekomen tot een redelijke waardering van zijn belangen.
Middelonderdeel 3.8 faalt omdat - anders dan het onderdeel betoogt - in het beweerdelijke feit dat erflater zijn wil heeft gewijzigd ten opzichte van de eerder gemaakte afspraken, nog geen onvermogen kan worden afgeleid zijn eigen belangen te behartigen, laat staan, dat daaruit kan worden afgeleid dat sprake is geweest van een geestelijke stoornis op het moment van het opmaken van het testament.
19. Middelonderdeel 3.9 voert aan dat het hof zich in rechtsoverweging 2.6 van zijn eindarrest schuldig heeft gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten door te overwegen dat [eiseres 1 en betrokkene 1] kennelijk van de ondercuratelestelling hebben afgezien en wel in een periode waarin de familie gelet op de inhoud van het (hiervoor onder 2 vii bedoelde) faxbericht aan het notariskantoor rekening ermee hield dat erflater een notaris van dat kantoor zou bezoeken, naar mag worden aangenomen teneinde een testament te laten opstellen.
Ook dit onderdeel faalt. Dat het hof uit de brief van mr. Schutrups van 13 januari 1997 heeft afgeleid (in rechtsoverweging 3.5 van zijn tussenarrest) dat de familie rekening hield met een bezoek van erflater aan de notaris van dat kantoor, acht ik niet onbegrijpelijk; het betreft hier geen ongeoorloofde aanvulling van de feiten doch het verbinden van een gevolgtrekking aan een vaststaand feit.
20. Middelonderdeel 3.10 klaagt dat het hof in rechtsoverweging 2.6 slotzin van zijn tussenarrest ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, oordeelt dat [eiseres 1 en betrokkene 1] geen deugdelijke toelichting hebben gegeven op hun stelling dat het rapport van klinisch geriater [betrokkene 6] niet voldoet aan de daaraan te stellen medische standaard nu immers [eiseres 1 en betrokkene 1] hebben aangevoerd dat [betrokkene 6] niets heeft vermeld omtrent de vanuit de familie voorgenomen ondercuratelestelling van erflater.
Het onderdeel faalt omdat klinisch geriater [betrokkene 6] niet gehouden was zich uit te laten over het voornemen van familieleden tot ondercuratelestelling, ook al zou [betrokkene 6] daarmee op het moment van onderzoek bekend mee zijn geweest, hetgeen overigens niet door het hof is vastgesteld. Bijgevolg kan het feit dat [betrokkene 6] zich niet heeft uitgelaten over de voorgenomen ondercuratelestelling niet afdoen aan hetgeen het hof in rechtsoverweging 2.6 van zijn eindarrest heeft afgeleid uit de verklaring van [betrokkene 6] als weergegeven in rechtsoverweging 3.6 van zijn tussenarrest.
21. Middelonderdeel 3.11 faalt om dezelfde redenen als middelonderdeel 3.8.
22. Middelonderdeel 3.12 ten slotte bevat geen zelfstandige klacht(en), zodat ook dit middelonderdeel niet tot cassatie kan leiden.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden