Conclusie
Nr. 03398/06 B
Mr. Bleichrodt
Zitting 20 november 2007
Conclusie inzake:
[Klager 1]
1. De Rechtbank te Leeuwarden heeft bij beschikking van 30 augustus 2006 het door klager ingediende beklag, strekkende tot teruggave aan hem van de in bovenvermelde beschikking omschreven bescheiden, ongegrond verklaard.
2. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft namens klager cassatie ingesteld. Mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.(1)
3.1.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. De op 8 juni 2005 gedane aangifte en het proces-verbaal van de FIOD-ECD d.d. 8 mei 2006 houden in dat [bedrijf A] (hierna te noemen: [bedrijf A]) begin 2001 heeft besloten tot een zogenaamde 'algemene apothekerscontrole'.(2) Voormelde algemene, vooraf aangekondigde, controle werd uitgevoerd bij alle apotheken waarmee [bedrijf A] medewerkersovereenkomsten had afgesloten en had tot doel vast te stellen of de gedeclareerde afleveringen met een receptregelvergoeding(3) conform het Verstrekkingsbesluit Ziekenfondswet Farmaceutische Hulp waren gedaan. Op 27 februari 2001 hebben vertegenwoordigers van [bedrijf A] een bezoek gebracht aan klager, waarbij hem werd gevraagd voor de steekproef uiterlijk op 1 april 2001 een aantal (385) recepten betreffende het jaar 1999 ter controle over te leggen. Recepten zijn echter, na herhaaldelijk aandringen van de kant van de zorgverzekeraar, door klager pas op 10 juni 2003 aan een medewerker van [bedrijf A] overhandigd.
Uit de aangifte volgt verder dat het controlerapport 1998-1999 van de verzekeraar d.d. 30 september 2003 als conclusie van de rapporteurs onder meer inhield dat:
- in 12 gecontroleerde recepten ten onrechte was "geknipt" en niet conform het recept was uitgeleverd, wat tot gevolg had dat de receptregelvergoeding meerdere keren in rekening was gebracht in plaats van één keer; en
- van 253 gedeclareerde verstrekkingen de originele recepten ontbraken.
Mede gelet op voormelde constateringen ontstond onder andere het vermoeden dat klager zich bij het verstrekkingsysteem dat onder meer wordt gehanteerd bij verzorgingstehuizen, het zogenoemde "farmatray-systeem", niet hield aan de daaromtrent gestelde regels. Die afspraken hielden onder meer in dat aan elke verstrekking aan een verzekerde in een verzorgingstehuis een recept ten grondslag moet liggen, maar dat ingeval dat recept gold voor drie maanden - gelet op de aflevering van de medicijnen in, soms wekelijkse, tranches - de receptregelvergoeding ééns per maand(4) mocht worden gedeclareerd. De onderzochte declaraties leken er echter op te wijzen dat klager in afwijking van die regeling zelfs wekelijks, derhalve bij elke (deel)levering, de receptregelvergoeding declareerde ten aanzien patiënten die in verzorgingshuizen verbleven en dat hij de regeling ook toepaste ten aanzien van niet-opgenomen particulieren.(5)
Voorts werd met betrekking tot het jaar 1999 door de controleurs geconstateerd dat klager een groot aantal medicatielijsten had vervaardigd en ingediend als ging het om originele recepten. Ten aanzien van die medicatielijsten werden voorts verschillende onjuistheden geconstateerd, zoals het ontbreken van een paraaf van de arts dan wel een verschil tussen voorschrijvende arts en paraferende arts, en het (te ver) uiteenlopen van de op de printlijst vermelde startdatum van de verstrekte medicatie en de desbetreffende datum vermeld op de ingediende declaratie.
3.1.2 Nadat de verzekeraar op basis van de uit bedoeld onderzoek naar voren gekomen gegevens tot de conclusie was gekomen dat door klager aanzienlijk meer farma-trays werden afgeleverd dan gemiddeld te verwachten zou zijn, heeft [bedrijf A] besloten een nadere controle betreffende de door klager in de jaren 2000-2003 uitgevoerde farmatray-leveringen in te stellen. Klager is verzocht opgave te doen van de verzekerden aan wie hij farma-trays heeft verstrekt. Hierop en op rappels werd niet gereageerd. Nadat [bedrijf A] had aangekondigd voornemens te zijn gelden terug te vorderen, heeft Mr. Kweekel, die klager toen vertegenwoordigde, op 6 december 2004 een aantal recepten afkomstig van huisarts [betrokkene 1] aan de raadsman van [bedrijf A] gezonden. Klager zelf heeft op een bepaald moment recepten van huisarts [betrokkene 2] overgelegd. Een en ander had kennelijk de strekking om aan te tonen dat correct was gedeclareerd.
Uit nader onderzoek bleek echter dat voor zover de recepten van [betrokkene 1] waren voorzien van het stempel "Per week afleveren, 12x afleveren" de huisarts geen autorisatie had gegeven voor een wekelijkse aflevering en dat de desbetreffende stempelafdrukken niet door of namens hem waren geplaatst.
Ook [betrokkene 2] is door de verzekeraar benaderd. Uit dat gesprek bleek dat in zijn praktijk op verzoek van klager recepten over 2003 zijn geantedateerd en door de assistente in goed vertrouwen zijn voorzien van de stempel "Per week afleveren, 12 x afleveren".
3.1.3 Na de aangifte heeft de Officier van Justitie, onder verwijzing naar het desbetreffende proces-verbaal van de FIOD-ECD te Zwolle van 8 mei 2006 een vordering tot doorzoeking ter inbeslagneming door de Rechter-Commissaris gedaan op grond van de verdenking dat de betrokkene zich in de periode van 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005 heeft schuldig gemaakt aan overtreding van art. 225 en/of 326 Sr en/of art. 17b Wet tarieven gezondheidszorg en bepalingen gebaseerd op de Wet geneesmiddelenvoorziening in verbinding met de WED.(6) Op 16 mei 2006 heeft de Rechter-Commissaris de doorzoeking verricht, in aanwezigheid van onder meer de getuige-deskundige Mulder, senior inspecteur bij de inspectie voor de volksgezondheid en oud-apotheker. Daarbij zijn onder meer recepten en medicatielijsten in beslag genomen, waarvan in het klaagschrift de teruggave wordt verzocht. Deze stukken liggen thans, in afwachting van de uitkomst van de beklagprocedure, in een kluis bij de Rechter-Commissaris.
3.2 Het middel stelt dat de beschikking van de Rechtbank ontoereikend is gemotiveerd.
3.3 Blijkens de bij het onderzoek in raadkamer van 16 augustus 2006 overgelegde pleitnotities heeft de raadsman van klager(7) daar onder meer aangevoerd:
"Doorbreking van het verschoningsrecht?
Volgens de Hoge Raad moet onder zeer uitzonderlijke omstandigheden het belang van de waarheidsvinding prevaleren boven het verschoningsrecht (zie b.v. HR 29 juni 2004, NJ 2005, 273). In zijn noot onder dit arrest schrijft Knigge:
"Ook zeer uitzonderlijke omstandigheden hebben de neiging zich te vermenigvuldigen."
Die uitspraak schoot mij te binnen bij lezing van de notitie van de officier van justitie en de meegestuurde beschikking van de rechtbank Amsterdam.
Om met die laatste te beginnen: uit de beschikking wordt niet duidelijk of in die zaak recepten in beslag zijn genomen. Voorts breng ik in herinnering dat de Hoge Raad bij arrest van 9 mei 2006, EN AV2386 heeft benadrukt, dat voor het oordeel dat van zulke zeer uitzonderlijke omstandigheden sprake is "zware motiveringseisen" gelden. In het licht van de uitspraak is de beschikking van de rechtbank Amsterdam volstrekt onvoldoende gemotiveerd.
Datzelfde moet gezegd van de onderbouwing van de officier van justitie van het standpunt dat sprake zou zijn van zeer uitzonderlijke omstandigheden.
Voorop gesteld moet worden, dat we met deze zaak in de kern niets anders bij de kop hebben dan een civiel geschil over de genoegzaamheid van de onderbouwing van de declaraties van een zorgverlener aan een verzekeringsmaatschappij. Dat geschil heeft niets te maken met het "vertrouwen in de gezondheidszorg". Ook de strafrechtelijke vertaling van dat geschil kan geen enkele invloed hebben op het vertrouwen van het bredere publiek in de kwaliteit van de Nederlandse gezondheidszorg in het algemeen, of de kwaliteit van door individuele dienstverleners verrichte gezondheidszorgprestaties in het bijzonder. Het gaat immers niet over medisch handelen, het gaat alleen maar over declaraties, over geld.
In de uitspraken van de Hoge Raad met betrekking tot het doorbreken van het verschoningsrecht op grond van zeer uitzonderlijke omstandigheden, is mij slechts één geval bekend, waarin de Hoge Raad in een medische zaak daadwerkelijk tot doorbreking van het verschoningsrecht heeft geoordeeld. Dat is het al eerder aangehaalde HR 29 juni 2004, NJ 2005, 273. Die casus kwam er heel in het kort op neer, dat een jongen van 11 jaar oud in een psychiatrische inrichting door meerdere medebewoners seksueel zou zijn misbruikt, en de persoonsgegevens van de vermoedelijke daders niet op andere wijze waren te achterhalen dan uit de administratie van de psychiatrische instelling. Dat is toch een casus van een geheel ander kaliber dan de onderhavige zaak.
Er zijn in deze zaak kortom geen "zeer uitzonderlijke omstandigheden" die een doorbreking van het verschoningsrecht van cliënten kunnen rechtvaardigen.
Slot
Ik verzoek uw rechtbank het beklag gegrond te verklaren en bevel tot teruggave van de in beslag genomen geschriften te geven."
3.4 De Rechtbank heeft de ongegrondverklaring van het klaagschrift als volgt gemotiveerd:
"De feiten
De rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank, heeft op 16 mei 2006 doorzoeking ter inbeslagneming verricht in perceel [a-straat 1] te [woonplaats], waar klagers woonachtig, respectievelijk gevestigd zijn. De rechter-commissaris heeft een aantal goederen en bescheiden in beslag genomen. Een en ander blijkt uit het daarvan door de rechter-commissaris opgemaakt proces-verbaal.
Het standpunt van klagers
[Klager 1] stelt dat hem als apotheker en zaakvoerder van [klaagster 2] verschoningsrecht toekomt als bedoeld in artikel 218 Sv., ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem in zijn hoedanigheid als apotheker is toevertrouwd. Aan [klaagster 2] komt in die verhouding tenminste een afgeleid verschoningsrecht toe. Onder klagers zijn onder meer inbeslaggenomen medicatielijsten en recepten, geschriften tot welke de plicht tot geheimhouding van klagers zich uitstrekt zoals bedoeld in artikel 98, eerste lid, Sv. Nu klagers geen toestemming hebben gegeven tot inbeslagneming, was die inbeslagneming niet toegestaan. Ter zitting hebben klagers hieraan toegevoegd dat de inbeslaggenomen recepten geen geschriften zijn die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben. Bij dergelijke geschriften moet veeleer aan de declaraties bij de zorgverzekeraar worden gedacht.
Klagers menen dat geen sprake is van dusdanige uitzonderlijke omstandigheden dat het verschoningsrecht kan worden doorbroken. Klagers concluderen tot gegrondverklaring van het klaagschrift en teruggave van de in beslaggenomen stukken.
Het standpunt van de officier van justitie
(....) Klagers kunnen zich beroepen op een afgeleid verschoningsrecht. De inbeslaggenomen recepten zijn geschriften die voorwerp van het strafbaar feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben. Het gaat niet om een civielrechtelijk geschil tussen klagers en de zorgverzekeraar over de ingediende declaraties, maar over fraude in de vorm van valsheid in geschrift. Voor zover het gaat om geschriften die onder het verschoningsrecht vallen, is sprake van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het belang van de waarheid moet prevaleren boven het belang van verschoning. Daarbij moet worden gedacht aan een groot belang van de volksgezondheid, namelijk het vermijden van onnodige kosten. De inbreuk op het verschoningsrecht is beperkt, omdat de recepten worden geanonimiseerd. De officier van justitie concludeert tot ongegrondverklaring van het klaagschrift.
Beoordeling
(...)
[Klager 1] is apotheker en zaakvoerder van [klaagster 2] Op grond van artikel 88 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) is hij verplicht tot geheimhouding. Voor de beoordeling of aan klagers verschoningsrecht toekomt is voorts de vraag van belang of bij apothekers het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bij stand en advies tot hen moet kunnen wenden. De rechtbank verwijst in dit verband naar Hoge Raad 1 maart 1985, NJ 1986, 173. De rechtbank beantwoordt vorenstaande vraag bevestigend, alleen al omdat het verstrekken van vele geneesmiddelen op grond van artikel 2 van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening bij uitsluiting is voorbehouden aan de apotheker en omdat de apotheker een groot aantal geneesmiddelen verstrekt op recept van een arts, ten aanzien van wie het verschoningsrecht in literatuur en jurisprudentie onomstreden is. Daarnaast verstrekt de apotheker ook middelen zonder recept. In beide gevallen moet de patiënt zich voor bijstand en advies tot een apotheker wenden. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat aan klagers een zelfstandig verschoningsrecht toekomt zoals bedoeld in artikel 218 Sv.
Klagers hebben geen toestemming gegeven tot doorzoeking. Ingevolge artikel 98, tweede lid Sv. kan niettemin doorzoeking plaatsvinden onder de restrictie dat zij zich niet uitstrekt tot andere brieven of geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben. Blijkens het klaagschrift en de daarop ter zitting gegeven toelichting hebben klagers het oog op de inbeslaggenomen medicatielijsten en recepten. Klagers hebben deze aangewezen als geschriften die onder hun geheimhoudingsplicht vallen en hebben in zoverre een beroep gedaan op hun verschoningsrecht. Dit oordeel van klagers behoort in beginsel te worden gerespecteerd, nu zich niet voordoet de situatie dat redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dat oordeel onjuist is. De rechtbank is echter van oordeel dat brieven of geschriften die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben geen object zijn van de verschoningsbevoegdheid. Zij kunnen ook zonder toestemming van de verschoningsgerechtigde in beslag genomen worden. De rechtbank verwijst in dit verband naar Hoge Raad 22 november 1991, NJ 1992, 315 en Hoge Raad 4 april 2006, NJ 2006, 248. Uit het onderzoek in raadkamer is bij de huidige stand van zaken evenwel niet aannemelijk geworden dat bij de onderhavige medicatielijsten en recepten sprake is van evenbedoelde brieven of geschriften.
Het verschoningsrecht van klagers is in zoverre niet absoluut, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap aan klagers als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht. In dat geval kan de doorzoeking zich - zonder toestemming van klagers - ook richten op brieven geschriften die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. De rechtbank verwijst in dit verband naar Hoge Raad 18 juni 2002, NJ 2003, 621 en Hoge Raad 14 juni 2005, NJ 2005, 353. De rechtbank beschouwt het enkele feit dat klagers als verdachten worden aangemerkt niet als een zeer uitzonderlijke omstandigheid. Wel is in dit verband van belang dat [klager 1] apotheker is. De samenleving moet kunnen vertrouwen op de onkreukbaarheid van de stand der apothekers wegens hun prominente rol bij de geneesmiddelenvoorziening. De zorgverzekeraars moeten erop kunnen vertrouwen dat de apothekers juiste declaraties indienen. De gedragingen waarvan klagers worden verdacht kunnen dit vertrouwen schenden. Bovendien kunnen de gewraakte gedragingen ertoe leiden dat de zorgverzekeraars onnodige kosten maken, die tot verhoging van de verzekeringpremies kunnen leiden. Het is een groot maatschappelijk belang dergelijke gedragingen te bestrijden. De rechtbank is van oordeel dat zich daarom in de zaak van klagers zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen zoals hierboven bedoeld, terwijl de medicatielijsten en de recepten kunnen worden beschouwd als geschriften die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. De rechtbank overweegt hierbij tevens dat de relevante gegevens redelijkerwijze niet op een andere manier kunnen worden verkregen, dat de recepten zullen worden geanonimiseerd en dat de officier van justitie ter zitting heeft meegedeeld dat wordt volstaan met een steekproefgewijze controle van de recepten. Aldus is gewaarborgd dat het verschoningsrecht zoveel mogelijk wordt gerespecteerd. De rechtbank merkt in dit verband op dat het verschoningsrecht dient ter bescherming van de belangen van de patiënten die zich tot klagers wenden en niet ter bescherming van klagers."
3.5.1 Uit de hiervoor weergegeven overwegingen van de Rechtbank blijkt in de eerste plaats dat zij, anders dan de Officier van Justitie, van oordeel is dat klager een zelfstandig verschoningsrecht toekomt als bedoeld in art. 218 Sv. Zij wijst er op dat art. 88 Wet BIG de apotheker een geheimhoudingsplicht oplegt. Daarmee is op zichzelf het verschoningsrecht nog niet gegeven, maar de Rechtbank oordeelt voorts, kort gezegd, dat de apotheker behoort tot een beroepsgroep als bedoeld in art. 218 Sv: het maatschappelijke belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om hulp tot een lid van die beroepsgroep moet kunnen wenden prevaleert als regel boven het maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt.
3.5.2 De vraag of aan een apotheker een zelfstandig dan wel een afgeleid functioneel verschoningsrecht toekomt, is van belang in het geval dat de apotheker hulp verleent zonder dat hij daarbij handelt ter uitvoering van wat de arts heeft voorgeschreven.(8)
Een uitspraak van de Hoge Raad waarin die vraag expliciet is beslist ben ik niet tegengekomen. Uit het arrest van de HR van 15 oktober 1999, NJ 2001, 42 (vertrouwensarts), waarin een beroep op art. 88 Wet BIG wordt gedaan, kan echter worden afgeleid dat de apotheker een zelfstandig verschoningsrecht toekomt.(9)
3.5.3 In de wetgeving van ons omringende landen wordt de apotheker - anders dan in Nederland het geval is - uitdrukkelijk genoemd als functioneel verschoningsgerechtigde. Zo vindt men hem terug in § 53 van de Duitse Strafprozessordnung, alwaar hij onder 3. is opgenomen in het rijtje dat bestaat uit onder meer advocaten, notarissen, artsen, psychotherapeuten en vroedvrouwen. Ook in het Belgische Strafwetboek wordt de apotheker genoemd als drager van een beroepsgeheim, te weten in art. 458 Sw(10) en is hij niet verplicht te getuigen.(11) In art. 378 van de Ancien Code Pénal werden de pharmaciens met zoveel woorden genoemd. Thans valt hij kennelijk onder de algemene omschrijving van art. 226-13 Code Pénal. Hij heeft een verschoningsrecht zodat voor hem de verplichting om te getuigen van art. 109 Code de Procédure Pénale niet geldt.
3.5.4 Mijn conclusie is dat de Rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de apotheker een zelfstandig verschoningsrecht heeft. Voor wat betreft de B.V. van klager, die afzonderlijk een klaagschrift heeft ingediend tegen de inbeslagneming, geldt dat zij een afgeleid verschoningsrecht heeft (vgl. HR NJ 2005, 273, rubriek 4).
3.6 Bedoeld oordeel wordt (uiteraard) in het middel niet bestreden. Hetzelfde geldt voor het - eveneens van het standpunt van het Openbaar Ministerie afwijkende - oordeel van de Rechtbank dat "uit het onderzoek bij de huidige stand van zaken evenwel niet aannemelijk [is] geworden dat bij de onderhavige medicatielijsten en recepten sprake is van evenbedoelde brieven en geschriften"(sc. l. van brieven en geschriften welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben). Dat niet van een verkeerde rechtsopvatting blijk gevende oordeel is ook niet onbegrijpelijk.(12)
3.7 Het middel richt zich in het bijzonder tegen het oordeel van de Rechtbank dat er in deze sprake zou zijn van omstandigheden van zo uitzonderlijke aard dat het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap aan de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht.
3.8 In de eerste plaats wordt gesteld dat de door de Rechtbank gebruikte argumenten alleen betrekking hebben op het declaratiegedrag van klager. Zij hebben niets van doen met het medisch professionele handelen van hem en ook niets met de medische of farmaceutische belangen die aan hem zijn toevertrouwd. Aangevoerd wordt dat voor zover het gaat om geheimhouders in de sfeer van de gezondheidszorg, de "uitzonderlijke omstandigheden" (vooral) betrekking moeten hebben op de medische belangen die aan de betrokkene zijn toevertrouwd. De verdenking moet zich richten op een of meer feiten waardoor de behartiging van de medische belangen van de patiënt door toedoen van de betrokkene is tekortgekomen.
Ik begrijp het aangevoerde, gelet op het gebruik van het woord "vooral", aldus dat in ieder geval bij afwezigheid van (mogelijke) schade aan medische belangen de overwegingen van de Rechtbank, die uitsluitend aan financiële belangen refereren, haar oordeel niet kunnen dragen.
3.9 Voor deze aan het middel ten grondslag liggende opvatting is mijns inziens geen steun te vinden in de rechtspraak van de Hoge Raad en daarvoor bestaat ook onvoldoende grond.
Erkend moet worden dat wat aan de geheimhouder werkzaam in de gezondheidszorg is toevertrouwd veelal zeer gevoelige informatie bevat die de kern van de persoon en de privacy van de patiënt/cliënt raakt. Aan een inbreuk op het verschoningsrecht moet gelet daarop zwaar worden getild.(13)
Aan de andere kant is de financiering van de gezondheidszorg in veel westerse landen een groot probleem. Zij is gebaseerd op solidariteit: wie geen medische hulp nodig heeft betaalt via premies en/of belastingen mee aan de zorg die aan zieken etc. wordt besteed. Maar daaraan zijn (economische) grenzen. In de toekomst zal steeds vaker de vraag rijzen of in bepaalde situaties een behandeling, hoewel technisch mogelijk, vanwege de hoge kosten en het te verwachten rendement (bijvoorbeeld de te verwachten verlenging van de levensduur) moet worden uitgevoerd. Dat is een onderwerp waarmee een tak van de toegepaste economie, de zogenaamde economie van de gezondheidszorg, zich bezig houdt. En hoewel de in het kader daarvan gemaakte kwantificeringen kil kunnen aandoen, zijn deze toch te verkiezen boven een systeem waarbij lobby's van (farmaceutische) fabrikanten of patiëntenorganisaties de uitkomst bepalen van pijnlijke keuzes die moeten worden gemaakt.
Het stelsel van de financiering van de gezondheidszorg is dus kwetsbaar. Hoe dan ook is er geen grond om systematisch misbruik van dat stelsel door een beroepsbeoefenaar te bagatelliseren.
Het systeem is ook in zoverre kwetsbaar, dat noodzakelijkerwijs in beginsel zal moeten worden uitgegaan van het vertrouwen dat op een juiste wijze wordt gedeclareerd. Dat blijkt ook in deze zaak. Als regel hoefde de declaratie niet vergezeld te gaan van de recepten, gelet op de vertrouwensrelatie tussen de zorgverzekeraar en de apothekers.(14)
3.10 Ik merk voor de goede orde nog op dat de Hoge Raad in NJ 2002, 438 ook procedurele waarborgen heeft geschapen in die zin dat de doorzoeking alleen mag worden verricht door de Rechter-Commissaris "bij voorkeur" vergezeld van - in die zaak - de Deken van de Orde van Advocaten in overleg met wie over de inbeslagneming wordt beslist. Aan de in die beschikking gestelde voorwaarden is in deze zaak voldaan.
3.11 Tegen deze achtergrond en in aanmerking genomen dat de verdenking betrekking heeft op het gedurende een ruime periode - ook nadat klager was gewaarschuwd - stelselmatig indienen van onjuiste declaraties, waardoor een aanzienlijke schade is toegebracht en waarbij klager het in hem gestelde vertrouwen heeft beschaamd, acht ik - anders dan het middel - het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk. De vergelijking met een ruzie over een enkele declaratie of over een onduidelijke declaratiemethode die het middel trekt, lijkt mij niet op haar plaats.
3.12 Het middel klaagt er ook nog over dat de Rechtbank rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de inbeslaggenomen recepten zullen worden geanonimiseerd en dat het onderzoek op basis van steekproeven zal worden uitgevoerd. Het stelt terecht dat een en ander slechts kan plaatsvinden nadat inbreuk is gemaakt op het verschoningsrecht. De inhoud van de recepten en de lijsten zal immers ter kennis komen van degene die anonimiseert. Maar dat neemt niet weg dat de Rechtbank in haar beschouwing mocht betrekken de omstandigheid dat door die anonimisering een verdere verspreiding van de desbetreffende gegevens wordt tegengegaan.
In zijn rechtspraak heeft de Hoge Raad telkens benadrukt dat ook ingeval een inbreuk op het verschoningsrecht mag worden gemaakt, deze niet verder mag gaan dan strikt noodzakelijk is.(15) In dat kader moet de overweging van de Rechtbank met betrekking tot die maatregelen worden gezien. Wat de Rechtbank hier overweegt kan vanzelfsprekend geen beslissend argument zijn voor het doorbreken van het verschoningsrecht, maar zo is het overduidelijk ook niet bedoeld.
3.13 Het oordeel van de Rechtbank geeft mijns inziens niet blijk van een verkeerde rechtsopvatting terwijl het ook niet onbegrijpelijk is.
3.14 Voor wat betreft het te hanteren criterium merk ik in het algemeen nog het volgende op. Het middel stelt, daarbij mijn huidige ambtgenoot Knigge aanhalend,(16) dat "uitzonderlijke omstandigheden" de neiging hebben zich te vermenigvuldigen. Dat kan inderdaad gebeuren bij een zodanig betrekkelijk vaag criterium, dat overigens ook de nodige onzekerheid voor de rechtspraktijk schept. De vraag rijst of toch niet enige concretisering of nadere invulling mogelijk is, in het bijzonder voor zover het betreft gevallen waarin de geheimhouder wordt verdacht van een misdrijf dat is begaan in de uitoefening van zijn beroep of in directe samenhang daarmee.(17)
3.15 Het is duidelijk dat, zoals ook de Rechtbank overweegt, de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht dienen ter bescherming van patiënten of cliënten, en niet ter bescherming van de belangen van de verdachte geheimhouder. Dat uitgangspunt is algemeen aanvaard: het verschoningsrecht mag niet dienen als dekmantel voor het plegen van strafbare feiten. Verburg merkt daarover op:
"Wat geldt indien de hulpzoekende te kwader trouw is, geldt in versterkte mate indien vast komt te staan dat ook de hulpverlener te kwader trouw is en zijn hoedanigheid laat gebruiken om bij de rechter bepaalde feiten c.q voorwerpen, bijv. brieven achter te houden. Geen enkel belang dat door het verschoningsrecht gediend wordt, is hier in het geding en niets kan de justitie verhinderen de wettelijke mogelijkheden te hanteren (bijv. gijzeling, inbeslagneming, huiszoeking), om, indien dit oogmerk zou komen vast te staan, de waarheid in volle omvang op tafel te krijgen."(18)
In deze zaak is geen sprake van een zekere samenspanning met de hulpzoekende, maar dat verschil laat ik nu even liggen. Het gaat mij erom dat de moeilijkheid natuurlijk daarin zit dat de bevoegdheden eerst zouden mogen worden gebruikt "indien dit oogmerk komt vast te staan". En meestal zal slechts van een verdenking of hoogstens van ernstige bezwaren sprake zijn en kan bedoeld oogmerk pas worden vastgesteld op basis van materiaal tot het verkrijgen waarvan de voorgenomen doorzoeking strekt.
3.16 Uit art. 98, tweede lid, Sv volgt dat brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben, geen object zijn van het verschoningsrecht en dat daarnaar zal mogen worden gezocht. De gedachte dat het verschoningsrecht niet mag dienen als dekmantel voor strafbaar handelen zal in die bepaling uitdrukking hebben gevonden. Het lijkt echter een uitzondering zonder veel praktische betekenis. Immers, art. 98, tweede lid, Sv bepaalt ook dat de doorzoeking bij een geheimhouder (zonder diens toestemming) alleen plaats vindt voor zover deze zonder schending van het ambtsgeheim kan geschieden. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat (i) brieven en geschriften die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken etc. veelal niet afzonderlijk zullen worden opgeborgen in een map "fraude" of iets dergelijks, terwijl (ii) het oordeel van de verschoningsgerechtigde dat een bepaald dossier uitsluitend brieven en geschriften bevat die object van het verschoningsrecht zijn, door politie en justitie zal moeten worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.(19)
3.17 De Hoge Raad heeft in zijn in noot 15 genoemde arrest overwogen dat de beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt zich niet in een algemene regel laat samenvatten. Hij heeft daarbij vooropgesteld dat het enkele feit dat de geheimhouder verdacht wordt van een strafbaar feit niet toereikend is om zijn verschoningsrecht te doorbreken, maar wel de verdenking van een ernstig strafbaar feit, waarbij als voorbeeld wordt genoemd het vormen van een crimineel samenwerkingsverband tussen bijvoorbeeld een advocaat of een notaris met bepaalde cliënten.(20)
3.18 De omstandigheid dat een geheimhouder verdachte is brengt op zichzelf al mee dat hij niet op vragen hoeft te antwoorden. Het criterium van de Hoge Raad is dus vooral van belang in verband met de toepassing van dwangmiddelen zoals de doorzoeking en de inbeslagneming.
Op de negatieve omschrijving van de Hoge Raad, inhoudende dat het enkele feit dat de geheimhouder verdacht wordt van een strafbaar feit niet voldoende is voor een doorbreking van het verschoningsrecht, valt niet veel aan te merken. Daaronder vallen immers ook overtredingen of misdrijven die de betrokkene strikt als privé-persoon heeft gepleegd.
Minder vanzelfsprekend is dat voor zover het gaat om een verdenking van misdrijven die in het kader van de beroepsbeoefening zijn begaan of die, zoals hier, daarmee in nauw verband staan.
3.19 In België speelt dat onderscheid wel een rol. Daar leidt de rechtspraak uit art. 458 Swb, dat de geheimhoudingsplicht strafrechtelijk sanctioneert, af dat voor de daar genoemde personen een verschoningsrecht bestaat. Dat geldt echter niet voor de geheimhouder die ervan verdacht wordt in de uitoefening van zijn beroep een misdrijf te hebben begaan.(21) In die zaak, die betrekking had op een arts die werd verdachte een illegale abortus te hebben gepleegd, werd overwogen dat de verdachte arts geen onbeperkt verschoningsrecht toekomt en dat het medisch dossier van de patiënte op regelmatige wijze was inbeslaggenomen en integraal onderdeel uitmaakte van het strafdossier. In een arrest uit 1992(22) werd overwogen dat indien een geneesheer ervan verdacht wordt een misdrijf te hebben gepleegd in de uitoefening van zijn beroep en ter zake daarvan een strafvervolging wordt ingesteld, de bescheiden en documenten "die als bewijsmiddel in aanmerking kunnen komen, het vertrouwelijke karakter [verliezen] dat zij desgevallend zouden kunnen bezitten".
3.20 Het Duitse strafprocesrecht kent in dit verband bepalingen die de mogelijkheid tot inbeslagneming van bepaalde stukken uitsluiten (§ 97 StPO), naast regels met betrekking tot de bevoegdheid tot doorzoeking ( § 102 en 103).
Art 97, eerste lid, StPO bepaalt onder meer dat niet inbeslaggenomen kunnen worden de tussen de verdachte en kort gezegd de in § 53 genoemde geheimhouders gedane schriftelijke mededelingen alsmede de aantekeningen die de geheimhouder heeft gemaakt van gesprekken met de cliënt of de patiënt.
Op geheimhouders die zelf verdachte zijn is die bepaling echter niet toepasselijk. Die strekt er immers toe om te voorkomen dat het zwijgrecht wordt omzeild, niet om de verdachte die tevens geheimhouder is te begunstigen.(23) Zoals het Bundesverfassungsgericht het kernachtig uitdrukt: "Der beanspruchte Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Arzt und Patient ist nicht darauf gerichtet, den Arzt vor einer strafrechtlichen Verurteilung zu schützen".(24)
Wat inbeslaggenomen wordt kan in dat geval echter alleen als bewijs tegen de verdachte worden gebruikt en niet tegen zijn patiënt.
3.21 De bepalingen in § 102 (doorzoeking bij een verdachte) en § 103 (doorzoeking bij andere personen) sluiten daarbij aan. In eerstgenoemde bepaling wordt de verschoningsgerechtigde zelfs niet genoemd; van enige immuniteit is geen sprake.
§ 103 bepaalt dat bij een verschoningsgerechtigde een doorzoeking niet mag plaatsvinden met het doel voorwerpen te vinden die ingevolge § 97 van inbeslagneming zijn uitgezonderd.(25) Naar andere voorwerpen dan de in § 97 genoemde mag wel worden gezocht. Bestaat twijfel en is kort gezegd voorlopig wel inbeslaggenomen, dan mag als blijkt dat het stuk onder § 97 valt, dat niet voor het bewijs worden gebruikt en moet het worden teruggegeven. De beambte (de Staatsanwalt ingevolge §110 of de rechter) die in dat geval van het stuk heeft kennisgenomen mag ook niet als getuige in het geding tegen de verdachte daarover worden gehoord. Andere (opsporings)ambtenaren mogen slechts met toestemming van de verschoningsgerechtigde van de inhoud kennisnemen (§110, tweede lid, StPO).
3.22 Hoewel in de Nederlandse rechtspraak meermalen is overwogen dat het verschoningsrecht niet absoluut is, lijken de consequenties die daaruit worden getrokken (ook als de geheimhouder zelf verdachte is) in vergelijking met de ons omringende landen, dus nogal beperkt.
Dat geldt ook als men die rechtspraak vergelijkt met die van het EHRM. In de zaak van Z.
(de echtgenote van de verdachte X) tegen Finland,(26) werden klachten over de inbeslagneming van haar medisch dossier en over het feit dat haar artsen, als getuige gehoord, geen beroep konden doen op een verschoningsrecht, ongegrond verklaard. X werd onder meer beschuldigd van meerdere pogingen tot doodslag omdat hij, wetende dat hij HIV-besmet was, zich schuldig had gemaakt aan verkrachtingen. De gegevens over de HIV-besmetting van Z werden van belang geacht voor het antwoord op de vraag of X ten tijde van de feiten al wist van zijn eigen, inmiddels vastgestelde, besmetting. Opmerking verdient nog dat Z met een beroep op haar verschoningsrecht als echtgenote geweigerd had te getuigen in de zaak tegen X.
Ik haal dit voorbeeld niet aan om te betogen dat een regeling als de Finse en een daarop gebaseerd optreden van de Finse autoriteiten mijns inziens navolging verdienen
- integendeel - maar wel om aan te geven dat in Europees perspectief gezien, een belangenafweging mogelijk is, waarin meer gewicht wordt toegekend aan het belang van de waarheidsvinding. Van belang is daarbij of is voorzien in rechterlijke bemoeienis.
3.23 Zoals eerder opgemerkt, bepaalt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad in beginsel de geheimhouder, ook als deze verdachte is, wat onder zijn verschoningsrecht valt en dus niet voor inbeslagneming in aanmerking komt. Dat is alleen anders indien er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat zijn oordeel onjuist is. Buruma in zijn noot onder NJ 2002,438 noemt deze aanpak voor opsporingsambtenaren "contra-intuïtief". Het lijkt mij waarschijnlijk dat dat niet alleen zo is voor opsporingsambtenaren, maar ook voor de gemiddelde burger. En vermoedelijk kan niet alleen maar van "contra-intuïtief" worden gesproken. Ook na de in het geding zijnde belangen in zijn beschouwing te hebben betrokken zal die burger vermoedelijk moeilijk kunnen wennen aan de gedachte dat het Nederlandse recht voorziet in een groep geprivilegieerde verdachten, die tot op zekere hoogte zelf bepalen welk bewijsmateriaal tegen hen ter beschikking komt, zonder dat zelfs een rechter het oordeel van de betrokkene werkelijk toetst. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat die burger er in het huidige tijdsgewricht niet van uit zal gaan dat een hoge opleiding of een bepaalde status garant staat voor een hoge morele standaard. Verder zal zijn oordeel mede worden bepaald door het besef dat tegenwoordig - terecht - veel waarde wordt gehecht aan transparantie en aan controleerbaarheid en externe verantwoording van (professioneel) handelen.
3.24 In het voorbijgaan wijs ik nog op het volgende. In het algemeen wordt aangenomen dat indien de geheimhouder door zijn (voormalige) cliënt civielrechtelijk aansprakelijk wordt gesteld, hij zich moet kunnen verdedigen en dat hij daarbij vrijuit moet kunnen spreken en niet moet worden gehinderd door zijn beroepsgeheim.(27) Hetzelfde geldt in tuchtprocedures, waaraan veelal een klacht van de ex-patiënt of cliënt ten grondslag ligt.(28) Volgens de tuchtrechter vormt het recht op een eerlijk proces van de aangeklaagde beroepsbeoefenaar een zo zwaarwegend belang dat dat doorbreking van het beroepsgeheim kan rechtvaardigen.
Datzelfde zal ingevolge art. 6 EVRM gelden voor het strafproces. Dat zou meebrengen dat bijvoorbeeld de verdachte beroepsbeoefenaar tegen wie aangifte is gedaan door de patiënt/cliënt, zich met het oog op zijn verdedigingsbelang kan beroepen op bepaalde ontlastende, in beginsel vertrouwelijke, gegevens. Maar voor het overige blijft een beroep op het verschoningsrecht in beginsel bestaan. Daardoor zou eventueel belastend materiaal buiten het strafdossier kunnen worden gehouden, ook al zou de patiënt toestemming hebben gegeven tot openbaarmaking daarvan. Immers het is de geheimhouder die beslist over de vraag of een beroep moet worden gedaan op het verschoningsrecht. Misbruik van het verschoningsrecht is hier weliswaar meer dan waarschijnlijk. Toepassing van het door de Hoge Raad voorgeschreven criterium biedt echter geen soelaas. Moeilijk zal immers kunnen worden gezegd dat buiten redelijke twijfel staat dat het oordeel van de geheimhouder dat bedoeld materiaal onder zijn verschoningsrecht valt, onjuist is. Het resultaat is niet evenwichtig.
3.25 Op grond van het vorenstaande is het mijns inziens verdedigbaar dat indien de geheimhouder wordt verdacht van een misdrijf dat hij heeft begaan in de uitoefening van zijn beroep of dat met die beroepsbeoefening in nauw verband staat, valt onder het criterium van de "omstandigheden van uitzonderlijke aard". In die gevallen kan ook snel het vermoeden rijzen dat het beroep op het verschoningsrecht wordt misbruikt om zich aan externe verantwoording te onttrekken en lijkt (rechterlijke) controle of dat inderdaad het geval is op zijn plaats.
3.26 Zowel meerbedoeld criterium van de "omstandigheden van uitzonderlijke aard" als de processuele waarborgen die de Hoge Raad heeft geformuleerd, zijn niet terug te vinden in de wettelijke regeling als zodanig. Het eerste diende om aan volstrekt onacceptabele consequenties van de geldende leer te ontkomen, waarbij bijvoorbeeld werd gedacht aan een advocaat of notaris die samenspant met criminele relaties.
De processuele waarborgen zijn geschikt om in voorkomende gevallen een rem te zetten op overijverig handelen van organen van de opsporing. Immers in NJ 2002, 438 is uitdrukkelijk bepaald dat de doorzoeking moet geschieden door de Rechter-Commissaris. Hoewel die beschikking (uit 1999) dateert van vóór de inwerkingtreding op 1 februari 2000 van de Wet van 27 mei 1999, Stb.1999, 243, moet die voorwaarde voor kantoren en woningen van geheimhouders nog steeds worden gesteld, ook al voorziet het huidige art. 97 Sv ingeval van dringende noodzakelijkheid in een doorzoeking door de Officier van Justitie of een hulpofficier van justitie met machtiging van de Rechter-Commissaris. In zijn beschikking van 8 juni 2002, NJ 2003, 621 heeft de Hoge Raad immers onder verwijzing naar de beschikking uit 1999 de daarin opgenomen voorwaarde dat de Rechter-Commissaris zelf moet optreden gehandhaafd.
De Rechter-Commissaris zal dus de aard van de verdenking en de gronden daarvoor dienen te toetsen en zijn medewerking aan de zoeking zelf is noodzakelijk. Zijn oordeel met betrekking tot die verdenking zal na beklag door de Rechtbank worden getoetst.
3.27 De Rechter-Commissaris is het mijns inziens ook die, als naar zijn oordeel voor doorbreking van het verschoningsrecht grond bestaat, van de inhoud van wat inbeslaggenomen is moeten kunnen kennisnemen, opdat zo snel mogelijk en met een zo klein mogelijke kans op ongewenste verspreiding, stukken die niet relevant blijken te zijn kunnen worden teruggegeven. Dat alles in overleg met de vertegenwoordiger van de beroepsgroep. Hoe zou de Rechter-Commissaris anders redelijkerwijze kunnen beoordelen of de brieven of geschriften, zoals in de beschikking uit 1999 is overwogen, "in een zodanig direct verband staan met de desbetreffende feiten dat zij kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen"?(29) De thans kennelijk gebruikelijke gang van zaken waarin de stukken verzegeld worden opgeborgen, waardoor de Rechtbank na gedaan beklag als het ware "blind" moet bepalen of aan de voorwaarden van NJ 2002, 438 is voldaan, lijkt mij moeilijk te verenigen met de aan die beschikking ten grondslag liggende gedachtegang.(30)
Zo is ruimschoots voorzien in rechterlijke bemoeienis die "proper legal safeguards" verschaft, zodat aan Europese maatstaven is voldaan.
3.28 Ten slotte: zoals meermalen in de rechtspraak van de Hoge Raad is overwogen, ligt aan het verschoningsrecht ten grondslag dat "het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden." Hiermee is de bestaansgrond van het verschoningsrecht aangegeven, maar daarmee is nog niet gezegd, laat staan aangetoond welke inbreuk - en in de rechtspraak wordt hoe dan ook niet a-priori iedere inbreuk uitgesloten - het laatstbedoelde maatschappelijk belang nog kan velen. Op dit terrein wordt nogal eens het een en ander gesteld of verondersteld zonder dat daarvoor enig empirisch bewijs of zelfs maar aanwijzingen voorhanden zijn.(31)
Er wordt bijvoorbeeld gesproken over "onaanvaardbare aantastingen van het verschoningsrecht" indien niet in beginsel zou worden uitgegaan van het oordeel van de geheimhouder. Ik neem aan dat met onaanvaardbare aantastingen wordt gedoeld op aantastingen waardoor schade wordt toegebracht aan de in het geding zijnde hulpverleningsfunctie. Maar hoe is na te gaan of aan te tonen dat die samenhang bestaat.
Als die er inderdaad zou zijn, zou het bijvoorbeeld in Duitsland aanzienlijk minder goed gesteld moeten zijn met de hulpverlening op onder andere medisch en juridisch gebied, omdat daar meer hulpzoekenden dan hier in de kou zullen staan omdat zij uit "vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde" afzien van het inroepen van de hulp van een arts of advocaat. Die zou immers wel eens verdachte van een misdrijf kunnen zijn of later kunnen worden. Het lijkt mij niet waarschijnlijk dat de Duitse hulpzoekende er in concreto slechter aan toe is, maar onderzoeksgegevens zijn voor zover mij bekend niet voorhanden. Het lijkt mij echter niet waarschijnlijk juist omdat, ongetwijfeld ook in de perceptie van de hulpzoekende, slechts een klein aantal geheimhouders de fout blijkt in te gaan. Dat je zo'n geheimhouder treft is dus een klein risico.Het lijkt mij niet voor de hand te liggen dat men zich door het bestaan van een zodanig risico voor de privacy werkelijk laat weerhouden om de hulp te zoeken die men nodig heeft.
In het onderhavige geval komt daar nog bij dat patiënten/cliënten er al op grond van de voorwaarden van de verzekeringsovereenkomst rekening mee moeten houden dat mogelijk op hen betrekking hebbende bescheiden onder ogen komen van controleurs van de verzekeringsmaatschappij; anders valt er niets te verzekeren. Het is de vraag of verzekerden zich niet meer tot hulpverleners zouden durven wenden ingeval zij zich ervan bewust zijn dat in het uitzonderingsgeval dat sprake is van de verdenking van een door die hulpverlener gepleegd misdrijf, die recepten ook onder ogen van een Rechter-Commissaris zouden komen voordat deze worden geanonimiseerd.
3.29 Mijn conclusie is dat ingeval de geheimhouder wordt verdachte van een misdrijf dat hij heeft begaan in de uitoefening van zijn beroep of dat met die beroepsbeoefening in nauw verband staat, er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap aan de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Nu daarvan, gelet op de vaststellingen van de Rechtbank, in dit geval sprake is, kan het middel niet tot cassatie leiden.
Indien de Hoge Raad daar anders over denkt kan het middel in ieder geval, gelet op wat hiervoor onder 3.1 tot en met 3.13 is opgemerkt, geen doel treffen.
4. Ik heb geen grond aangetroffen die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden beschikking behoort te leiden.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaak 03397/06 B ([klaagster 2]), in welke zaak ik heden eveneens concludeer.
2 De bevoegdheid tot het doen van een dergelijke controle vloeit voor de zorgverzekeraar voort uit de met individuele apothekers afgesloten medewerkersovereenkomsten. Op die overeenkomsten is de "Uitkomst van Overleg Zorgverzekeraar - Apotheker" (UvO) van toepassing verklaard. Art. 9 Uvo bepaalt onder meer dat iedere partij gehouden is de andere inlichtingen te verschaffen die deze redelijkerwijs behoeft teneinde te kunnen controleren of de tussen partijen gesloten overeenkomst naar behoren wordt nagekomen, alsmede dat de apotheker verplicht is de recepten zodanig in te delen en op te bergen dat controle op eenvoudige wijze mogelijk is.
De algemene voorwaarden van de (basis)polis van [bedrijf A] houden - zoals ook algemene voorwaarden van andere marktdeelnemers - in dat de verzekerde zich verplicht om "hen die met controle zijn belast medewerking te verlenen tot het verkrijgen van alle gewenste informatie. [Bedrijf A] geeft daarbij in zijn polisvoorwaarden voor 2007 nog expliciet aan dat dit nodig is verband met controles en fraudeonderzoek die door [bedrijf A] worden verricht overeenkomstig hetgeen daarover is bepaald bij of krachtens de Zorgverzekeringswet.
3 De receptregelvergoeding is een vaste vergoeding die de apotheek per verstrekt receptgeneesmiddel in rekening mag brengen. Deze vergoeding is bedoeld om alle kosten te kunnen dekken van de exploitatie van de apotheek. De receptregelvergoeding is een genormeerde vergoeding die jaarlijks wordt vastgesteld, thans door de Nederlandse Zorgautoriteit.
4 Sinds 1 april 2005 per drie weken. Zie het proces-verbaal van de FIOD-ECD, p. 3.
5 Of zich hier telkens een toegestane afwijking van voormeld systeem voordeed die een dergelijk declaratiegedrag rechtvaardigde - een medische indicatie vastgesteld door een huisarts of specialist - kon niet worden onderzocht in verband met de ontbrekende recepten.
6 Pv van de FIOD-ECD d.d. 8 mei 2006, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2].
7 Dezelfde raadsman staat verdachte nu ook in de cassatieprocedure bij.
8 Terwijl bovendien bij een afgeleid verschoningsrecht het de geheimhouder is aan wie het wordt ontleend (hier dus de arts) die over het gebruik ervan beslist.
9 Anders D. Hazewinkel-Suringa die kennelijk uitging van een afgeleid verschoningsrecht. Zij merkt op dat de positie van de arts als geheimhouder ernstig zou worden ondermijnd, indien de apotheker geen verschoningsrecht zou hebben (De Doolhof van het beroepsgeheim blz. 65). J.J.I. Verburg, Het verschoningsrecht van getuigen in strafzaken (blz. 166, 167), is van oordeel dat de apotheker een zelfstandig verschoningsrecht heeft. Hetzelfde standpunt nemen Spronken en Fernhout in, die overigens het Vertrouwensarts-arrest kritiseren, omdat een geheimhoudingdplicht zoals neergelegd in art. 88 Wet BIG, nog niet meebrengt dat ook een verschoningsrecht bestaat. Zij merken op dat, hoewel daarvoor geen basis in de wetsgeschiedenis of in het arrest te vinden is, wellicht een uitweg kan worden gevonden door het verschoningsrecht te beperken tot de geregistreerde beroepsbeoefenaren van art. 3 Wet BIG, waaronder de apotheker (Melai, aantek. 9.3 op art. 218 Sv).
10 Art. 458 van het Belgisch Strafwetboek:
Geneesheren, heelkundigen, officieren van gezondheid, apothekers, vroedvrouwen en alle andere personen die uit hoofde van hun staat of beroep kennis dragen van geheimen die hun zijn toevertrouwd, en deze bekendmaken buiten het geval zij geroepen worden om in rechte (of voor een parlementaire onderzoekscommissie) getuigenis af te leggen en buiten het geval dat de wet hen verplicht die geheimen bekend te maken, worden gestraft met gevangenisstraf van acht dagen tot zes maanden en met geldboete van honderd frank tot vijfhonderd frank.
11 Raf Verstraten, Handboek Strafvordering, blz. 431 e.v. Raoul Declercq, Beginselen van strafrechtspleging, no. 359.
12 De hier relevante verdenking bestaat daarin dat naar aanleiding van de inbeslaggenomen recepten op een onjuiste wijze is gedeclareerd, niet dat recepten daaraan voorafgaand zelf zijn vervalst. Dat ligt ook niet voor de hand omdat de recepten niet met de declaraties behoeven te worden ingezonden. Gelet daarop kan bezwaarlijk worden gezegd dat de recepten tot het begaan van de feiten hebben gediend. Daaraan doet niet af dat de klager - om aan te tonen dat hij in het verleden op de juiste wijze had gedeclareerd - een aantal recepten aan [bedrijf A] heeft doen toekomen die (alsnog) waren waren opgemaakt met een onjuiste inhoud (zie hiervóór onder 3.1.2).
13 Dat blijkt ook uit de zaken HR 29 juni 2004, NJ 2005, 273 en HR 9 mei 2006, NJ 2006, 622, waarin de Hoge Raad onder meer de aard van de verlangde gegevens uitdrukkelijk in de beschouwingen betrekt en kritisch toetst of de werkelijk relevante gegevens niet op een andere wijze konden worden verkregen. In die zaken was de geheimhouder overigens geen verdachte.
14 Zie de aangifte van de verzekeraar [bedrijf A], blz. 10.
15 In die zin bijvoorbeeld HR 30 november 1999, NJ 2002, 438.
16 Zie zijn noot onder HR 29 juni 2004, NJ 2005, 273
17 Waardoor niet alleen voor de praktijk meer duidelijkheid ontstaat, maar ook het aantal cassatieberoepen in dit soort zaken, dat de laatste tijd lijkt te groeien en tot vertraging in de hoofdprocedure leidt, wellicht zal worden beperkt.
18 a.w. blz. 59.
19 Vgl. Onder meer HR 24 september 1996, DD 97.012, HR 17 april 2001, nr. 02643/00, NJB 2001, 101 en HR 12 februari 2002, NJ 2002, 439.
20 Laatstelijk HR 30 oktober 2007, LJN BA5611.
21 Hof van Cassatie 5 februari 1985, a.c. 1984-1985, nr. 322 (blz. 749).
22 Hof van Cassatie 22 december 1992, a.c. 1991-1992, nr. 810 (blz. 1462). Zie ook R. Declercq, Beginselen van strafrechtspleging, 1994, blz. 149. Voor wat betreft de huiszoeking zie Raf Verstraeten, Handboek Strafvordering, 4e, blz. 452. Los van het voorgaande heeft de rechter te beoordelen of het beroepsgeheim niet van zijn doel wordt "afgewend" door te zwijgen: Verstraeten, a.w. blz. 432.
23 Meyer-Gossner, Strafprozessordnung, 46e druk, aantek. 4 op § 97 en de daar genoemde rechtspraak. Verder: Löwe-Rosenberg, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfahrensgesetz, 2004, § 97, rdnr 25, 26; Karlsruher Kommentar, 2003, § 97, rdn. 8 en 35 e.v.
24 BverfG 22 mei 2000, NJW 2000, blz. 3557. Zie ook BGH 13 augustus 1973, NJW 1973, 2035 voor wat betreft de relatie (correspondentie etc.) tussen de raadsman en de gedetineerde verdachte die ervan werd verdacht vanuit gevangenschap nieuwe feiten voor te bereiden, terwijl tegen de raadsman ernstige bezwaren bestonden dat hij daaraan deel had. Kennisneming van inbeslaggenomen stukken ondanks § 148 (vrij verkeer tussen raadsman en verdachte) toegestaan.
25 Meyer-Gossner a.w. § 103, aantek. 3 B; Löwe-Rosenberg, a.w § 103, aantek. 12; Karlsruher Kommentar § 103, aantek. 7.
26 EHRM 25 februari 1997, NJ 1999, 516, m.n. Kn.
27 Zie b.v. J.B.M. Vranken, Het professionele (functionele) verschoningsrecht, Preadvies NJV 1986, blz. 107. Iets terughoudender voor wat betreft de civiele aansprakelijkheidstelling H.J.J. Leenen, J.K.M. Gevers en J. Legemaate, Handboek gezondheidsrecht, dl I, 5e druk, blz. 233 e.v. die echter verwijzen naar literatuur waarin hetzelfde standpunt wordt ingenomen als dat van Vranken.
28 Leenen c.s verwijzen naar CMT 14 november 1996, TvGR 1997/11, CTG 24 augustus 2000, TvGR 2000/75; CT 6 september 2001, TvGR 2001/63.
29 In de onderhavige zaak speelt die kwestie overigens geen rol. Het is duidelijk om wat voor stukken het gaat en die vallen zeker onder het verschoningsrecht.
30 Vgl ook de hiervoor weergegeven Duitse regeling. In Duitsland gaan stemmen op om in plaats van de Staatsanwalt (§ 110), de rechter bevoegd te maken tot kennisneming, zoals dat vroeger ook het geval was. Meyer-Gossner, a.w aantek. 2 bij §110.
31 Vgl. Vranken, a.w blz. 109 e.v over de rechtszekerheid waarop de Hoge Raad een beroep doet in HR 1986, 173 (notaris Maas) bij de verwerping van een ruimere beoordelingsmarge dan het criterium dat vragen niet behoeven te worden beantwoord zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording zou kunnen plaatsvinden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen moet blijven.