Conclusie
Rekestnr. R07/037
Mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 16 november 2007
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof de man terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep op de grond dat de door de man gestelde doorbrekingsgrond (ten onrechte buiten toepassing laten van art. 822 Rv Pro.) zich niet voordeed.
1. Procesverloop
1.1 Bij 'beschikking voorlopige voorzieningen' van 3 november 2005 heeft de rechtbank 's-Gravenhage - voorzover thans van belang - , uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de man met ingang van datum beschikking voorlopig aan de vrouw een bedrag van € 400,-- per maand per kind aan kinderalimentatie dient te verstrekken en € 12.000,-- per maand aan partneralimentatie, waarbij de man gerechtigd is maandelijks € 8.000,-- op te nemen van de voor de kosten van de huishouding bestemde beleggingsrekening ter grootte van € 300.000,--.
1.2 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank 's-Gravenhage op 8 augustus 2006, heeft de man wijziging en aanvulling van de onder 1.1 vermelde beschikking verzocht in die zin dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad,
(1) zal bepalen dat de voorlopige kinderalimentatie met ingang van 1 april 2006 € 300,-- per maand per kind bedraagt;
(2) zal verstaan althans een dienovereenkomstige voorlopige voorziening zal treffen dat de hypotheeklasten niet behoren tot de alimentatieverplichtingen in de zin van de beschikking (van 3 november 2005) maar door partijen gezamenlijk gedragen dienen te worden;
(3) zal verstaan althans een zelfstandige voorlopige voorziening zal treffen inhoudende dat de in de beschikking (van 3 november 2005) toegestane verrekeningen (door de man) dan wel opnamen (door de vrouw) van € 8.000,-- per maand uit de beleggingsrekening beschouwd dienen te worden als voorschotten aan de vrouw op de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap.
1.3 De vrouw heeft verweer gevoerd en de rechtbank verzocht de man in deze verzoeken niet ontvankelijk te verklaren. Daarnaast heeft de vrouw het zelfstandige verzoek gedaan de man voor de duur van het geding te veroordelen tot betaling van € 700,-- per maand aan kinderalimentatie en tot betaling van € 16.000,-- onderhoudsbijdrage per maand voor de vrouw, beide met ingang van 1 mei 2006 althans met ingang van een door de rechtbank te bepalen datum, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
1.4 Bij beschikking van 7 september 2006 heeft de rechtbank - met wijziging van de beschikking van 3 november 2005 in zoverre - uitvoerbaar bij voorraad de door de man voorlopig te betalen kinderbijdrage gesteld op € 500,-- per maand per kind en de onderhoudsbijdrage voor de vrouw op € 15.000,-- per maand, en bepaald dat beide bedragen met ingang van 1 mei 2006 en telkens bij vooruitbetaling voldaan moeten worden. Verder heeft de rechtbank in deze beschikking de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken en aangaande de hypotheeklasten en de maandelijkse verrekeningen dan wel opnamen uit de beleggingsrekening en het meer of anders verzochte afgewezen.
1.5 De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft het hof verzocht - zakelijk weergegeven - de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor de duur van het echtscheidingsgeding de beschikking van 3 november 2005 te wijzigen dan wel aan te vullen in de zin dat
(1) de voorlopige kinderbijdrage met ingang van 1 april 2006 wordt bepaald op € 300,-- per maand per kind, bij vooruitbetaling te voldoen;
(2) te bepalen althans om dienovereenkomstig een voorlopige voorziening te treffen dat de hypotheeklasten niet tot de alimentatieverplichtingen behoren maar ten laste van beide partijen gezamenlijk komen;
(3) en dat de maandelijkse onttrekking van € 8.000,-- aan de beleggingsrekening als een voorschot aan de vrouw op de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap beschouwd moet worden.
Daarnaast heeft de man het hof verzocht de vrouw in haar zelfstandig verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans de verzoeken af te wijzen.
1.6 De vrouw heeft het beroep bestreden.
1.7 De zaak is op 8 december 2006 mondeling behandeld.
Bij beschikking van 17 januari 2007 heeft het hof de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep en het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen.
1.8 Tegen deze beschikking heeft de man tijdig(1) beroep in cassatie ingesteld.
De vrouw heeft verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel, dat uit vier onderdelen bestaat, is gericht tegen rechtsoverweging 7, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"(...)
Ondanks het rechtsmiddelenverbod van artikel 824 Rv Pro, bestaat toch de mogelijkheid hoger beroep en cassatie in te stellen in bijzondere gevallen, onder meer wanneer de rechter het desbetreffende artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. Het is deze omstandigheid waarop de man zich in de onderhavige zaak beroept. Het hof acht een dergelijke omstandigheid echter niet aanwezig nu de rechtbank de overige wijzigingsverzoeken van de man wel degelijk heeft getoetst aan artikel 822 lid 1 Rv Pro en vervolgens heeft overwogen dat deze verzoeken niet vallen onder de limitatieve opsomming van voorlopige voorzieningen in dit artikel. Voor zover de man met de toelichting op zijn grieven beoogt te betogen dat de rechtbank in haar op grond van artikel 822 Rv Pro gegeven beschikking blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, overweegt het hof dat dit enkele feit - zo zich dit in het onderhavige geval zou voordoen - het rechtsmiddelenverbod niet vermag te doorbreken. Op grond van het vorenstaande dient de man in zijn hoger beroep inzake de overige verzochte wijzigingen derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard."
2.2 Kern van de eerste drie middelonderdelen is de klacht dat het hof aldus heeft miskend dan wel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd dat de rechtbank met haar oordeel dat de verzoeken van de man niet onder de limitatieve opsomming van art. 822 lid 1 Rv Pro. vallen, voormeld artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten.
2.4 Ingevolge lid 1 van art. 824 Rv Pro. staat tegen de op grond van art. 822 en Pro art. 824 lid 2 Rv Pro. gegeven voorzieningsbeschikkingen geen hogere voorziening open, behoudens cassatie in het belang der wet. Art. 824 Rv Pro. bevat derhalve een rechtsmiddelenverbod, zoals er zovele voorkomen.
De reden voor een wettelijk rechtsmiddelenverbod kan variëren. Zo is de reden voor de uitsluiting van rechtsmiddelen tegen tussenuitspraken een zo vlot mogelijke behandeling van zaken(3). Bij de beslissing om een hogere voorziening op het verzet tegen de eiswijziging van art. 134 oud Pro, thans art. 130 Rv Pro. uit te sluiten kende de wetgever eveneens betekenis toe aan de mogelijkheid van vertraging van de (hoofd)procedure, maar ook aan de mogelijkheid van misbruik(4). Daarnaast heeft de wetgever in bepaalde gevallen gekozen voor uitsluiting van een (hogere) voorziening indien in verband met de aard van de materie de noodzakelijke eenheid en deskundigheid het beste gediend worden door concentratie van de beslissing bij één rechter(5). Art. 7: 685 lid 11 BW is daarvan een voorbeeld.
2.5 Onder het vóór 1 januari 1993 geldende scheidingsprocesrecht was op grond van art. 825d lid 2 en 3 Rv. ten aanzien van bepaalde voorlopige voorzieningen hoger beroep en beroep in cassatie toegelaten. In de Memorie van Toelichting bij wetsvoorstel 21 881 (Herziening van het scheidingsprocesrecht)(6) worden de volgende argumenten voor afschaffing van hogere voorzieningen tegen voorlopige voorzieningen genoemd: een doelmatiger procesverloop in scheidingszaken en een substantiële vermindering van het aantal rekestzaken dat aan de gerechtshoven wordt voorgelegd(7).
2.6 In de jurisprudentie van de Hoge Raad is in 1985 in de zaak Enka/Dupont de regel geformuleerd dat het wettelijk appelverbod kan worden doorbroken, indien de rechter de regeling ten onrechte heeft toegepast dan wel heeft toegepast met verzuim van essentiële vormen, of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten(8). De Hoge Raad heeft nadien nog de formulering 'buiten het toepassingsgebied van een regel treden'gebruikt(9), hetgeen door Hammerstein als variant op de eerste doorbrekingsgrond van Enka/Dupont wordt gezien(10), maar door Heemskerk als aparte maatstaf is opgenomen(11).
Onjuiste toepassing van een regel is geen grond voor doorbreking(12).
2.7 Niet elk appelverbod kan echter worden doorbroken. Zo heeft de Hoge Raad beslist dat tegen de beslissing op het verzet tegen verandering/vermeerdering van eis (art. 130 lid 2 Rv Pro., voorheen art. 134 lid 3 oud Pro) geen hogere voorziening is toegelaten, ook niet ingeval van het hiervoor genoemde criterium, omdat de aard van de beslissing - namelijk marginaal en meestal niet definitief - zich daartegen verzet(13).
Ook het rechtsmiddelenverbod bij verlof tot het leggen van beslag kan niet worden doorbroken.
Uit de beschikking van de Hoge Raad van 30 juni 2000, NJ 2000, 674 kan worden afgeleid dat het rechtsmiddelenverbod van art. 824 Rv Pro. wel kan worden doorbroken(14).
2.8 Om te worden ontvangen in zijn hoger beroep dient een appellant een doorbrekingsgrond te stellen. Indien de appelrechter vervolgens oordeelt dat een zodanige grond niet aanwezig is, verwerpt hij het beroep(15). In het verweerschrift wordt er namens de vrouw terecht op gewezen dat het hof dit heeft miskend door in rechtsoverweging 7 te constateren dat de man een doorbrekingsgrond heeft gesteld en vervolgens te oordelen dat de man niet-ontvankelijk moet worden verklaard(16).
Voor een ontvankelijk cassatieberoep dient vervolgens te worden aangevoerd dat en waarom het oordeel van de appelrechter dat de rechter in eerste aanleg geen zodanig beginsel heeft geschonden, niet juist zou zijn.
2.9 In de onderhavige zaak heeft de man zijn hoger beroep gebaseerd op de doorbrekingsgrond dat de rechtbank ten onrechte artikel 824 lid 2 in Pro verbinding met art. 822 Rv Pro. buiten toepassing heeft gelaten.
In de literatuur is herhaaldelijk gesignaleerd dat deze doorbrekingsgrond de spiegelbeeldige situatie is van de doorbrekingsgrond dat de rechter de desbetreffende regeling ten onrechte heeft toegepast(17).
Volgens Tjittes/Asser betreft de doorbrekingsgrond dat de rechter een wettelijk voorschrift ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten de gevallen waarin de rechter de ontvankelijkheid of bevoegdheid ten onrechte niet heeft aangenomen en dientengevolge niet is toegekomen aan toepassing van de regeling(18).
2.10 Hovens omschrijft deze doorbrekingsgrond als volgt: de rechter heeft het verzoek niet inhoudelijk beoordeeld omdat hij meende daaraan niet te kunnen toekomen, bijvoorbeeld omdat hij ten onrechte het verzoek niet-ontvankelijk achtte (op gronden die niet zijn opgenomen in de desbetreffende regeling), zichzelf niet bevoegd vond of de desbetreffende regeling niet van toepassing oordeelde. Hij verwijst daarbij naar de beschikking van de Hoge Raad van 27 maart 1987, NJ 1987, 882 waarin de rechter in een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van oordeel was dat behandeling van dat verzoek een ontoelaatbare doorkruising van de tegelijkertijd lopende vordering tot herstel van de dienstbetrekking zou betekenen. Daarmee had hij het verzoek op buiten art. 1639w (oud) BW liggende gronden buiten toepassing gelaten, waartegen wel kan worden opgekomen(19).
2.11 Ook Snijders meent - met verwijzing naar een aantal aan de rechtspraak ontleende voorbeelden - dat de doorbrekingsgrond dat de rechter een wetsartikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten en het spiegelbeeld ervan, voorvragen betreffen die van hetzelfde type zijn maar die verschillend beantwoord worden met dus ook verschillende gevolgen voor de beantwoording van de hoofdvraag, die op zichzelf onder het appelverbod valt(20).
2.12 De rechtbank heeft in haar beschikking ten aanzien van de in cassatie aan de orde zijnde verzoeken (zoals hierboven met (2) en (3) aangeduid) als volgt overwogen:
"De ontvankelijkheid van de verzoeken 2. en 3. van de man
De voorlopige voorzieningen die de rechter voor de duur van het scheidingsgeding kan treffen, staan opgesomd in artikel 822 lid 1 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De opsomming is limitatief.
De verzoeken 2. en 3. vallen niet onder de opsomming, zoals gegeven in artikel 822 lid 1 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De rechtbank zal de man derhalve niet-ontvankelijk verklaren in de verzoeken 2. en 3."
Het hof heeft dienaangaande in de bestreden rechtsoverweging 7 geoordeeld dat geen sprake is van 'ten onrechte buiten toepassing laten door de rechtbank' nu de rechtbank de wijzigingsverzoeken (2) en (3) wèl heeft getoetst aan art. 822 lid 1 Rv Pro. en vervolgens heeft overwogen dat die verzoeken niet vallen onder de limitatief in art. 822 lid 1 Rv Pro. opgesomde voorlopige voorzieningen oftewel: door de verzoeken van de man te toetsen aan art. 822 Rv Pro. heeft de rechtbank art. 822 toegepast Pro.
Dit oordeel geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd. In wezen heeft de man in appel gegriefd over het feit dat de rechtbank in zijn ogen art. 822 Rv Pro. onjuist heeft toegepast, doch daarover kan niet met succes worden geklaagd.
2.13 Het hof heeft mitsdien op juiste gronden geoordeeld dat de grieven van de man op dit punt niet kunnen slagen, maar heeft - zoals hiervoor geconstateerd - daaraan de onjuiste gevolgtrekking verbonden dat de man niet-ontvankelijk is in zijn appel. Het hof had de grieven moeten verwerpen.
De middelonderdelen 1-3 falen mitsdien.
2.14 Onderdeel 4 is gericht tegen rechtsoverweging 6, waarin het hof het wijzigingsverzoek betreffende de voorlopige kinderalimentatie als volgt heeft beoordeeld:
"... In casu is ... uitsluitend de rechtbank die de voorlopige voorziening heeft getroffen, bevoegd kennis te nemen van voormeld wijzigingsverzoek. Het hof zal de man in zijn hoger beroep betreffende wijziging van het bedrag voor de verzorging en opvoeding van de kinderen derhalve niet-ontvankelijk verklaren."
Het onderdeel klaagt dat het hof, wanneer één of beide grieven van de man gegrond waren bevonden, de zaak verder aan zich had moeten houden en opnieuw in volle omvang had moeten beoordelen zonder aan de grieven gebonden te zijn, en dan ook inclusief het verzoek van de man tot wijziging van de kinderbijdrage.
2.15 De klacht kan niet alleen niet tot cassatie leiden omdat het hof - zo blijkt uit het bovenstaande - de grieven niet gegrond had behoren te vinden, maar stuit ook af op het bepaalde in art. 824 lid 2 Rv Pro. dat de rechter die de beschikking heeft gegeven ook het wijzigingsverzoek moet beoordelen, ook al is tegen de echtscheiding of tegen één of meer nevenvoorzieningen hoger beroep ingesteld en zijn partijen het er uit proces-economische redenen over eens de wijziging door het hof te laten beoordelen(21).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Het verzoekschrift is op 27 februari 2007 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
2 Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 822, aant. 1.
3 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 459.
4 Kamerstukken II, 1951/1952, 1971, nr.5, p. 3 e.v.
5 Zie A-G Bakels in zijn conclusie vóór HR 28 mei 1999, NJ 2000, 220 m.nt. JBMV.
6 Wet van 1 juli 1992, Stb. 1992, 373, inwerkingtreding 1 januari 1993.
7 Kamerstukken II, vergaderjaar 1990-1991, 21 881, nr. 3, p. 9. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 824, aant. 1. Zie voor bezwaren daartegen in het parlement: Kamerstukken I, vergaderjaar 1991-1992, 21 881, nr. 230a.
8 HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242 (Enka/Dupont).
9 HR 15 mei 1998, NJ 1999, 672.
10 T&C art. 332, aant. 6.
11 Hugenholtz-Heemskerk, 20e druk, nr. 156. Heemskerk vermeldt wel dat deze grond veelal zal samenvallen met de doorbrekingsgrond dat de rechter de regeling ten onrechte heeft toegepast.
12 Zie bijv. HR 24 september 1993, NJ 1993, 758 en HR 26 november 1999, NJ 2000, 210.
13 HR 28 mei 1999, NJ 2000, 220 m.nt. JBMV.
14 Verg. ook HR 13 november 1992, NJ 1993, 51.
15 Zie in dit verband onder meer HR 13 maart 1987, NJ 1987, 1017; HR 15 november 1991, NJ 1992, 119; HR 18 februari 1994, NJ 1994, 742 m.nt. HJS; HR 25 april 1997, NJ 1997, 512; I.F. Dam, Doorbreking van wettelijke appel- en cassatieverboden, TCR 1994, p. 25-29; Ras/Hammerstein nr. 72; R.P.J.L. Tjittes en W.D.H. Asser, Rechtsmiddelen, 2e druk, nr. 1.5; F.J.H. Hovens, Het civiele hoger beroep, proefschrift 2005 nr. 2.8.2 en Civiel appèl, nr. 2.8.3.
16 Daarin wordt er tevens tevens op gewezen (onder 3, p. 2) dat de man geen belang zal hebben bij een verandering van het dictum in die zin.
17 Aldus Dam, t.a.p., nr. 2 met verwijzing naar de conclusie van A-G Leijten vóór HR 24 april 1992 NJ 1992, 672; Snijders/Wendels, 3e druk, nr. 320; Hovens, proefschrift, nr. 2.8.1.3 en Tjittes/Asser, a.w., nr. 1.5.
18 A.w., nr. 1.5.
19 Proefschrift, nr. 2.8.1.3 en a.w. 2007, nr. 2.8.2.
20 Snijders/Wendels, 3e druk, nr. 320.
21 Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 824, aant. 4, Hof 's-Gravenhage 30 september 1994, NJ 1996, 114 en Hof 's-Hertogenbosch 1 oktober 1997, NJ 1998, 616.