Conclusie
Rolnr. C06/269HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 30 november 2007
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
(niet verschenen)
1. Inleiding
1.1. De partijen zullen hierna worden aangeduid als [eiser], respectievelijk (in enkelvoud) [verweerster] c.s. of 'de maatschap'.
1.2. Kort weergegeven vordert [eiser] in dit kort geding (voorlopige) schorsing en subsidiair matiging van een concurrentiebeding van 1987, 1997 en/of 2003, zodat het [eiser] is toegestaan om in te gaan op verzoeken van bestaande cliënten van zijn voormalige werkgever [verweerster] c.s. om met ingang van 1 maart 2006 voor die cliënten werkzaam te zijn.
1.3. In cassatie gaat het om de vraag of een door de werknemer schriftelijk gegeven akkoordverklaring met een brief van de werkgever, waarin is verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden, ten aanzien van het daarin opgenomen concurrentiebeding voldoet aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 BW. Betoogd wordt dat dit niet het geval is.
Aangedrongen wordt op een richtinggevende uitspraak van de Hoge Raad omtrent deze volgens het cassatiemiddel in de praktijk vaak spelende vraag.
2. Feiten
2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, vastgesteld door het gerechtshof 's-Hertogenbosch in rov. 4.1 en 4.6 van zijn arrest van 22 augustus 2006, alsmede blz. 2, regels 6-13 van het vonnis van de kantonrechter.
2.2. [Eiser] is op 1 april 1987 bij [verweerster] c.s. voor de periode van één jaar in dienst getreden als assistent-accountant. Deze arbeidsovereenkomst is nadien omgezet in een voor onbepaalde tijd.
2.3. Bij het aangaan van de overeenkomst in 1987 waren arbeidsvoorwaarden van toepassing waarin onder andere een concurrentiebeding was opgenomen.
2.4. Bij brief van 12 december 1997 heeft [verweerster] c.s. een vernieuwd exemplaar van die arbeidsvoorwaarden aan [eiser] toegezonden. In deze brief is onder andere het volgende opgenomen:
'Het doet ons een genoegen u hierbij het nieuwe exemplaar van onze arbeidsvoorwaarden zoals deze per 1 januari 1998 zal gelden te mogen aanbieden.
Deze arbeidsvoorwaarden treden in de plaats van het eerder aan u overhandigde exemplaar. Door mede ondertekening verklaart u zich akkoord met de inhoud van de gewijzigde voorwaarden.
Graag ontvangen wij één exemplaar van deze brief van u retour'.
In deze algemene voorwaarden is in artikel 27 een concurrentiebeding opgenomen dat als volgt luidt:
'Het is op straffe van een boete van NLG 250,00 per dag zolang de overtreding voortduurt verboden om zonder uitdrukkelijke toestemming van de maatschap binnen twee jaar na het feitelijk einde van de dienstbetrekking in zelfstandig beroep of in dienstbetrekking bij derden werkzaamheden te verrichten voor een cliënt van de maatschap, een en ander voor zover werknemer bij de desbetreffende cliënt werkzaam is geweest in dienst van de maatschap en deze werkzaamheden behoren tot het werkterrein van de maatschap.'
2.5. De brief van 12 december 1997 bevatte het verzoek van [verweerster] c.s. deze brief voor akkoord te ondertekenen en te retourneren. Dat heeft [eiser] gedaan. Op de genoemde brief van 12 december 1997 heeft [eiser], zoals hij heeft erkend, met de hand geschreven en voorzien van de naam [eiser] [= [eiser], A-G]: 'deze zijn door mij geaccordeerd'(1).
2.7. [Verweerster] c.s. heeft eenzelfde verzoek gedaan in 2003 met het oog op toen (gedeeltelijk) nieuwe arbeidsvoorwaarden in 2003, doch [eiser] heeft deze niet voor akkoord getekend en geretourneerd.
2.8. De dienstbetrekking is door opzegging zijdens [eiser] geëindigd op 28 februari 2006, waarna [eiser] als relatiebeheerder in dienst is getreden bij Contour Accountants & Belastingadviseurs met kantoren in Boxmeer, Venray en Venlo, hierna te noemen Contour.
2.9. De raadsman van [verweerster] c.s. had [eiser], voordat deze bij Contour in dienst is getreden, bij brief van 17 februari 2006 (nogmaals) gewezen op het bestaan van het concurrentiebeding.
3. Procesverloop
3.1. Bij dagvaarding van 30 maart 2006 heeft [eiser] [verweerster] c.s. opgeroepen voor de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Boxmeer. [Eiser] vordert in kort geding, kort weergegeven, primair (voorlopige) schorsing en subsidiair matiging(2) van het concurrentiebeding waarop [verweerster] c.s. aanspraak meent te kunnen maken.
3.2. [Verweerster] c.s. voerde gemotiveerd verweer.
3.3. Op 25 april 2006 heeft de kantonrechter vonnis gewezen en de (primaire) vordering van [eiser] tot schorsing van concurrentiebeding 1997/8 zoals dat is vastgelegd in artikel 27 van de arbeidsvoorwaarden voor personeelsleden van de maatschap toegewezen. De kantonrechter overwoog daartoe (blz. 3 vonnis, vierde blok):
'Vanaf 1 april 1997 zijn de grenzen waarbinnen een concurrentiebeding kan worden aangegaan scherper gesteld. De mogelijkheid om een concurrentiebeding bij reglement, of zoals dat thans wordt genoemd bij arbeidsvoorwaardenregeling, aan te gaan is komen te vervallen.
Uitgangspunt is thans dat een concurrentiebeding in de op schrift gestelde arbeidsovereenkomst zelf behoort te worden opgenomen.
Indien dat niet het geval is, zoals in het geval van [eiser], kan [eiser] alleen aan een concurrentiebeding worden gehouden als uit een niet voor tweeërlei vatbare verklaring van [eiser] blijkt dat hij op de hoogte is van de tekst van het concurrentiebeding en heeft aanvaard dat hij daaraan is gebonden.
De maatschap heeft [eiser] bij brief van 12 december 1997 "het nieuwe exemplaar van onze arbeidsvoorwaarden" toegestuurd zoals die met ingang van 1 januari 1998 zouden gaan gelden. Zoals hiervoor is vermeld is het concurrentiebeding in die arbeidsvoorwaarden opgenomen. Op voormelde brief van 12 december 1997 heeft [eiser] geschreven: "deze zijn door mij geaccordeerd [eiser]". Het is twijfelachtig of [eiser] zich aldus schriftelijk akkoord heeft verklaard met het concurrentiebeding. Onweersproken staat vast dat de arbeidsvoorwaarden niet met hem zijn besproken en dat hij de arbeidsvoorwaarden zelf ook niet heeft ondertekend. [Eiser] heeft voorts ten stelligste ontkend dat hij door ondertekening van voormelde brief expliciet heeft bedoeld in te stemmen met het concurrentiebeding. Het is op grond hiervan discutabel of (in een eventueel aanhangig te maken bodemprocedure tot de conclusie zal worden gekomen dat) in het onderhavige geschil aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW is voldaan.
Indien niet aan voormeld schriftelijkheidsvereiste is voldaan brengt dat met zich dat de maatschap geen rechten kan ontlenen aan het in de arbeidsvoorwaarden van 1997/8 opgenomen concurrentiebeding.
Op grond van het vorenstaande kan de vordering van [eiser] worden toegewezen [...].'
3.4. Bij dagvaarding van 19 mei 2006 is [verweerster] c.s. in (spoed-)appel van het vonnis gekomen, onder aanvoering van vijf grieven.
3.5. [Eiser] heeft de grieven gemotiveerd bestreden.
3.6. Bij arrest van 22 augustus 2006 vernietigde het hof het vonnis waarvan beroep. Daartoe overwoog het hof in rov. 4.6 (derde blok):
'Het hof kan daar kort over zijn. In de betreffende brief van [verweerster] c.s. wordt melding gemaakt van nieuwe arbeidsvoorwaarden om vervolgens door middel van een verzoek om te tekenen voor akkoord zeker te stellen dat de betrokken werknemer deze heeft ontvangen en ermee instemt. Als al zou moeten worden aangenomen dat [eiser] niet betrokken is geweest bij het overleg tussen deze voorwaarden (zoals door [verweerster] c.s. is gesteld), dan duidt in ieder geval het bijschrift op de brief erop dat hij aan [verweerster] c.s. uitdrukkelijk te kennen gaf met deze voorwaarden in te stemmen (getuige ook het gebruik van de meervoudsvorm "zijn"), zodat het hof, in tegenstelling tot de kantonrechter, voorshands van oordeel is dat voldaan is aan het vereiste van schriftelijke instemming. Geen rechtsregel noopt tot een ondertekening van de arbeidsvoorwaarden zelf om een daarin opgenomen beding van non-concurrentie geldig te achten, indien anderszins schriftelijk blijkt van een instemming van de werknemer met die voorwaarden. De stelling van [eiser] dat hij door ondertekening van de bewuste brief niet expliciet heeft bedoeld in te stemmen met het beding van non-concurrentie acht het hof - mede gezien de daarbij door [eiser] zelf gebezigde bewoordingen - volstrekt ongeloofwaardig. [Eiser], die al in de arbeidsvoorwaarden uit 1987 was gebonden aan een concurrentiebeding, kreeg bovendien de betreffende arbeidsvoorwaarden thuis gestuurd en had derhalve alle tijd om zich in die (gewijzigde voorwaarden) te verdiepen.'
3.7. Bij dagvaarding van 2 oktober 2006 is [eiser] - tijdig - in cassatie gekomen van het arrest van 22 augustus 2006. Tegen [verweerster] c.s. is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten.
4. Juridisch kader
4.1. In dit cassatieberoep gaat het om de uitleg en toepassing van art. 7:653, lid 1 BW ten aanzien van de daarin neergelegde eis dat een concurrentiebeding 'schriftelijk' moet zijn overeengekomen.
4.2. Een concurrentiebeding is 'een beding tussen werkgever en werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om aan het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn ...', aldus art. 7:653, lid 1 BW.
Een concurrentiebeding legt de werknemer beperkingen op in functionele zin, waardoor hij - eventueel: in een bepaald geografisch gebied - bepaalde soorten werkzaamheden niet mag uitvoeren. Het concurrentiebeding kan versterkt zijn door een boetebeding.
4.3. Een concurrentiebeding kan de vrijheid van een werknemer - en daarmee zijn carrièreontwikkeling, het oogsten van zijn 'earning capacity', en hand in hand daarmee maar ook los daarvan, zijn arbeidsvreugde - in aanzienlijke mate beperken. Dit verklaart dat er relatief zware eisen worden gesteld aan het rechtsgeldig overeenkomen van een dergelijk beding tussen werkgever en werknemer, naast correctiemechanismen waarin de wet ten aan zien van geldig overeengekomen concurrentiebedingen voorziet.
4.4. Vóór de wetswijziging van 1 april 1997, waarbij het huidige art. 7:653 BW van kracht werd, was het concurrentiebeding geregeld in art. (7A:)1637x BW (oud). Ook toen was, tegen dezelfde achtergrond, reeds sprake van een schriftelijkheidseis. Het schriftelijkheidsvereiste was toen minder streng: het was mogelijk om een concurrentiebeding aan te gaan via een arbeidsreglement.
4.5. Uw Raad onderschreef het zwaarwegende belang van de werknemer en gaf aan dat het schriftelijkheidsvereiste een 'bijzondere waarborg' voor de werknemer is. Zo werd in HR 31 maart 1978(3) over het concurrentiebeding overwogen:
'Het beperkt de arbeider in zijn recht om na het einde van de dienstbetrekking werkzaam te zijn op de wijze die hem goeddunkt en kan hem dus treffen in een zwaarwegend belang, namelijk in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet. Dit brengt mee dat de bijzondere waarborg, gelegen in het vereiste van geschrift, dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, ook hier op zijn plaats is.'
Vervolgens lezen wij in HR 9 maart 1979(4):
'De wet heeft strengere eisen gesteld voor het aangaan van een concurrentiebeding dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen.'
En in HR 23 oktober 1987(5) overwoog uw Raad (rov. 3.2):
'Uitgangspunt bij de beoordeling van het middel moet zijn dat de wet voor het aangaan van een concurrentiebeding strengere voorwaarden heeft gesteld dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen en dat deze strengere voorwaarden ook dienen te gelden indien de werknemer bij het optreden van een nieuwe werkgever zonder tegenspraak en op dezelfde voet zijn werkzaamheden voortzet en daardoor met de nieuwe werkgever stilzwijgend een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand komt met in beginsel dezelfde inhoud als van die met de vorige werkgever, aangezien de mogelijkheid bestaat dat door die voortzetting het concurrentiebeding zwaarder zou gaan drukken, zodat de bijzondere waarborg, gelegen in het vereiste van geschrift, dat de werknemer de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, ook hier op zijn plaats is.'
4.6. Bij de wetswijziging per 1 april 1997 - toen de regeling van de arbeidsovereenkomst in boek 7 nieuw BW werd ondergebracht - zijn de ook door uw Raad onderstreepte schriftelijkheidseisen bij de totstandkoming van een concurrentiebeding nog aangescherpt. Dit resulteerde in het uitsluiten van de mogelijkheid het beding via een reglement of via een CAO aan te gaan.
4.7. De MvT bij art. 7:653 BW merkte in dit verband op:
'Een concurrentiebeding is een beding van zo persoonlijk karakter, dat bovendien zo'n inbreuk op de vrijheid van de werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst inhoudt, dat het met de werknemer persoonlijk aangegaan behoort te worden. Daarom is, evenals in het voorontwerp, de mogelijkheid om het beding bij reglement aan te gaan geschrapt. Verder is de redactie van het artikel enigszins gewijzigd om tot uitdrukking te brengen dat het concurrentiebeding schriftelijk overeengekomen moet worden tussen werkgever en werknemer en niet geldig is als het in een collectieve arbeidsovereenkomst is opgenomen, maar geen deel uitmaakt van de individuele arbeidsovereenkomst.'(6)
4.8. Duidelijk is dus dat verwijzing naar een ergens ter inzage liggend arbeidsreglement c.q. naar ergens ter inzage liggende algemene voorwaarden niet meer voldoende is, evenmin als verwijzing naar een CAO. Dat moet als ongenoegzaam gelden in het licht van de klaarblijkelijk door de wetgever van 1997 omhelsde (en nog iets uitgebouwde) visie van de Hoge Raad dat de schriftelijkheidseis ertoe dient 'dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen' (vgl. hierboven 4.5).
4.9. Onderkend moet worden dat ten aanzien van de uitwerking van het schriftelijkheidsvereiste en daarmee de zwaarte ervan nader gekozen moet worden op een 'glijdende schaal'. Ik vermeld daartoe hieronder een aantal groepscasuïstieken.
4.9.1. Bovenaan die glijdende schaal treffen wij aan:
(a) een concurrentiebeding tussen een werkgever en een werknemer in een louter daarop gericht, door de werknemer ondertekend(7) document;
(b) een concurrentiebeding in een individuele arbeidsovereenkomst waarbij die overeenkomst door de werknemer is ondertekend, en de pagina('s) waarop het concurrentiebeding voorkomt door de werknemer is (zijn) geparafeerd.
In deze gevallen is niet voor twijfel vatbaar dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan.
4.9.2. Een trede lager staat:
(c) een concurrentiebeding in een individuele arbeidsovereenkomst waarbij die overeenkomst door de werknemer is ondertekend, zonder dat de pagina('s) waarop het concurrentiebeding voorkomt door de werknemer is (zijn) geparafeerd.
Het lijkt mij niet voor twijfel vatbaar dat - behoudens valsheidskwesties(8), maar dat is een ander verhaal dat in deze zaak niet aan de orde is - ook hier aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. In de literatuur en de rechtspraak heb ik wat dit betreft (en a fortiori wat betreft de onder (a) en (b) genoemde gevallen) geen twijfel aangetroffen. Ook al is dat wellicht wat 'optimistisch': men gaat ervan uit (en men moet er met het oog op een werkbaar stelsel ook wel van uitgaan) dat de werknemer hier inderdaad van het concurrentiebeding kennisgenomen heeft, of in elk geval daarvan gemakkelijk heeft kunnen kennisnemen en voldoende gelegenheid heeft gehad bij de (potentiële) impact ervan stil te staan.
4.9.3. Onderaan de schaal staan, en - naar reeds bleek - ongenoegzaam zijn:
(y) verwijzing naar een arbeidsreglement resp. ergens ter inzage liggende algemene (arbeids)-voorwaarden,
(z) verwijzing naar een CAO,
ook al is een handtekening van de werknemer onder het verwijzende document aanwezig.
4.9.4. Tussen (c) en (y) laten zich wellicht geen 21 nader identificeerbare standaardcasusposities denken(9), maar in elk geval nog wel enkele. Voor de onderhavige zaak volstaat een vermelding van de volgende, waarbij ik nu maar aftel vanaf (d).
4.9.5. Dicht bij (c) ligt:
(d) een concurrentiebeding in een geheel van arbeidsvoorwaarden die de ter hand gestelde bijlage vormen bij een individuele arbeidsovereenkomst, waarbij die bijlage door de werknemer is ondertekend (zonder dat de pagina('s) waarop het concurrentiebeding voorkomt door de werknemer is (zijn) geparafeerd).
Dit geval ligt m.i. voldoende dicht bij geval (c) om aan te nemen dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan.(10)
4.9.6. Een trede lager staat:
(e) een brief van de werkgever met verwijzing naar een geheel van arbeidsvoorwaarden die als bijlage bij de brief zijn gevoegd, waarna de werknemer schriftelijk bevestigt met die brief, uitdrukkelijk óók met het daarin bedoelde concurrentiebeding, akkoord te gaan.
4.9.7. Op ongeveer hetzelfde trede-niveau (niet direct aan de orde in de onderhavige zaak, maar qua problematiek wel verwant) staat:
(f) een brief van de werkgever met verwijzing naar een geheel van arbeidsvoorwaarden die niet als bijlage bij de brief zijn gevoegd maar waarbij daartoe (deels) verwezen wordt naar een bij de werkgever raadpleegbaar document, terwijl de brief wél met zo veel woorden verwijst naar het in die arbeidsvoorwaarden opgenomen concurrentiebeding; waarna de werknemer schriftelijk bevestigt met die brief, uitdrukkelijk óók met het daarin bedoelde concurrentiebeding, akkoord te gaan.
4.9.8. Weer een trede lager staat:
(g) een brief van de werkgever met verwijzing naar een geheel van arbeidsvoorwaarden die wél als bijlage bij de brief zijn gevoegd, maar waarbij de brief niét met zo veel woorden verwijst naar het in die arbeidsvoorwaarden opgenomen concurrentiebeding, waarna de werknemer schriftelijk bevestigt met die brief plus bijlage, maar niet uitdrukkelijk óók met het daarin bedoelde concurrentiebeding, akkoord te gaan.
4.9.9. Alvorens, bij de bespreking van het cassatiemiddel, ten aanzien van (e), (f) en (g) kleur te kiezen, vermeld ik nog:
(h) het geval waarin vaststaat dat een document waarin het concurrentiebeding is opgenomen door de werkgever aan de werknemer is verstrekt, waarin voorts (als onbetwist) vaststaat dat de werknemer hiervan kennis heeft genomen en er mondeling mee akkoord gegaan is, maar een door de werknemer ondertekend geschift waaruit zulks blijkt, ontbreekt.
Wat deze groepscasus betreft, volgt m.i. reeds rechtstreeks uit de wet, en temeer in het licht van het al genoemde arrest van HR 31 maart 1978, NJ 1978, 325 m.nt. PZ (Goedegebuure/Dental Post), dat aan het schriftelijkheidsvereiste niet is voldaan. Vgl. in deze zin ook Ktr. Haarlem 14 maart 2006, LJN AV5321.
4.10. De lagere rechtspraak laat in het middengebied geen rechtseenheid zien. Toegespitst op groepscasus (g) heeft het Hof 's-Hertogenbosch in het arrest a quo geoordeeld dat de schriftelijke akkoordverklaring van de werknemer met de brief van de werkgever, die naar de arbeidsvoorwaarden verwijst en die als bijlage bij die brief zijn meegezonden, voldoende is om aan het schriftelijkheidsvereiste te voldoen, ook al wordt in de brief van de werkgever en in het antwoord van de werknemer niet expliciet aan het concurrentiebeding gerefereerd. In dezelfde zin Ktr. Amsterdam 9 augustus 1999, LJN AG2461, JAR 1999, 182; Ktr. Dordrecht 6 oktober 2005, LJN AU4015, Prg. 2005, 193; Vzr. rb. Maastricht 24 februari 2006, LJN AV3660, JIN 2006, 139 (rov. 3.3) m.nt. A.R. Houweling.
Anders (strenger) evenwel: Ktr. Amsterdam 11 april 1997, LJN AG3081, JAR 1997, 57; Pres. rb. Utrecht 1 mei 1998, LJN AH76023, KG 1998, 2005 (rov. 4.4-4.9); Ktr. Amsterdam 21 september 1999, LJN AG2570, JAR 1999, 218; Pres. rb. Haarlem 19 april 2000, LJN AG2626, JAR 2000, 148 (rov. 5.2); Hof 's-Hertogenbosch 4 mei 2004, LJN AR7483, JAR 2004, 286 (rov. 4.9); Ktr. Utrecht 15 juni 2005, LJN AU0830, JAR 2005, 183; Ktr. Bergen op Zoom 20 februari 2006, LJN AV3693, rov. 3.5; Hof Leeuwarden 3 mei 2006, LJN AX1349, JAR 2006, 153; Vzr. rb. Amsterdam 23 november 2006, LJN AZ6332, JAR 2007, 13. Vgl. ook Hof Leeuwarden 24 november 2004, JIN 2005, 10 (rov. 9-12).
4.11. Wat de arbeidsrechtelijke literatuur betreft, kan ik profiteren van een tamelijk recente en relatief uitvoerige beschouwing omtrent het (toegespitste) onderhavige onderwerp: een artikel van A.R. Houweling, Het schriftelijkheidsvereiste bij het concurrentiebeding ex art. 7:653 BW anno 2006, in ARA (Arbeidsrechtelijke Annotaties) 2006/2, p. 63-79. Onder aanhaling van diverse ten deze zo goed als eenstemmige andere auteurs(11) benadrukt hij als (uit de wetsgeschiedenis blijkende) ratio van de schriftelijkheidseis dat de werknemer zich bewust moet zijn geweest van de consequenties die het concurrentiebeding met zich brengt. 'Om deze achterliggende gedachte te waarborgen moet hij het beding zelf aangaan. Deze formele eis waarborgt de bescherming van de werknemer.' Houweling vervolgt (p. 71), wederom onder aanhaling van ten deze gelijkgezinde literatuur(12) dat sinds de invoering van art. 7:653 in de literatuur algemeen wordt aangenomen dat een concurrentiebeding niet meer rechtsgeldig kan worden aangegaan door verwijzing naar algemene voorwaarden of bijlagen bij de arbeidsovereenkomst.
Dat het concurrentiebeding niet in de arbeidsovereenkomst zelf is opgenomen, maar in een ander document zoals algemene voorwaarden of een (andere) bijlage, maakt volgens Grapperhaus en volgens Houweling niet uit, indien de werknemer dat andere document ondertekend heeft. 'Of het concurrentiebeding op pagina 26 van de ondertekende individuele arbeidsovereenkomst staat opgenomen of op pagina 26 van de ondertekende bijlagen bij de arbeidsovereenkomst, aan de waarborgfunctie is in beide gevallen voldaan.'(13) Maar dan is er ook geen sprake van een - voor voldoening aan het schriftelijkheidsvereiste onvoldoende - enkele verwijzing.
Op p. 73-75 van zijn genoemde artikel bespreekt Houweling het geval waarin partijen schriftelijk (per briefwisseling) overeenkomen dat een 'concurrentiebeding zoals opgenomen in document X' tussen hen van toepassing is. Volgens Houweling(14) voldoet een dergelijke verwijzing niet aan het schriftelijkheidsvereiste, omdat die 'niet eenzelfde mate van waarschijnlijkheid geeft dat de werknemer ook de inhoud van dat document zich eigen heeft gemaakt'. Houweling geeft evenwel aan dat in lagere rechtspraak(15) wél genoegen genomen is met een expliciete verwijzing naar een eerder rechtsgeldig overeengekomen concurrentiebeding, en hij acht deze benadering verdedigbaar. Loutere verwijzingen naar 'dezelfde arbeidsvoorwaarden' of 'beperkende bedingen uit de voorgaande arbeidsovereenkomst' acht hij evenwel onvoldoende.
4.12. Alvorens over te gaan tot bespreking van het cassatiemiddel sla ik nog een zijpad in.
4.12.1. Op het eerste gezicht lijkt het een niet zonder meer onaantrekkelijke gedachte om bij toepassing van het schriftelijkheidsvereiste op de hierboven in nr. 4.9 bedoelde glijdende schaal, te 'wegen' aan de hand van de zwaarte van het beding in relatie tot de wijze waarop het beding tussen werkgever en werknemer overeengekomen is. Verdedigbaar lijkt immers dat, naarmate een concurrentiebeding zwaarder op een werknemer drukt, het schriftelijkheidsvereiste ook strenger dient te worden genomen, en omgekeerd.
4.12.2. In dat verband zou wellicht ook een rol kunnen spelen of het gaat om een concurrentiebeding 'tout court', dan wel om een zgn. relatiebeding. In het laatste geval is de werknemer niet van bepaalde werkzaamheden als zodanig uitgesloten, maar slechts van het uitvoeren van die werkzaamheden voor relaties van de (ex-)werkgever.
Hiermee geef ik te kennen dat ik - anders dan in de feitelijke instanties verdedigd door [verweerster] c.s.(16) - van mening ben dat een relatiebeding op zichzelf moet gelden als (een species van) een concurrentiebeding in de zin van art. 6:653 BW. Ook voor een relatiebeding geldt immers dat het de werknemer 'beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn'(17).
4.12.3. Aan de 'idealistische', met de beginselen van het Nederlandse (N)BW bepaald niet onverenigbare benadering waarbij de zwaarte van het concurrentiebeding medebepalend zou zijn voor de aan het schriftelijkheidsvereiste nader te stellen eisen(18), kleven evenwel aanzienlijke praktische bezwaren. Het moeten meewegen van die zwaarte brengt voor partijen grote(re) rechtsonzekerheid mede, hangende een voor de rechter in deze fase van de beoordeling van het geschil(19) aanzienlijk verzwaard toetsingskader, waarbij immers met alle, althans velerlei 'omstandigheden van het geval' rekening gehouden zou moeten worden(20).
4.12.4. Aan de boven bedoelde insteek staan niet alleen praktische bezwaren in de weg, maar ook (het systeem van) de specifieke wet: art. 7:653 zelf.
Lid 2 en lid 4 van art. 7:653 zijn gegeven om, uitgaande van een geldig totstandgekomen concurrentiebeding, de rechter de mogelijkheid te bieden tot gehele of gedeeltelijke vernietiging dan wel tot financiële compensatie voor de werknemer aan de hand van 'de omstandigheden van het geval'. Met deze twee wettelijke correctiemechanismen, waarin bij uitstek de 'zwaarte' van het concurrentiebeding ter discussie zal staan, strookt het niet dat over die 'zwaarte' ook al gediscussieerd zou kunnen/moeten worden in de context van lid 1 van art. 7:653.
4.12.5. Ten aanzien van lid 1 van art. 7:653 bestaat m.i. behoefte aan een 'hard and fast rule'.(21)
4.12.6. Aan het bovenstaande zou als gezichtspunt nog ontleend kunnen worden de omstandigheid dat aan de werknemer 'altijd nog' een beroep op lid 2 en lid 4 van art. 7:653 openstaat, en dat daarom - in de glijdende schaal - de lat van het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653, lid 1, niet al te hoog gelegd zou behoeven te worden.
Tegen dat gezichtspunt pleiten evenwel weer de volgende gezichtspunten. Het neemt de onzekerheid voor de (ex-)werkgever en de (ex-)werknemer hangende de beoordeling onder art. 7:653 niet weg, en vergroot die onzekerheid (zie boven). Voor de werknemer is die onzekerheid extra belastend, indien er een boetebeding in het spel is, hetgeen - naar de jurisprudentie uitwijst - in de praktijk vaak het geval is. Over een omgekeerd boetebeding - ten opzichte van de (ex-)werkgever die zich ten onrechte respectievelijk in te ruime mate op het (met een boetebeding versterkt) concurrentiebeding heeft beroepen - heb ik naar geldend recht nooit iets gelezen, laat staan over een daadwerkelijke toepassing daarvan in een arbeidsovereenkomst. Dit gezichtspunt neutraliseert m.i. het gezichtspunt 'dat aan de werknemer altijd nog een beroep op leden 2 en 4 van art. 7:653 openstaat'.
5. Bespreking van het cassatiemiddel
5.1. Na de onder 4 gegeven beschouwingen, kan de bespreking van het (ook korte) cassatiemiddel kort zijn.
5.2. Het middel richt zich tegen rov 4.6 van het arrest, en in het bijzonder tegen de deeloverweging dat 'geen rechtsregel noopt tot een ondertekening van de arbeidsvoorwaarden zelf om een daarin opgenomen beding van non-concurrentie geldig te achten, indien anderszins schriftelijk blijkt van een instemming van de werknemer met die voorwaarden.'
Het middel klaagt dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omdat - primair - het enkele voor akkoord tekenen van een brief als waarom het in dit geding gaat, onvoldoende is om mee te brengen dat de werknemer, in casu [eiser], het in de bij die brief gevoegde arbeidsvoorwaarden vervatte concurrentiebeding schriftelijk heeft aanvaard: de enkele door de werknemer voor akkoord getekende brief met zo'n verwijzing, is bij ontbreken van de niet door de werknemer ondertekende bijlage, niet voldoende.
De subsidiaire klacht houdt, samengevat, in dat in ieder geval onvoldoende is een accordering op de verwijzende brief die niet uitdrukkelijk óók naar (de aanvaarding van) het concurrentiebeding verwijst.
5.3. Ik acht de klacht, en wel in haar subsidiaire variant, gegrond.
De primaire klacht gaat m.i. te ver. Ik meen dat ondertekening van een bijlage, waarin het concurrentiebeding is vervat (primaire variant), niét nodig is om aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 te voldoen, indien op andere wijze schriftelijk en onmiskenbaar blijkt dat de werknemer met het concurrentiebeding heeft ingestemd (de subsidiaire variant). Daarmee wordt het door de wetgever beoogde doel naar mijn mening afdoende gediend.(22) Keuze voor de subsidiaire variant brengt voorts mede dat de deur voor een anno 2007 door werkgevers én werknemers allicht wenselijk geachte mogelijkheid van een uitdrukkelijke bevestiging per e-mail opengehouden wordt.
5.4. Met het vorenstaande kies ik, teruggrijpend op mijn beschouwingen onder 4, voor het 'omslagpunt' bij groepscasuïstiek (g) en niet reeds bij (e).
5.5. Het hof heeft ten onrechte genoegen genomen met enerzijds een ongespecificeerde bevestiging per brief en anderzijds het ontbreken van een door de werknemer ondertekend exemplaar van de arbeidsvoorwaarden, waarin het concurrentiebeding was vervat. Met de door het hof bedoelde schriftelijke instemming, doordat 'het bijschrift op de brief ["deze zijn door mij geaccordeerd"] er in ieder geval op duidt dat hij aan [verweerster] c.s. uitdrukkelijk te kennen gaf met deze voorwaarden in te stemmen' is misschien wél voldaan aan een 'normale' (Haviltex-)eis met betrekking tot een gebleken akkoord-gaan met de arbeidsvoorwaarden, maar niet aan de door de wetgever en in de jurisprudentie van de Hoge Raad bedoelde, uit het schriftelijkheidsvereiste van (thans) art. 7:653 voortvloeiende strengere eis bij het concurrentiebeding.
5.6. M.i. kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen, door, met vernietiging van 's hofs arrest, het dictum van het vonnis van de kantonrechter te Boxmeer d.d. 25 april 2006 alsnog te bekrachtigen.
5.7. Onder 4.9.7 vermelde ik sub (f) nog een ander, maar niet ver van (e) liggend geval: een brief van de werkgever met verwijzing naar een geheel van arbeidsvoorwaarden die niet als bijlage bij de brief zijn gevoegd maar waarbij daartoe deels verwezen wordt naar een bij de werkgever raadpleegbaar document, terwijl de brief wél met zo veel woorden verwijst naar het in die arbeidsvoorwaarden opgenomen concurrentiebeding; waarna de werknemer schriftelijk bevestigt met die brief, uitdrukkelijk óók met het daarin bedoelde concurrentiebeding, akkoord te gaan.
De Hoge Raad kan aan deze, in casu niet direct aan de orde zijnde groepscasuïstiek voorbij gaan, maar kan zijn oordeel wellicht zo formuleren dat ook dat vraagpunt wordt opgelost.
Hoewel duidelijk is dat verwijzing alléén niet genoeg is, is het de vraag welke eisen men in het huidige internettijdperk nog aan het verstrekken van een tekst als bijlage dient te stellen. Een e-mail met elektronische bijlage ('attachment') volstaat m.i. in deze tijd. Het verschil met een e-mail, waarin voor de algemene arbeidsvoorwaarden inclusief het concurrentiebeding met een hyperlink verwezen wordt naar een www.vindplaats is intussen klein. M.i. zou dus met een verwijzing naar zo'n voor de werknemer gemakkelijk toegankelijke vindplaats genoegen genomen moeten worden, als de werknemer niet anders verlangt (wat de werknemer desgewenst natuurlijk kan doen, alvorens zijn akkoord te geven). Dat geldt eens te sterker voor een zgn. deeplink waarmee het document direct kan worden opgeroepen. In deze variant blijft intussen onverlet de hierboven vermelde eis dat de werkgever in zijn brief wél met zo veel woorden verwijst naar het in die arbeidsvoorwaarden opgenomen concurrentiebeding, en dat de werknemer schriftelijk bevestigt met die brief, uitdrukkelijk óók met het daarin bedoelde concurrentiebeding, akkoord te gaan.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met afdoening als onder 5.6 voorgesteld.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Rov. 4.6 van 's hofs arrest. In de s.t. namens [eiser], onder nr. 3 in fine wordt aan deze door [eiser] bijgeschreven tekst een andere wending gegeven: deze woorden zouden later door [eiser] op de brief zijn geschreven, ten behoeve van diens advocaat. Het gaat bij deze mededeling bij s.t. evenwel om een in cassatie ongeoorloofd novum. Overigens maakt het voor de cassatieprocedure m.i. niet uit of de door [eiser] bijgeschreven tekst geluid heeft zoals door het hof in rov. 4.6 aangenomen, dan wel zoals vermeld ('Voor accoord') op de aan de s.t. aangehechte kopie van de brief.
2 Het hof vergist zich in par. 4.3. Hier wordt gesproken over '... de subsidiaire vordering van [eiser] tot schorsing van het concurrentiebeding ...'. Dit strookt niet met de inleidende dagvaarding en ook niet met de omschrijving van de primaire/subsidiaire vorderingen door de kantonrechter.
3 NJ 1978, 325 m.nt. PZ (Goedegebuure/Dental Post).
4 NJ 1979, 467 m.nt. PAS (Brabant/Van Uffelen).
5 NJ 1988, 234 m.nt. PAS onder nr. 235.
6 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, MvT p. 35.
7 Of, voeg ik daar anno 2007 aan toe: via e-mail-reply gegeven instemming incl. weergave van het door de werkgever voorgestelde beding, of een niet voor misverstand vatbare verwijzing daarnaar.
8 Die zouden overigens ook al in de onder (a) en (b) genoemde gevallen kunnen spelen.
9 Maar allicht meer dan slechts een handvol, indien ik hier mede zou ingaan op meer of minder duidelijke verwijzingen naar (zonder opnieuw bijgevoegde/wederondertekende) teksten van eerder wél voldoende uitdrukkelijk door de werknemer 'schriftelijk' aanvaarde concurrentiebedingen. Ik ga in deze voetnoot verder voorbij aan een in nr. 4.12 nog aan te duiden (door mij overigens verworpen) relativeringsconstructie. Ik ga in deze voetnoot en deze conclusie geheel voorbij aan de problematieken van functiewijziging en overname van de onderneming van de werkgever.
10 Vgl. in deze zin Hof 's-Hertogenbosch 4 mei 2004, LJN AR7483, JAR 2004, 286 (rov. 4.9) en vgl. in deze zin ook Houweling, ARA 2006/2, p. 63 (72). Als de pagina('s) met het concurrentiebeding in (zijn) geparafeerd, speelt dit natuurlijk eens te sterker.
11 A.N. Molenaar, Arbeidsrecht II (1957), p. 121; F.B.J. Grapperhaus, Werknemersconcurrentie (1995), p. 208 e.v.; id., ArbeidsRecht 1997/5, p. 29 e.v.; C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst (1999), p. 45 e.v. Vgl. ook Van der Grinten/Bouwens, Arbeidsovereenkomstenrecht (2005), p. 211-212.
12 J.M. van Slooten, NJB 1997, p. 284 (286); vgl. ook G.J.J. Heerma van Voss, SR 1997-3, p. 68 (72); C.J. Loonstra, a.w., p. 51-52; F.B.J. Grapperhaus, ArbeidsRecht 1997/5, p. 30.
13 Houweling, a.w., p. 72.
14 Onder verwijzing naar Loonstra, a.w. (1999), p. 52, die toen schreef dat daaromtrent nog geen duidelijkheid bestond.
15 Houweling noemt Hof Leeuwarden 24 november 2004, JIN 2005, 10 en Ktr. Amsterdam 27 november 1997, JAR 1997, 255.
16 Vgl. de pleitnotitie namens [verweerster] c.s. in eerste aanleg, onder 8, p. 4 en de appeldagvaarding, grief II, p. 6.
17 Vgl. in deze zin ook Van der Grinten c.s., a.w. (2005), p. 213; (losbladige) Arbeidsovereenkomst (D. Christe, suppl. 233, september 2006), nr. 21, p. 61; Grapperhaus, a.w. (1995), pp. 191-192.
18 Vgl. in dit verband HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB, AA 1981, p. 355 m.nt. PvS (Haviltex).
19 Zie hierna over de fase, waarin beoordeling onder leden 2 en 4 van art. 7:763 aan de orde is.
20 Dat in dit kader het eerder genoemde relatiebeding als een relatief 'licht' concurrentiebeding zou moeten gelden, is hiermee niet (laat staan: zonder meer) gezegd. Zo zal bijv. in een kleine gemeenschap en/of een vergaand specialisme ook het relatiebeding de bevoegdheid van de werknemer om op zekere wijze werkzaam te zijn, aanzienlijk beperken.
21 Ik onderschrijf wat dit betreft dus de opmerking in de s.t. namens [eiser], par. 11; van zó'n regel is m.i. óók sprake bij gegrondbevinding van (niet: de primaire, maar) de subsidiaire klacht.
22 Dat een - wellicht tientallen pagina's omvattende - bijlage dan niet extra gekopieerd behoeft te worden, is vanuit milieuoptiek 'meegenomen'.