Conclusie
NR. 42.782
17 OKTOBER 2006
MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN
ADVOCAAT-GENERAAL
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
DERDE KAMER B
LOONBELASTING 2004
CONCLUSIE INZAKE:
DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
TEGEN
X B.V.
1. Feiten en procesverloop
1.1. Belanghebbende heeft aan haar directeur en tevens enig aandeelhouder een pensioen toegezegd. De regeling zal in eigen beheer worden uitgevoerd. Voor zover in cassatie van belang, luidt de pensioenregeling:
Artikel 2. De toegekende pensioenen.
De werkgever zegt de volgende pensioenen toe:
2.1. een ouderdomspensioen voor de werknemer dat ingaat op de eerste dag van de maand waarin de werknemer de leeftijd van 60 jaar bereikt, en dat levenslang wordt uitgekeerd.
2.2. Een tijdelijk overbruggingspensioen (TOP) voor de werknemer dat tegelijkertijd ingaat met het ouderdomspensioen, en dat uitgekeerd wordt tot de maand waarin de werknemer de leeftijd van 65 jaar bereikt.
(...)
Artikel 3. De hoogte van de pensioenen.
De hoogte van het ouderdomspensioen is de som van de over de basispensioengrondslag en de variabele pensioen grondslag berekende pensioenen.
3.1.a. Basispensioengrondslag
Allereerst wordt, op basis van het laatst geldende maandsalaris, het geldende vaste jaarloon van de werknemer berekend inclusief vaste tantième, vakantietoeslag en vaste loonbestanddelen in geld voorzover deze structureel zijn toegekend.
Indien zich in de vijf jaren voorafgaande aan de pensioenleeftijd stijgingen voordoen zullen deze slechts in aanmerking worden genomen tot ten hoogste 2 procent boven de stijging van het indexcijfer der regelingslonen zoals dat wordt berekend door het CBS, met dien verstande dat in elk geval in aanmerking komen loonstijgingen als gevolg van gangbare functiewijzigingen of leeftijdsperiodieken.
Vervolgens wordt dit vaste jaarloon verminderd met een franchise van 10/7 van de laatstelijk in het berekeningsjaar geldende jaarlijkse AOW-uitkering voor een ongehuwde persoon als omschreven in artikel 9, eerste lid, onderdeel a, en vijfde lid, van de Algemene ouderdomswet, vermeerderd met de vakantie-uitkering.
Over het aldus berekende bedrag (de basispensioengrondslag) bouwt de werknemer een ouderdomspensioen op van 2%, vermenigvuldigd met het aantal dienstjaren (9,1667) dat fiscaal ten hoogste in aanmerking genomen mag worden tot aan de pensioendatum. Daarbij wordt rekening gehouden met het bepaalde in artikel 19 Wet Pro LB en met extra dienstjaren die zijn verkregen als gevolg van waardeoverdrachten, dan wel inkoop.
De tot enige berekeningsdatum tijdsevenredig opgebouwde aanspraken, kunnen als gevolg van een lateer berekening op basis van een lagere pensioengevende beloning niet worden verlaagd.
(...)
3.2. Het Tijdelijk Overbruggingspensioen (TOP)
De werknemer heeft recht op een tijdelijk overbruggingspensioen (TOP) ter grootte van de bij de bepaling van de franchise gehanteerde AOW-uitkering vermeerderd met een bedrag dat dient ter compensatie van de premies volksverzekeringen die, ten opzichte van de periode vanaf het bereiken van de 65-jarige leeftijd, extra verschuldigd zijn over de pensioenuitkering in de periode tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd. Dit laatste bedrag wordt dusdanig vastgesteld dat het verschil in netto pensioeninkomen volledig wordt gecompenseerd. Over ieder dienstjaar tot aan de pensioenleeftijd wordt een evenredig gedeelte van dit TOP opgebouwd. Het opbouwpercentage per jaar wordt gesteld op 10% van het TOP.
Het totaal te bereiken TOP bedraagt, uitgaande van de situatie per 30 april 2004, € 19.732, dit bestaat uit de gebruteerde premiecompensatie van € 9.118 en een AOW-overbrugging ter grootte van € 10.614 (9,1667 X 10% bruto AOW-uitkering voor een ongehuwde).
(...)
1.2. Het concept van de pensioenregeling is ter goedkeuring aan de Inspecteur(1) voorgelegd. De Inspecteur heeft bij beschikking van 3 december 2004 beslist op de voet van artikel 19c, lid 1, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet) dat de regeling geen pensioenregeling is in de zin van de artikelen 18 tot en met 18h van de Wet.
1.3. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 16 februari 2005 het tegen die beschikking gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
1.4. Belanghebbende heeft tegen die uitspraak beroep ingesteld bij de Rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank). Het beroepschrift is aldaar ingekomen op 24 februari 2005.
1.5. De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar alsmede de beschikking van 3 december 2004 vernietigd en vastgesteld dat de regeling een pensioenregeling is in de zin van artikel 18 tot Pro en met 18h van de Wet.
1.6. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft tegen die uitspraak, met instemming van belanghebbende, beroep in cassatie ingesteld.
2. Het geschil
2.1. Ter zitting van de Rechtbank hebben partijen desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat tussen hen nog slechts in geschil is het antwoord op de vraag of bij de bepaling van de hoogte van het tijdelijk overbruggingspensioen de daarin begrepen AOW-compensatie kan worden gesteld op het volledige bedrag van de bij de bepaling van de franchise gehanteerde AOW-uitkering of beperkt moet worden tot het daadwerkelijk bij de opbouw van het ouderdomspensioen in aanmerking genomen tijdsevenredig deel van de AOW-uitkering.
2.2. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de AOW-compensatie in het overbruggingspensioen kan worden gesteld op het volledige bedrag van de AOW-uitkering. Artikel 10c, onderdeel e, van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) doet volgens de Rechtbank niet af aan het (eigen) tijdsevenredige karakter van de AOW-inbouw bij de bepaling van het tijdelijk overbruggingspensioen. Die bepaling leidt er slechts toe dat de grondslag van het bedrag van de AOW-inbouw in het overbruggingspensioen niet afwijkt van de grondslag van de AOW-inbouw die bij de bepaling van de omvang van het ouderdomspensioen (in enge zin) in aanmerking is genomen, aldus de Rechtbank.
2.3. In cassatie verdedigt de Staatssecretaris zijn opvatting dat gelet op de tekst van artikel 18h van de Wet en artikel 10c, aanhef en onderdeel e, van het Uitvoeringsbesluit in verbinding met artikel 18a, achtste lid, van de Wet, de in het overbruggingspensioen begrepen AOW-compensatie bij eigen-beheer-situaties moet worden gesteld op de feitelijke AOW-inbouw.
3. Regelgeving
3.1. In het arrest van 2 december 1992, nr. 27 565, BNB 1993/53 oordeelde de Hoge Raad dat de ingangsdatum van het ouderdomspensioen kan zijn gelegen bij of na het bereiken van de leeftijd van 60 jaar. Dit oordeel was voor de Staatssecretaris aanleiding om de resolutie inzake de toekenning van pensioenrechten aan de directeur/aandeelhouder van een NV of BV van 13 augustus 1987, BNB 1987/261, aan te passen in die zin dat een pensioenleeftijd van 60 jaar of ouder zonder nadere motivering fiscaal kan worden aanvaard.(2) In de resolutie wordt onder het kopje "De AOW-inbouw" vermeld:
(...) Ingeval een lagere pensioenleeftijd dan 65 is aanvaard, kan voor de pensioenjaren vanaf de pensionering tot aan de 65e verjaardag de AOW-inbouw achterwege blijven. Technisch kan hieraan uitvoering worden gegeven door gedurende die jaren, naast het pensioen waarin de AOW is ingebouwd, een zogenoemd pseudo-AOW toe te kennen ter grootte van de ingebouwde AOW, vermeerderd met de over het pensioeninkomen verschuldigde AOW en overige premies ingevolge de volksverzekeringen (...).
3.2.1. De Werkgroep fiscale behandeling pensioenen, ingesteld door de Staatssecretaris bij beschikking van 13 oktober 1994, had als opdracht te onderzoeken welke aanpassingen in de fiscale behandeling van aanvullende oudedagsvoorzieningen en daarmee samenhangende fiscale regelingen wenselijk en mogelijk zijn met het oog op de vraag om flexibilisering en individualisering; de Werkgroep is ook bekend als de Commissie Witteveen. Op haar aanbeveling is de mogelijkheid om een (tijdelijk) overbruggingspensioen vóór de 65-jarige leeftijd op te bouwen in de Wet opgenomen.(3) De desbetreffende aanbeveling van de Commissie Witteveen luidde:
Tijdelijk overbruggingspensioen
16. De ruimte wordt geboden voor een tijdelijk overbruggingspensioen (TOP) ter compensatie van het ontbreken van AOW tussen de pensioenrichtleeftijd en de 65-jarige leeftijd. De maximale hoogte van het TOP is gelijk aan de AOW-inbouw in de regeling verhoogd met het verschil in premies volksverzekering voor en vanaf 65-jarige leeftijd, over het totale pensioen. Het TOP kan, mits actuarieel herrekend ook vóór de pensioenrichtleeftijd ingaan. Het TOP mag desgewenst versneld, in minimaal 10 jaar voorafgaand aan de pensioenrichtleeftijd, worden opgebouwd. Het TOP kan ook later ingaan dan de pensioenrichtleeftijd. In dat geval kan een nog niet volledig opgebouwde TOP worden aangevuld. Is het TOP volledig opgebouwd, dan kan het pensioen worden opgebouwd tot de 100%-norm. Wordt die norm overschreden dan dienen het TOP en het ouderdomspensioen in te gaan, tenzij in dat geval de pensioengerechtigde nog niet de 65-jarige leeftijd heeft bereikt. In dat geval kan hij ervoor kiezen de ingangsdatum te verschuiven naar een later moment doch niet later dan de 65-jarige leeftijd of het eerdere moment waarop de dienstbetrekking feitelijk is beëindigd. Het uitstel mag er nimmer toe leiden dat meer dan de 100%-norm als pensioen wordt opgebouwd.(4)
De Commissie heeft de aanbeveling toegelicht:
Een werknemer die vóór zijn 65e jaar met pensioen gaat geniet nog geen AOW. De werkgroep acht het toelaatbaar dat naast het oudedagspensioen een tijdelijk overbruggingspensioen (TOP) voor de periode van de pensioenrichtleeftijd tot 65 jaar wordt opgebouwd ter compensatie van de ontbrekende AOW-uitkering en het verschil in premie volksverzekeringen over de pensioenuitkeringen vóór en na de 65-jarige leeftijd. Hiermee wordt voorkomen dat het totale netto pensioen vóór de 65-jarige leeftijd lager is dan daarna. De verhoging met het premieverschil houdt ook in dat tot de 65-jarige leeftijd niet uitgegaan wordt van de 100%-norm, maar van de 100%-norm verhoogd met premieverschil als hiervoor bedoeld.
De werkgroep is van mening dat dit TOP desgewenst versneld in minimaal 10 jaar voorafgaand aan de pensioenrichtleeftijd mag worden opgebouwd.
Voor de goede orde wordt opgemerkt dat de werkgroep accepteert dat de AOW-inbouw, en dus het TOP, afhankelijk van de regeling kan verschillen. (...)(5)
3.2.2. De Staatssecretarissen van Financiën en Sociale Zaken en Werkgelegenheid reageerden in een brief van 16 januari 1996, V-N 1996, blz. 530 aan de Tweede Kamer welwillend op de voorstellen van de Commissie Witteveen. Zij schreven in de Bijlage bij de brief over de omvang van het overbruggingspensioen:
Daarnaast wordt gevraagd hoe te handelen in die gevallen waarin de bij de pensioenregeling gebruikte franchise niet is gekoppeld aan de AOW, maar bij voorbeeld is gesteld op een vast bedrag. Zoals is gesteld in de aanbeveling mag het TOP maximaal gelijk zijn aan de AOW-inbouw in de regeling verhoogd met het verschil in premies volksverzekeringen voor en vanaf 65-jarige leeftijd. Ook als in de regeling een vast bedrag, hoger dan de AOW, wordt ingebouwd, kan er desondanks slechts een TOP ter hoogte van de maximale AOW-uitkering worden opgebouwd. Men heeft immers ook in dat geval vóór de 65-jarige leeftijd in vergelijking met de situatie ná 65 jaar het gemis van de AOW en niet van bedoeld vast bedrag. (...)
3.3.1. De voorstellen van de Commissie Witteveen zijn uitgewerkt in de Wet fiscale behandeling van pensioenen (Stb. 1999, 211). Met ingang van 1 juni 1999 zijn in artikel 18 e.v. van de Wet nieuwe regels aan pensioenen gesteld. De mogelijkheid om een overbruggingspensioen op te bouwen werd opgenomen in artikel 18, lid 2, onderdeel a, en artikel 18e, lid 1, van de Wet. Blijkens de eerstgenoemde bepaling is het overbruggingspensioen bestemd als aanvulling op het ouderdomspensioen in verband met het ontbreken van uitkeringen ingevolge de AOW vóór de 65-jarige leeftijd en het verschil in verschuldigde premie volksverzekeringen vóór en na het bereiken van de 65-jarige leeftijd. De tekst van het laatstgenoemde artikellid, zoals deze gold van 1 juni 1999 tot en met 31 december 2004, luidt:
Een overbruggingspensioen is een pensioen dat:
a. ingaat op hetzelfde tijdstip als het ouderdomspensioen en uiterlijk eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, met dien verstande dat ingeval het overbruggingspensioen eerder ingaat dan bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd, dit wordt herrekend ten opzichte van die leeftijd of van de in de pensioenregeling vastgestelde latere ingangsdatum met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen, waarbij, zonodig in afwijking van de feitelijke situatie, kan worden uitgegaan van een pensioen dat op de voet van onderdeel b ten hoogste toelaatbaar is;
b. per dienstjaar niet meer bedraagt dan 10 percent van het gezamenlijke bedrag van de uitkering ingevolge artikel 9, eerste lid, onderdeel b, van de Algemene Ouderdomswet en het verschil in verschuldigde premie voor de volksverzekeringen over het ouderdomspensioen voor en na de 65-jarige leeftijd, en in totaal niet meer bedraagt dan 100 percent van dat gezamenlijke bedrag, met dien verstande dat de opbouw van het overbruggingspensioen tijdsevenredig, direct voorafgaande aan de ingangsdatum van het ouderdomspensioen moet plaatsvinden.
3.3.2. Uit de Memorie van toelichting volgt dat in afwijking van de wettekst een overbruggingspensioen kan worden opgebouwd ter grootte van twee maal de gehuwden-AOW-uitkering:
Wat betreft het niveau van de AOW die in het overbruggingspensioen begrepen mag worden zou idealiter aangegrepen moeten worden bij de feitelijke AOW-uitkering die de pensioengerechtigde na zijn 65-jarige leeftijd zal krijgen, eventueel aangevuld met de ontbrekende AOW van de partner die geen eigen pensioen heeft opgebouwd. Omdat een dergelijke individuele benadering uitvoeringstechnisch vrijwel niet mogelijk is wordt een meer globale benadering voorgesteld. Deze houdt in dat het overbruggingspensioen maximaal twee keer de gehuwden-AOW (100% AOW) mag omvatten. Wij zien geen reden om voor te schrijven dat bij de vaststelling van het overbruggingspensioen rekening moet worden gehouden met de feitelijke franchise die in een pensioenregeling is opgenomen. Indien de feitelijke AOW afwijkt van de aan het overbruggingspensioen ten grondslag liggende AOW, zal zowel voor als na de 65-jarige leeftijd de som van de uitkeringen niet altijd per se gelijk zijn aan het beoogde resultaat in termen van percentages gekoppeld aan het loon. Door deze globale benadering wordt bereikt dat bij een volledig opgebouwd prepensioen de netto oudedagsvoorziening vóór 65 jaar in elk geval niet lager behoeft te zijn dan daarna.(6)
Dit is nog eens herhaald in de Nota naar aanleiding van het verslag:
Daar staat echter tegenover dat de hoogte van het tijdelijk overbruggingspensioen niet wordt beperkt tot de in het ouderdomspensioen ingebouwde AOW, maar dat een tijdelijk overbruggingspensioen kan worden opgebouwd ter grootte van de zogenoemde dubbele gehuwden-AOW(7)
3.4.1. Voor pensioenen die geheel of gedeeltelijk in eigen beheer worden opgebouwd, geeft artikel 18h, lid 1, van de Wet een aanvullende regel, de zogeheten gangbaarheidstoets. Het tweede lid is een delegatiebepaling. Het artikel luidt:
1. In afwijking in zoverre van het overigens in of krachtens dit hoofdstuk bepaalde is een regeling waarvan geheel of gedeeltelijk een lichaam als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, onderdeel d, als verzekeraar optreedt, een pensioenregeling indien zij voldoet aan de artikelen 18 tot en met 18g en voorts een pensioen inhoudt dat niet uitgaat boven hetgeen in collectieve regelingen gangbaar is.
2. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden vastgesteld wat in collectieve regelingen als bedoeld in het eerste lid gangbaar is. In afwijking daarvan kan worden vastgesteld dat de opbouwmogelijkheid, aangegeven in artikel 18a, eerste lid, onverkort van toepassing is.
3.4.2. In de Memorie van toelichting is over artikel 18h van de Wet is opgemerkt:
De positie van de werknemer aan wie een pensioen is toegekend op basis van een niet-collectieve pensioenregeling, waarbij in het bijzonder valt te denken aan de positie van de directeur-grootaandeelhouder, wijkt af van die van andere werknemers. Bij andere werknemers komen de arbeidsvoorwaarden, waaronder de pensioenregelingen, in het algemeen tot stand in onderhandelingen tussen onafhankelijke partijen met tot op zekere hoogte tegengestelde belangen. Wat de collectieve pensioenregelingen betreft, zal dit naar mag worden aangenomen tot gevolg hebben dat de mogelijkheden die het wetsvoorstel biedt niet alle tezamen in dezelfde regeling uitputtend zullen worden benut. Dit is temeer waarschijnlijk nu reeds onder het bestaande regime in de collectieve sector bepaald niet alle mogelijkheden van de fiscaliteit worden benut.
In de situatie waarin men individueel pensioenafspraken kan maken met de vennootschap waarvoor men werkt is geen sprake van onafhankelijke partijen en zijn de arbeidsvoorwaarden die tot stand komen niet de uitkomst van tegengestelde krachten in het marktproces. Daardoor zou, zonder nadere voorziening, de kans groot zijn dat met het oog op het te behalen fiscale voordeel in de niet-collectieve pensioenregelingen reeds op korte termijn maximaal gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheden die het rapport biedt. Het fiscale voordeel bestaat daarbij uit een besparing van vennootschapsbelasting als gevolg van extra pensioenlasten, waar pas in de (verre) toekomst heffing van loonbelasting of inkomstenbelasting tegenover staat. Daarbij komt dat, in tegenstelling tot andere werknemers, bijvoorbeeld bij de directeur-grootaandeelhouder, de pensioenpremies in feite veelal niet afgestort hoeven te worden en aldus niet onderhevig is aan enige vorm van solidariteit. Door het ontbreken van deze solidariteit wordt de kapitaalvorming slechts beïnvloed door het beleggingsresultaat. Afhankelijk van het moment waarop, kan na overlijden een kapitaal overblijven, dat aan de nabestaanden toevalt. Zolang er kapitaal voor de pensioenvoorziening is behoudt de onderneming de beschikkingsmacht over de voor het pensioen gereserveerde middelen (eigen beheer), zodat liquiditeitsoverwegingen geen rol spelen bij het zoeken naar het fiscale optimum. Een dergelijke benutting van de maximale ruimte van het nieuwe regime zou tot aanzienlijke lasten leiden, niet alleen als gevolg van hogere coming-service maar ook als gevolg van backservice. Het in het rapport veronderstelde budgettaire evenwicht zou hierdoor ernstig kunnen worden verstoord. Overigens wordt dit risico wel enigszins getemperd door het gewijzigde regime voor de directeurgrootaandeelhouder per 1 januari 1997. Daardoor zal de directeurgrootaandeelhouder meer dan voorheen zijn pensioenaanspraken willen beperken tot zijn reële verzorgingsbehoefte. De werkgroep heeft zich met name laten leiden door de ruimte die aan collectieve regelingen moet worden geboden. Aan dit uitgangspunt willen wij niet tornen. Daarbij zouden de collectieve regelingen met het oog op het geschetste budgettaire risico, bepalend moeten zijn voor de overige regelingen. Om dit te bereiken stellen wij voor om niet-collectieve regelingen net zoveel ruimte te geven als collectieve regelingen in de praktijk benutten. Toegespitst op de directeur-grootaandeelhouder betekent dit dat deze evenveel pensioenruimte mag nemen als in de praktijk voor collectieve regelingen gangbaar is. In een algemene maatregel van bestuur zal dit verder worden uitgewerkt. Daarin zal naar de huidige inzichten worden vastgelegd wat in de collectieve sfeer gangbaar is met betrekking tot bepaalde elementen van een pensioenregeling, zoals de behandeling van variabele loonbestanddelen en de eigen bijdrage in de pensioenpremie, de regels voor de inbouw van de AOW-uitkeringen, alsmede de mogelijkheid om een nabestaandenpensioen op te kunnen bouwen. Wel zullen ook werknemers met een individuele pensioenregeling onder de algemene maatregel van bestuur een opbouwpercentage van 2 mogen hanteren, niettegenstaande het feit dat in de praktijk vaak 1,75% nog het maximum is. De achtergrond hiervan is dat aan directeurengrootaandeelhouders in het verleden veelal een opbouwpercentage van 2,33 is toegestaan. Op deze wijze kan op een verantwoorde manier worden bereikt dat individuele regelingen ten opzichte van collectieve regelingen trendvolgend zijn en niet trendbepalend.(8)
En in de Nota naar aanleiding van het verslag staat:
Aan pensioenen als bedoeld in artikel 18h, eerste lid, van de wet (waarbij het pensioen geheel of gedeeltelijk in eigen beheer wordt opgebouwd) behoort niet meer fiscale ruimte te worden geboden dan pleegt te worden genomen door pensioenen van werknemers in de collectieve sector en werknemers van wie de pensioenrechten zijn verzekerd bij een pensioenfonds of verzekeraar als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, onderdelen a, b of c. Voor de in eigen beheer gehouden regelingen bepalen de collectieve regelingen de trend met betrekking tot een maatschappelijk redelijk pensioen en zijn de geheel of gedeeltelijk in eigen beheer opgebouwde regelingen trendvolgend. Daarom is in artikel 18h, tweede lid, van de wet een toetsingkader voor geheel of gedeeltelijk in eigen beheer opgebouwde (trendvolgende) pensioenregelingen voorzien.(9)
3.4.3. Aan de delegatiebepaling van artikel 18h, lid 2, van de Wet is uitvoering gegeven in artikel 10c van het Uitvoeringsbesluit. Dat artikel luidt:
Voor de toepassing van artikel 18h, tweede lid, van de wet is een regeling een pensioenregeling indien zij voldoet aan hoofdstuk IIB of hoofdstuk VIII van de wet, mits:
a. loonbestanddelen in natura niet tot het pensioengevend loon worden gerekend;
b. de bedragen die op de voet van de regeling op het loon van de werknemer worden ingehouden niet meer bedragen dan hetgeen door de inhoudingsplichtige wordt bijgedragen;
c. de in te bouwen uitkeringen ingevolge de Algemene Ouderdomswet per dienstjaar worden gesteld op ten minste de voor dat jaar geldende uitkeringen voor een ongehuwde persoon als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onderdeel a, en vijfde lid, onderdeel a, van die wet, vermeerderd met de vakantie-uitkering;
d. indien de werknemer geen mogelijke nabestaande of wees kan aanwijzen als waarop artikel 18b onderscheidenlijk 18c, van de wet betrekking heeft, de regeling geen nabestaandenpensioen onderscheidenlijk wezenpensioen omvat;
e. een overbruggingspensioen voorzover dat dient ter overbrugging van een uitkering ingevolge de Algemene Ouderdomswet is afgestemd op het op grond van artikel 18a, achtste lid, in de pensioenregeling in aanmerking genomen bedrag.
3.4.4. De Nota van toelichting op artikel 10c, aanhef en onderdeel e, van het Uitvoeringsbesluit(10) vermeldt:
In onderdeel e tenslotte is opgenomen dat de AOW-uitkering waarmee in het tijdelijk overbruggingspensioen rekening wordt gehouden, dezelfde AOW moet zijn waarmee bij de opbouw van het ouderdomspensioen rekening wordt gehouden. Op grond van onderdeel c zal dat minimaal de AOW voor een ongehuwde persoon zijn.
3.5.1. Artikel 18a, lid 8, van de Wet bevat een voorschrift over de AOW-inbouw in pensioenregelingen. Het luidt:
De in deze wet met betrekking tot het desbetreffende pensioen opgenomen maxima worden voor het ouderdomspensioen opgevat met inbegrip van een bedrag dat ten minste wordt gesteld op per dienstjaar of ontbrekend dienstjaar een evenredig gedeelte van de voor dat jaar geldende uitkeringen voor gehuwde personen zonder toeslag als omschreven in artikel 9, eerste lid, onderdeel b, en vijfde lid, van de Algemene Ouderdomswet, vermeerderd met de vakantietoeslag.
Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat een lager bedrag in aanmerking kan worden genomen dan het in de eerste volzin bedoelde bedrag indien een lager percentage per dienstjaar wordt toegepast dan de in het eerste tot en met derde lid bedoelde percentages.
3.5.2. In de Memorie van toelichting wordt omtrent artikel 18a, lid 8, van de Wet opgemerkt:
In het achtste lid is bepaald dat voor de toepassing van dit hoofdstuk in het ouderdomspensioen, het nabestaandenpensioen en het wezenpensioen een bedrag moet worden ingebouwd ter grootte van de AOW-uitkering (AOW-inbouw). Deze AOW-inbouw moet per dienstjaar worden gesteld op ten minste een evenredig gedeelte van de naar een jaarbedrag herleide AOW-uitkering voor een gehuwde persoon zonder toeslag (zoals omschreven in artikel 9, eerste lid, onderdeel b en vijfde lid, onderdeel b, van de Algemene Ouderdomswet), vermeerderd met de vakantie-uitkering, hetgeen overeenkomstig aanbeveling 6 van de werkgroep Fiscale behandeling pensioenen is.(11)
3.6. De Staatssecretaris verwoordt het beleid van de Belastingdienst betreffende het berekenen van het maximale overbruggingspensioen dat geheel of gedeeltelijk in eigen beheer plaatsvindt, in zijn Besluit van 10 februari 2004 (BNB 2004/148):
(...)
AOW-compensatie: feitelijk ingebouwd bedrag
Artikel 10c, onderdeel e, van het UBLB bepaalt dat het overbruggingspensioen voorzover dat dient ter overbrugging van een AOW-uitkering in een geval van eigen beheer dient te zijn afgestemd op het op grond van artikel 18a, achtste lid, van de Wet LB in de pensioenregeling in aanmerking genomen bedrag. Voor de AOW-compensatie dient derhalve te worden uitgegaan van het feitelijk ingebouwde AOW-bedrag. Dat gegeven levert 2 verschillen op met de AOW-compensatie ter grootte van de dubbele gehuwden-AOW in niet-eigen-beheer-gevallen. Zie vraag 9. Op de eerste plaats dient de AOW-compensatie aan te sluiten bij de inbouw van de AOW-uitkering in het ouderdomspensioen. Dat dient op grond van artikel 10c, onderdeel c, van het UBLB tenminste de AOW-uitkering voor ongehuwden te zijn. Op de tweede plaats mag de AOW-compensatie niet meer bedragen dan het tijdsevenredig ingebouwde deel van de bij het ouderdomspensioen ingebouwde AOW-uitkering (...).
4. Opvattingen in de literatuur
4.1.1. D.W. Bakker beschrijft de uitwerking van het tijdelijk overbruggingspensioen in de tijd dat de pensioenresolutie nog gold, dus vóór de invoering van de fiscale pensioenwetgeving met ingang van 1 juni 1999:
Op grond van het besluit van 6 april 1993 (nr. DB93/469) mocht bij een pensioenleeftijd vóór leeftijd 65 een AOW-overbruggingspensioen (pseudo-AOW) worden toegekend ter grootte van de ingebouwde AOW, vermeerderd met de over het pensioeninkomen verschuldigde AOW en overige premies ingevolge de volksverzekeringen. Een precieze uitwerking hiervan werd niet gegeven. In de praktijk was de meest gangbare methode om het TOP te berekenen de zogeheten methode Arends & Van Bussel.(12) De fiscus stond deze methode ook toe. Uitgangspunt daarbij was dat het ouderdomspensioen en het TOP vóór leeftijd 65 hetzelfde netto-inkomen oplevert als het ouderdomspensioen en de AOW na leeftijd 65. De methode veronderstelt dat de AOW die de pensioengerechtigde na leeftijd 65 ontvangt, gelijk is aan de feitelijke AOW-inbouw. Het TOP bestaat uit het bedrag van de feitelijke AOW-inbouw, vermeerderd met een bedrag aan premiecompensatie. (...)(13)
4.1.2. H.M. Kappelle schrijft naar aanleiding van de voorstellen van de Commissie Witteveen inzake het tijdelijk overbruggingspensioen:
Doordat voor de bepaling van het tijdelijk overbruggingspensioen uitgegaan moet worden van de ingebouwde AOW en niet van de feitelijke AOW-uitkering die voor iedereen gelijk is, kan iemand die geen 35 dienstjaren maakt en dus niet een vol pensioen van 70% kan opbouwen, toch geconfronteerd worden met een lager netto pensioen voor 65 dan daarna.
(...)
Enerzijds kan de vraag worden gesteld of het wel zo logisch is dat uitgegaan moet worden van de ingebouwde AOW. Het uitgangspunt was dat het totale pensioen voor en na 65 jaar netto hetzelfde moet zijn. Dat zou ervoor pleiten om in alle gevallen het TOP te baseren op de volledige AOW plus premies en niet op de ingebouwde AOW. Anderzijds lijkt het niet redelijk de werkgever op te zadelen met hogere kosten voor de pensioenregeling van een werknemer die 'toevallig' later in dienst is gekomen. De werkgever die hiertoe wel bereid is, zou hierin echter niet door fiscale bepalingen geblokkeerd moeten worden. (14)
4.2.1. Over de AOW-compensatie in het overbruggingspensioen, na 1 juni 1999, is door een paar auteurs geschreven. L.J.C. Vet gaat ervan uit dat in artikel 10c, aanhef en onderdeel e, van het Uitvoeringsbesluit wordt bedoeld het feitelijk in de pensioenregeling ingebouwde AOW-bedrag. Hij schrijft:
Uit het feit dat de wetgever hier het woord 'bedrag' gebruikt en niet het woord 'AOW-uitkering' maak ik op dat het hier gaat om het feitelijk in de pensioenregeling ingebouwde AOW-bedrag en dus niet het nominale volledige bedrag van een ongehuwden-AOW. Ook de verwijzing in art. 11c, lid e, UB LB [bedoeld zal zijn art. 10c, onderdeel e, UB LB; CvB] naar art. 18a, achtste lid Wet LB, waarin het bedrag van de inbouw wordt gesteld op per dienstjaar een evenredig deel van de AOW-uitkering, geeft aan dat art. 10c, letter e, UB LB betrekking heeft op het bedrag van de feitelijk ingebouwde AOW-uitkering.(15)
4.2.2. Ook H.J. Schut schrijft:
Voor pensioenregelingen in eigen beheer geldt echter, dat een overbruggingspensioen moet zijn afgestemd op de feitelijk in de pensioenregeling ingebouwde AOW-uitkering.(16)
4.2.3. D.W. Bakker verdedigt een ander standpunt:
(...) dat de staatssecretaris in zijn besluit ten aanzien van de vaststelling van de hoogte van het TOP een standpunt inneemt dat afwijkt van de wettelijke systematiek zoals hierboven omschreven. Hij stelt namelijk dat de AOW-component in het TOP dient te worden vastgesteld op het bedrag aan feitelijke AOW-inbouw (vergelijk methode Arends & Van Bussel), hetgeen betekent dat pas bij een diensttijd van 35 jaar een volledig overbruggingspensioen kan worden opgebouwd. Dan pas immers is de AOW-component in het TOP het volledige bedrag van de AOW voor ongehuwden (35 X 2% x 10/7 x € 11.495(17) = € 11.495).
Het standpunt van de staatssecretaris is opvallend, omdat nergens - ook niet in de nota van toelichting - melding wordt gemaakt van het afwijken van de versnelde opbouw in 10 jaar.(18)
4.2.4. C.A.H. Luijken onderzoekt de houdbaarheid van de vijf voorwaarden die artikel 10c van het Uitvoeringsbesluit stelt aan pensioenregelingen in eigen beheer. Hij schrijft over de visie van de Belastingdienst dat artikel 10c, onderdeel e, van het Uitvoeringsbesluit de AOW-compensatie beperkt tot de feitelijk ingebouwde AOW-uitkering:
Deze visie lijkt duidelijk in strijd met de zinsnede "is afgestemd op het op grond van artikel 18a, achtste lid, in de pensioenregeling in aanmerking genomen bedrag". Als in aanmerking genomen bedrag is hier bedoeld de AOW-uitkering die als basis dient voor toepassing van de inbouw- dan wel franchisemethode.
Waar men met de nodige souplesse het standpunt van de Belastingdienst nog uit de tekst van art. 10c Uitv.besl. LB 1965 zou kunnen afleiden, kan worden vastgesteld dat dit nooit de bedoeling van de wetgever is geweest. Dit blijkt onder meer uit het feit dat in de parlementaire toelichting over een dergelijk gevolg met geen enkel woord wordt gerept. Bovendien zou dit voor een pensioenverplichting in eigen beheer betekenen dat het tijdelijk overbruggingspensioen met twee verschillende opbouwpercentages te maken krijgt. Een overbruggingspensioen zal namelijk ook voorzien in een compensatie voor het verschil in de over het pensioen te betalen premies volksverzekeringen voor en na het bereiken van de 65-jarige leeftijd. (...). De AOW-overbrugging zou in 35 jaar moeten worden opgebouwd maar de premiecompensatie kan wel in tien jaren worden opgebouwd. Een dergelijke gesplitste opbouw van het overbruggingspensioen is echter een volstrekt nieuw fenomeen wat bij collectieve regelingen niet voorkomt.(19)
5. Beschouwing
5.1. Bij het vaststellen van de AOW-compensatie in het overbruggingspensioen, dat geheel of gedeeltelijk in eigen beheer wordt gehouden, moet op grond van artikel 10c, aanhef en onderdeel e, van het Uitvoeringsbesluit ten minste rekening worden gehouden met de AOW-uitkering voor een ongehuwde. Dat is een afwijking van de regel voor het overbruggingspensioen in collectieve regelingen. De "gewone" werknemer mag een overbruggingspensioen opbouwen ter grootte van twee maal de gehuwden-AOW-uitkering, hetgeen betekent dat zijn AOW-compensatie kan uitstijgen boven de feitelijke AOW-uitkering, terwijl de directeur-grootaandeelhouder wiens pensioen in eigen beheer wordt uitgevoerd, slechts een overbruggingspensioen mag opbouwen ter grootte van de AOW-uitkering voor een ongehuwde. Dit verschil is een uitwerking van de gangbaarheidstoets van artikel 18h van de Wet. De vraag nu is of er nog een tweede afwijking geldt, een afwijking betreffende het tempo van de opbouw van de AOW-compensatie.
5.2. Het standpunt van de Staatssecretaris dat de directeur-grootaandeelhouder slechts een overbruggingspensioen mag opbouwen ter grootte van de feitelijk in het ouderdomspensioen ingebouwde AOW-uitkering betekent dat hij in 10 jaar tijd een AOW-compensatie opbouwt van (10 x 2%) x 10/7 = 2/7 van de AOW-uitkering. Bij eigen beheer zou dus pas na een diensttijd van 35 jaar een volledig overbruggingspensioen kunnen worden opgebouwd, en niet in 10 jaar tijd, zoals bij de niet in eigen beheer uitgevoerde overbruggingspensioenen. Indien het inderdaad de bedoeling is geweest dat de mogelijkheid om de AOW-compensatie in het overbruggingspensioen versneld op te bouwen alleen geldt voor pensioenen die niet in eigen beheer worden gehouden, dan ligt het in de rede dat daarvan melding zou zijn gemaakt in de parlementaire stukken van de Wet fiscale behandeling van pensioenen(20). Dat is evenwel niet het geval.
5.3. De opvatting van de Staatssecretaris leidt ertoe dat de opbouw van de premiecompensatie en de opbouw van de AOW-compensatie uiteen kunnen lopen bij eigen-beheer-situaties. Het premiedeel van het overbruggingspensioen kan immers wel versneld, in 10 jaar, volledig worden opgebouwd. De AOW-compensatie niet. Het standpunt van de Staatssecretaris zal er vaak op neer komen dat de AOW-compensatie in het overbruggingspensioen veel lager is dan de AOW-uitkering, met name wanneer veel minder dan 35 jaar is gewerkt. Dit valt niet te rijmen met de ratio van het overbruggingspensioen. De bedoeling van het overbruggingspensioen is immers te voorkomen dat het netto pensioen vóór de 65-jarige leeftijd lager uitkomt dan het netto pensioen na de 65-jarige leeftijd. Bij deze bedoeling past het om zo nodig in korte tijd ook een volle AOW-compensatie op te bouwen.
5.4. Dat de besluitgever in artikel 10c, aanhef en onderdeel e, van het Uitvoeringsbesluit, het woord 'bedrag' gebruikt, dwingt niet tot de conclusie dat het gaat om het feitelijk in de pensioenregeling ingebouwde AOW-bedrag. Uit de in 3.5.2 vermelde passage uit de Memorie van toelichting blijkt dat met 'bedrag' in artikel 18, lid 8, van de Wet wordt bedoeld een bedrag ter grootte van de AOW-uitkering. Artikel 10c, aanhef en onderdeel e, van het Uitvoeringsbesluit, kan ook aldus worden verstaan dat het overbruggingspensioen in eigen-beheer-situaties dient te zijn afgestemd op het bedrag waarop de AOW-inbouw in het ouderdomspensioen is gebaseerd. Dat wil zeggen: een bedrag ter grootte van de AOW-uitkering. Op grond van artikel 10c, aanhef en onderdeel c, van het Uitvoeringsbesluit, is dat bij een pensioen in eigen beheer minimaal de uitkering voor een ongehuwd persoon, vermeerderd met het vakantiegeld.
5.5. Met enige moeite zijn er redenen te bedenken voor het verschil in behandeling.
Het is in de praktijk, naar ik aanneem, niet gangbaar dat de gewone werknemer zijn overbruggingspensioen versneld, dus in 10 jaar, opbouwt. Doorgaans zal een gewone werknemer een volledig overbruggingspensioen eerst opbouwen in, zeg, 30 of 40 jaar. De wetgever acht het niet wenselijk dat aan pensioenen in eigen beheer meer ruimte wordt geboden dan pleegt te worden genomen door pensioenen die niet in eigen beheer worden opgebouwd. Door de AOW-compensatie in eigen beheer te beperken tot de feitelijke AOW-inbouw wordt bereikt dat deze compensatie eerst na 35 of 40 jaar uitkomt op de volledige, te derven AOW-uitkering. Die tijd pleegt de gewone werknemer nodig te hebben om een volledige overbruggingsuitkering te verdienen. Ik bedenk deze - overigens niet sterke - reden, maar in de parlementaire stukken of Nota van toelichting bij artikel 10c, aanhef en onderdeel e, van het Uitvoeringsbesluit is geen opmerking in die richting te vinden.
Er nog een reden te bedenken. De besluitgever heeft, gelet op artikel 10c, aanhef en onderdeel e, van het Uitvoeringbesluit, mogelijk aangenomen dat het in collectieve regelingen gangbaar is om de AOW-compensatie in het overbruggingspensioen te beperken tot de feitelijk in het ouderdomspensioen ingebouwde AOW-uitkering. Ik heb evenwel niet kunnen nagaan of dat inderdaad in collectieve regelingen gangbaar is. In de literatuur heb ik daarover evenmin iets kunnen vinden. De Nota van toelichting laat ons in de steek.
6. Behandeling van het middel
Gelet op het hiervoor onder 5.1 tot en met 5.5 overwogene ben ik van mening dat het bepaalde in artikel 18h van de Wet in verbinding met artikel 10c, aanhef en onderdeel e, van het Uitvoeringsbesluit en artikel 18a, achtste lid, van de Wet aldus moet worden opgevat dat ingeval een pensioen in eigen beheer wordt opgebouwd, de AOW-compensatie begrepen in het overbruggingspensioen mag zijn afgestemd op de AOW-uitkering en niet behoeft te worden beperkt tot de in het ouderdomspensioen feitelijk ingebouwde AOW-uitkering. Deze opvatting is in overeenstemming met het doel van het overbruggingspensioen, te weten: te bewerkstelligen dat het netto pensioen vóór de 65-jarige leeftijd niet lager is dan na de 65-jarige leeftijd. Noch de tekst van artikel 10c, aanhef en onderdeel e, van het Uitvoeringsbesluit, noch de toelichting op dat artikel noopt tot een andere uitleg.
Het middel, dat van een andere opvatting uitgaat, faalt derhalve.
7. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.
De Procureur- Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat- Generaal
1 De voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/P.
2 1e herdruk op 6 april 1993, nr. DB 93/469, FED 1993/355.
3 Rapport van de werkgroep fiscale behandeling pensioenen (hierna: het Rapport), Financiënreeks 1995, nr. 95-4.
4 Blz. 6-7 van het Rapport.
5 Blz. 18 van het Rapport.
6 Kamerstukken II 1997/98, 26 020, nr. 3, blz. 14.
7 Kamerstukken II 1997/98, 26 020, nr. 6, blz. 36. Zie ook het Besluit van de Staatssecretaris van 10 februari 2004, BNB 2004/148, onderdeel 9.
8 Kamerstukken II 1997/98, 26 020, nr. 3, blz 15-16.
9 Kamerstukken II 1997/98, 26 020, nr. 6, blz. 46-47.
10 NvT, Wijziging Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 in verband met de inwerkingtreding van de Wet fiscale behandeling van pensioenen (KB van 18 mei 1999, Stb. 1999, 212).
11 Kamerstukken II 1997/98, 26 020, nr. 3, blz. 25.
12 Naar aanleiding van het artikel 'De directeur-aandeelhouder en zijn overbruggingspensioen' van mr. A.J.M. Arends en drs. G.M.M. van Bussel in WFR 1990/5927, blz. 1234 e.v.
13 D.W. Bakker, DGA-pensioen en aanpassing aan 'Witteveen', Pensioen Magazine nr. 8/9, augustus/september 2003, blz. 28.
14 H.M. Kappelle, Flexibilisering, Kluwer, Deventer, 1996, blz. 65.
15 L.J.C. Vet, AOW-inbouw en TOP bij collectieve en eigenbeheerregelingen, Pensioen Magazine nr. 6, juni 2000, blz. 16-18.
16 H.J. Schut, Pensioen in eigen beheer, WFR 2000/233.
17 Noot van CvB: De AOW-uitkering voor een ongehuwde bedroeg per 1 juli 2003 € 11.495.
18 D.W. Bakker, DGA-pensioen en aanpassing aan 'Witteveen', Pensioen Magazine nr. 8/9, augustus/september 2003, blz. 26-30.
19 C.A.H. Luijken, Beperkte ruimte voor pensioenopbouw in eigen beheer in strijd met wet?, WFR 2004/1918, onder 3.5.
20 Een concept versie van artikel 10c van het Uitvoeringsbesluit met de Nota van toelichting is als bijlage gevoegd bij de Nota naar aanleiding van het verslag.