Conclusie
nr. C06/195HR
Mr. L. Timmerman
Zitting 7 september 2007
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerster]
1. Feiten en procesverloop
1.1 Voor zover in cassatie van belang, dient van de volgende feiten te worden uitgegaan.
Eiseres tot cassatie, [eiseres], bouwt houtskeletwoningen voor particulieren. Vanaf 1991 tot 1998 heeft [eiseres] voor diverse werkzaamheden op bouwprojecten van verweerster in cassatie, [verweerster] en/of van het aan haar gelieerde SBB Bouwmanagement & Consultancy (hierna: SBB), werknemers ingeleend. Daartoe was tussen partijen overeengekomen dat [verweerster] aan [eiseres] arbeidskrachten ter beschikking zou stellen tegen een 'kostprijs' vermeerderd met een '(winst)opslag van 10%'.
Voor de door de uitgeleende werknemers verrichte werkzaamheden heeft [verweerster] aan [eiseres] als kostprijs in rekening gebracht de directe kosten van het uurloon én een toeslag algemene kosten van ongeveer 10%, met over het totaal een (winst)opslag van 10%.
Op 5 maart 1998 heeft [verweerster] aan [eiseres] facturen voor verrichte werkzaamheden gezonden. Na aftrek van creditfacturen is een bedrag van f. 60.863,85 onbetaald gebleven. Eveneens is door [eiseres] onbetaald gelaten een factuur van SBB ad f. 32.242,74, welke krachtens overeenkomst van 3 november 1998 tussen SBB en [eiseres] geldt als factuur van [verweerster] aan [eiseres].
1.2 [Verweerster] heeft bij exploot van 5 augustus 1998(1) [eiseres] gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Breda. Daartoe heeft [verweerster] gevorderd [eiseres] te veroordelen tot betaling van f. 60.863,85 vermeerderd met wettelijke rente en kosten.
1.3 Bij vonnis van 22 september 1998 heeft de rechtbank [eiseres] bij verstek veroordeeld tot betaling van het door [verweerster] gevorderde bedrag vermeerderd met wettelijke rente en kosten.
1.4 [Eiseres] is tegen dit vonnis in verzet gekomen. Bij exploot van 9 oktober 1998 heeft zij [verweerster] gedagvaard en in conventie gevorderd dat de rechtbank haar ontheft van de door de rechtbank (bij verstek) uitgesproken veroordeling. Kort samengevat weergegeven, heeft zij daartoe zij gesteld dat partijen hadden afgesproken dat [verweerster] als kostprijs voor de ingeleende werknemers enkel het uurtarief in rekening zou brengen (verhoogd met een winstopslag van 10%) en dus zonder een toeslag voor zgn. algemene kosten van 10%. Nu [verweerster] [eiseres] een te hoge kostprijs in rekening heeft gebracht, heeft [eiseres] in reconventie primair gevorderd [verweerster] te veroordelen tot betaling aan haar van f. 65.060,52 te vermeerderen met wettelijke rente en kosten en subsidiair, voor het geval de conventionele vordering in stand blijft en geen verrekening plaatsvindt, [verweerster] te veroordelen tot betaling aan haar van f. 125.924,37 te vermeerderen met wettelijke rente en kosten.
[Verweerster] heeft deze vorderingen weersproken en haar eis vermeerderd met het door [eiseres] onbetaald gelaten factuurbedrag dat door SBB in rekening was gebracht.
1.5 Na het wijzen van een viertal tussenvonnissen, het horen van een aantal getuigen en het houden van een deskundigenonderzoek, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 20 november 2001 geoordeeld dat bij een langdurige relatie als de onderhavige waarbij sprake is van het vast inlenen van een aantal personeelsleden het correct is in de kostprijsberekening van het uurloon rekening te houden met een opslag voor algemene kosten. In het licht van het deskundigenbericht acht de rechtbank het door [verweerster] gehanteerde percentage als opslag voor algemene kosten van ongeveer 10% alleszins redelijk. Nu [verweerster] de kosten overeenkomstig de gemaakte afspraken in rekening heeft gebracht, heeft de rechtbank de reconventionele vordering van [eiseres] afgewezen. Gelet op de eisvermeerdering van [verweerster] in conventie, heeft de rechtbank het verstekvonnis vernietigd en [eiseres] veroordeeld om aan [verweerster] te betalen de som van f. 96.005,86 vermeerderd met wettelijke rente en de kosten van het geding.
1.6 [Eiseres] is onder aanvoering van vijf grieven tegen de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Na twee tussenarresten gewezen te hebben, heeft het hof bij eindarrest van 28 februari 2006 het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.7 [Eiseres] is tijdig van de arresten van het hof in cassatie gekomen.(2) Daartoe heeft zij zeven middelen van cassatie geformuleerd. [Eiseres] heeft haar stellingen schriftelijk toegelicht. Aan [verweerster] is verstek verleend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Middel 1 klaagt erover dat het hof buiten de grenzen van de (door partijen getrokken) rechtsstrijd is getreden. Gesteld wordt dat uitsluitend in geschil was of [verweerster] als kostprijs (bovenop de directe kosten van het uurloon) de toeslag algemene kosten van ongeveer 10% in rekening mocht brengen, nu [verweerster] gesteld heeft naast het ter beschikking stellen van arbeidskrachten andere diensten en/of goederen te hebben geleverd. Aangezien de rechtbank heeft geoordeeld dat [verweerster] niet geslaagd is in het haar opgedragen bewijs dat zij andere diensten en/of goederen leverde, ontviel, aldus het middel, de enige door [verweerster] zelf gegeven rechtvaardiging aan het factureergedrag. Dit zou het hof hebben miskend bij de behandeling van grief 1 in r.o. 4.4 t/m r.o. 4.6 van zijn tussenarrest van 27 januari 2003, zodat deze overwegingen (en de daarop steunende r.o. 4.7.5) niet in stand kunnen blijven.
2.2 Hetgeen het middel betoogt, vormt naar de kern genomen een herhaling van hetgeen in grief 1 werd aangevoerd. Grief 1 omvatte de klacht dat de rechtbank in r.o. 2.4.1 van haar tussenvonnis van 21 december 1999 ten onrechte heeft overwogen dat het geschil zich toespitst op de vraag of voor het enkele ter beschikking stellen van werknemers een opslag op de kostprijs van 11% gebruikelijk is. Gesteld werd dat dit niet in overeenstemming was met het (eerder gewezen) tussenvonnis van 9 maart 1999 waarbij de rechtbank [verweerster] heeft toegelaten te bewijzen dat zij naast het ter beschikking stellen van arbeidskrachten nog andere door haar genoemde diensten en/of goederen leverde. Nadat hiertoe getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 21 december 1999 geoordeeld dat [verweerster] niet was geslaagd in het bewijs. Volgens grief 1 had de rechtbank daarom moeten concluderen dat [verweerster] ten onrechte een toeslag voor algemene kosten in rekening bracht en had zij de reconventionele vordering van [eiseres] moeten toewijzen.
Het hof heeft hierover in r.o. 4.5 het volgende geoordeeld:
'De rechtbank heeft in het - in zoverre niet bestreden - tussenvonnis van 9 maart 1999 onder 3.3 vastgesteld dat partijen ter comparitie overeengekomen zijn dat een deskundige de vraag zal dienen te beantwoorden of het in een zakelijke relatie als die welke tussen partijen bestond gebruikelijk is dat in de kostprijs een toeslag algemene kosten is begrepen.
Onder 3.4 van dat vonnis heeft de rechtbank overwogen dat [verweerster] stelt dat haar de toeslag algemene kosten - mede - (cursief hof) toekomt in verband met hetgeen zij nog meer ten behoeve van [A] heeft verricht, welke verrichtingen door [A] werden bestreden. Voordat de rechtbank de deskundige kon bevragen diende, naar de rechtbank overweegt in r.o. 3.6.2 van dat vonnis, vastgesteld te worden wat de prestatie was waarvan de deskundige moest beoordelen of berekening van een toeslag gebruikelijk was.
Het feit dat [verweerster] niet is geslaagd in het door haar te leveren bewijs alleen was niet genoeg voor het honoreren van het verweer en het toewijzen van de vordering van [A], reeds omdat een toeslag van partijen (mede) winst betrof en omdat [verweerster] niet alleen arbeidskrachten leverde, maar ook loonadministratie en loonuitbetaling regelde.
De grief faalt dus.'
Aldus blijkt dat het hof van oordeel is dat [verweerster] heeft gesteld recht te hebben op een toeslag algemene kosten nu het gebruikelijk is dat een dergelijke opslag in de kostprijs is verdisconteerd, alsmede omdat zij nog meer diensten en/of goederen aan [eiseres] leverde. In het licht van de gedingstukken acht ik deze aan het hof voorbehouden uitleg van de stellingen van [verweerster] niet onbegrijpelijk. Dit betekent dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd in acht heeft genomen zodat het middel tevergeefs is voorgesteld.
2.3 Middel 2 keert zich tegen r.o. 4.7.1 van 's hofs tussenarrest van 27 januari 2003. In deze overweging is het hof ingegaan op grief 3 voor zover het gericht is tegen de overweging van de rechtbank dat partijen geen bezwaar hebben gemaakt tegen het oordeel van de deskundige dat het correct is in de kostprijsberekening van het uurloon rekening te houden met een opslag voor de algemene kosten. Hiertoe heeft het hof overwogen dat het hetzelfde (als de rechtbank) leest in de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [A], onder meer onder nr. 5: "[eiseres] is bereid uit te gaan van een kostenopslag...". Geklaagd wordt dat het hof deze overweging niet deugdelijk gemotiveerd heeft gelet op de talloze malen herhaalde stelling van [eiseres] dat absoluut geen kostenopslag behoort plaats te vinden. In het licht van deze stelling voert het middel aan dat het hof de geciteerde zin kennelijk verkeerd heeft begrepen. Zo had het hof moeten begrijpen dat [eiseres] in deze antwoordconclusie het standpunt onder woorden bracht dat als (en alleen onder die voorwaarde) de rechter deze opslag ten onrechte wel aanvaardbaar zou achten, [eiseres] bereid was te aanvaarden dat deze bijdrage in de algemene kosten van [verweerster] gevonden moest worden in de 10% opslag boven het uurloon waarover partijen het al tijdens de eerste comparitie eens waren gebleken. Nu in r.o. 3.1.3 van 's hofs eindarrest wordt voortgeborduurd op de bestreden r.o. 4.7.1, kan ook deze overweging niet in stand blijven, aldus het middel.
2.4 Vooropgesteld moet worden dat de deskundige, in antwoord op de door de rechtbank voorgelegde vraag, heeft aangegeven dat bij een langdurige relatie als de onderhavige waarbij sprake is van het vast inlenen van een aantal personeelsleden het correct is in de kostprijsberekening van het uurloon rekening te houden met een opslag van 15% voor algemene kosten. In appèl heeft [eiseres] erover geklaagd dat de rechtbank ten onrechte heeft gemeend dat [eiseres] geen bezwaar zou hebben gemaakt tegen deze stellingname van de deskundige, nu haar standpunt blijkens de antwoordconclusie na deskundigenbericht onder 5 zich hiermee niet zou verdragen.
In haar antwoordconclusie na deskundigenbericht heeft [eiseres] onder 5 de juistheid van de opmerking van de deskundige dat bij een langdurige uitleenperiode een opslag van 15% (curs. LT) ter dekking van algemene kosten acceptabel is, betwist. Daartoe heeft [eiseres] in de genoemde conclusie gesteld dat zij bereid is uit te gaan van een kostenopslag van 7,5%, zodat het totale percentage uitkomt op 10% (7,5% + 2,5% winstopslag). In de bestreden r.o. 4.7.1 heeft het hof hieruit afgeleid dat [eiseres] geen bezwaar heeft gemaakt tegen het oordeel van de deskundige dát een kostenopslag in de kostprijs gebruikelijk is. Uit r.o. 4.7.2 blijkt dat het hof - kort gezegd - ervan is uitgegaan dat [eiseres] in de genoemde conclusie het standpunt heeft ingenomen dat een lagere toeslag voor algemene kosten dan het door de deskundige genoemde percentage redelijk is. Deze aan het hof voorbehouden uitleg van hetgeen [eiseres] in haar antwoordconclusie onder 5 heeft aangevoerd, komt mij in het licht van het debat van partijen geenszins onbegrijpelijk voor, zodat het middel faalt.
2.5 Middel 3 bestrijdt r.o. 4.8.2 van 's hofs tussenarrest van 27 januari 2003. In deze overweging heeft het hof de stelling van [eiseres] dat de deskundige bij de berekening van de loonkosten ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het feit dat [verweerster] premiespaarloon inhield maar niet afdroeg, verworpen. Daartoe heeft het hof gesteld dat aldus door [eiseres] wordt miskend dat dit een zaak is tussen werkgever [verweerster] en diens werknemer, maar dat dit geen invloed heeft op de directe loonkosten.
Anders dan het middel betoogt, acht ik deze overweging juist, althans niet onbegrijpelijk; van 'een kennelijke vergissing' is derhalve geen sprake.
2.6 In r.o. 3.4.4 van het tussenarrest van 8 juli 2003 heeft het hof ing. J.L. Heemels benoemd als deskundige. Hiertoe is het hof gekomen nadat het in zijn tussenarrest van 27 januari 2003 had geoordeeld dat de in eerste aanleg benoemde deskundige, T.T.M van der Sande RA van het bureau SCAB, in het licht van een reactie van [eiseres] op diens conceptrapport onvoldoende inzicht in de gedachtegang gegeven heeft die geleid heeft tot het oordeel dat een percentage van 15% toeslag voor algemene kosten redelijk is. Naar aanleiding van 's hofs overweging de eerder benoemde deskundige te verzoeken opnieuw te reageren op de reactie van [eiseres], dan wel een andere deskundige te benoemen, heeft [eiseres] voorgesteld een andere deskundige te benoemen, bij voorkeur [betrokkene 1], en deze de vragen voor te leggen die eerder aan T.M.M. van de Sande RA zijn voorgelegd, met dien verstande dat de deskundige ook het rapport van Van der Sande tot zijn beschikking krijgt en kennis neemt van de door [eiseres] tegen diens conceptrapport aangevoerde bezwaren. Van de kant van [verweerster] is hiertegen geen bezwaar gemaakt, althans is niet gereageerd.
In r.o. 3.4.4 heeft het hof overwogen dat de door [eiseres] voorgestelde deskundige [betrokkene 1] het hof weliswaar als deskundig voorkomt, maar dat laatstgenoemde heeft medegedeeld zodanige benoeming niet te willen aanvaarden. Vervolgens heeft het hof gesteld dat het - overeenkomstig de suggestie van [eiseres] in eerste aanleg - de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland heeft benaderd, welke als deskundige heeft gesuggeerd ing. J.L. Heemels. Ing. Heemels heeft dit aanvaard waarbij hij nog heeft medegedeeld, aldus besluit het hof r.o. 3.4.4, dat overigens het bureau SCAB een op initiatief van een brancheorganisatie van aannemers opgezet boekhoudkundig bureau is, zodat de daaraan verbonden medewerkers, zoals de in eerste aanleg benoemde deskundige Van der Sande, zeker als deskundig hebben te gelden.
Middel 4 bestrijdt deze overwegingen van het hof met twee klachten. Zo klaagt het in de eerste plaats erover dat zonder nadere toelichting niet begrepen kan worden waarom het hof ing. J.L. Heemels voor het onderhavige probleem geschikt achtte, terwijl die deskundige op onjuiste grondslag de eerder benoemde, ondeugdelijk gebleken, deskundige deskundig heeft genoemd. Primair meen ik dat deze klacht niet kan slagen nu zij niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen en wel omdat niet wordt aangegeven waarom het bestreden oordeel onbegrijpelijk zou zijn. Bovendien miskent de klacht dat het hof in de bestreden overweging wel degelijk heeft aangegeven hoe het tot de benoeming van ing. J.L. Heemels is gekomen, namelijk: dat het hof hiertoe overeenkomstig de suggestie van [eiseres] in eerste aanleg, de Raad van Abritage voor de Bouwbedrijven heeft benaderd. Het feit dat ing. J.L. Heemels heeft medegedeeld, zoals in het slot van r.o. 3.4.4 wordt overwogen, dat overigens de aan het bureau SCAB verbonden medewerkers zeker als deskundig hebben te gelden, maakt het voorgaande niet anders.
In de tweede plaats omvat middel 4 de klacht dat niet begrepen kan worden dat het hof, na de weigering van de door [eiseres] voorgestelde deskundige [betrokkene 1], het niet nodig achtte nader overleg te voeren met partijen. Ook deze klacht wordt m.i. tevergeefs voorgesteld, nu zij uit het oog verliest dat het hof, na de weigering van de door [eiseres] voorgestelde deskundige, is ingegaan op het (eerder) door [eiseres] gedane voorstel om als deskundige aan te wijzen een arbiter die verbonden is aan de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland (zie hiertoe haar in eerste aanleg ingediende antwoordconclusie na comparitie onder nr. 3). Nu daarmee het standpunt van [eiseres] al duidelijk was en van de kant van [verweerster] niet is gereageerd, bestond voor nader overleg geen noodzaak.
2.7 Onderdeel a van middel 5 voert aan dat het hof in zijn eindarrest van 28 februari 2006 ten onrechte het deskundigenbericht van ing. Heemels heeft overgenomen. Daartoe wordt gesteld dat het hof aldus heeft miskend dat de deskundige, als ware hij de bedrijfsadviseur van [verweerster], antwoord gaf op de vraag hoe [verweerster] het contract met [eiseres] het beste had kunnen aangaan, waarbij de deskundige wel zorg toonde voor het welzijn en voortbestaan van [verweerster] maar deze toewijding niet toonde voor het welzijn en voortbestaan van [eiseres]. In elk geval, zo betoogt het onderdeel, had het hof moeten onderkennen dat ook deze deskundige geen antwoord gaf op de vraag hoe in kringen rond uitlener en inlener werknemers beloond plegen te worden. Het onderdeel mist feitelijke grondslag en faalt mitsdien. Zo blijkt uit de door het hof in r.o. 3.4.3 en r.o. 3.4.4 weergegeven antwoorden van de deskundige op de aan hem voorgelegde vragen, alsmede uit het deskundigenrapport zelf, dat de deskundige niet, zoals het onderdeel betoogt, als bedrijfsadviseur antwoord heeft gegeven op de vraag welk contract voor [verweerster] het beste zou zijn geweest, maar dat hij de door het hof gestelde vragen heeft beantwoord en toegelicht.
Onderdeel b van middel 5 klaagt erover dat het hof het deskundigenbericht terzijde had behoren te leggen nu de benoemde deskundige afbreuk heeft gedaan aan de van hem te vergen vertrouwenwekkendheid. Ook dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden, nu niet zonder meer valt in te zien dat, zoals het onderdeel lijkt te stellen, een deskundige de vereiste betrouwbaarheid mist wanneer hij in zijn rapport de juistheid van de stellingen van een eerder benoemde deskundige onderschrijft.
2.8 Middel 6 is gericht tegen r.o. 3.12 van 's hofs eindarrest. In deze overweging heeft het hof het door [eiseres] gedane bewijsaanbod gepasseerd. Gesteld wordt dat de argumenten waarmee het hof het bewijsaanbod afwees, deze beslissing niet kunnen dragen en het hof zijn gedachtegang niet inzichtelijk heeft gemaakt. Bovendien zou het hof zijn beslissing ten onrechte mede gebaseerd hebben op een inschatting van hetgeen de voorgestelde getuigen zouden verklaren.
Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang. [Eiseres] heeft in haar memorie na deskundigenbericht tevens vermeerdering van eis aangegeven dat zij zelf een deskundige heeft aangezocht, [betrokkene 2]. Bij deze memorie heeft [eiseres] diens rapportage overgelegd, alsmede een rapport van de belastingadviseur, [betrokkene 3]. Uit beide rapporten zou blijken dat ing. Heemels een verkeerd uitgangspunt heeft aangenomen. Aan het slot van de memorie heeft [eiseres] aangeboden [betrokkene 2] en [betrokkene 3] als getuigen te horen. Ten aanzien van dit bewijsaanbod heeft het hof in de bestreden r.o. 3.12 overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat deze personen, die veeleer deskundigen lijken te zijn, kunnen worden gehoord omtrent iets anders dan hun - op onjuiste uitgangspunten berustende - rapporten, en dat in het bijzonder niet is gesteld dat zij kunnen verklaren over hetgeen tussen partijen overeengekomen is (in afwijking van hetgeen gebruikelijk is). Daarom wordt dit aanbod, zo oordeelt het hof, als niet ter zake dienende, van de hand gewezen.
Het middel lijkt uit het oog te verliezen dat de feitenrechter een bewijsaanbod mag passeren als de feiten waarvan bewijs wordt aangeboden, niet ter zake dienende zijn. 's Hofs oordeel dat hiervan i.c. sprake was, acht ik juist en afdoende gemotiveerd. Het middel faalt derhalve.
2.9 Middel 7 klaagt erover dat het hof ten onrechte heeft nagelaten een beslissing te nemen nadat het in r.o. 4.9.1 van het tussenarrest van 27 januari 2003 de vijfde (door [eiseres] geformuleerde) grief gegrond had bevonden. Het hof heeft in deze overweging geoordeeld dat de rechtbank het oordeel van deskundige over het door [verweerster] teveel berekende bedrag aan winst niet zonder meer terzijde kon stellen met de overweging dat de 10% louter overeengekomen winstopslag was. Daartoe heeft het hof overwogen dat [eiseres] weliswaar op enig moment gesproken heeft over een winstopslag van 10% (over de directe loonkosten), maar dat in de loop van de procedure duidelijk is geworden dat er - ook volgens [eiseres] - tenminste enige kostenvergoeding in die 10% zat (tenminste voor de loonadministratie en loonuitbetaling). Anders dan het middel veronderstelt, heeft het hof aan de gegrondbevinding van grief 5 echter wel consequenties verbonden. Aan het slot van r.o. 4.9.1 heeft het hof namelijk overwogen dat het vooralsnog van oordeel is dat aan de (eventueel nieuw te benoemen) deskundige voorgelegd moet worden binnen welke marges de gebruikelijke vergoeding voor algemene kosten en winst zich bewoog. In zijn tussenarrest van 8 juli 2003 heeft het hof in r.o. 3.4.3 deze kwestie dan ook opgenomen als één van de door de deskundige te beantwoorden vragen. In zijn eindarrest van 28 februari 2006 heeft het hof in r.o. 3.4.3 het antwoord van de deskundige op deze vraag weergegeven, terwijl uit het vervolg van het arrest blijkt dat het hof het oordeel van de deskundige (waaronder diens antwoord op de wegens de gegrondbevinding van grief 5 opengevallen vraag) tot het zijne heeft gemaakt. De klacht dat het hof geen beslissing heeft gegeven omtrent (de gevolgen van) de gegrondbevinding van grief 5 mist dus feitelijke grondslag en kan daarom niet slagen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de Hoge Raad
der Nederlanden
A-G
1 Dit exploot is als productie A bij conclusie van eis in oppositie in conventie tevens conclusie van eis in reconventie overgelegd.
2 De cassatiedagvaarding dateert weliswaar van 29 mei 2006, maar omdat 28 mei 2006 op een zondag viel, is zij op grond van de Algemene termijnenwet nietttemin tijdig uitgebracht.