Conclusie
R06/143HR
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 5 oktober 2007
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
tegen
[Verweerster]
Deze zaak heeft betrekking op een betwisting van afstamming.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):
1.1.1. Op 13 januari 1950 zijn [betrokkene 1] (hierna: de eerste echtgenoot) en [de moeder] (hierna: de moeder) met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 1950 [verweerster], thans verweerster in cassatie, geboren (hierna: de dochter) en op [geboortedatum] 1951 haar broer [betrokkene 3].
1.1.2. Omstreeks november 1955 heeft de moeder de eerste echtgenoot verlaten. Bij vonnis van de rechtbank te Almelo van 7 november 1956 is tussen de moeder en haar eerste echtgenoot de echtscheiding uitgesproken. De inschrijving van dit vonnis in de registers van de burgerlijke stand heeft kort daarna plaatsgevonden.
1.1.3. Op [geboortedatum] 1957 is uit de moeder de huidige verzoeker tot cassatie (hierna: de zoon) geboren. Aangezien hij werd geboren binnen 300 dagen na de ontbinding van het huwelijk tussen de moeder en de eerste echtgenoot, is de eerste echtgenoot op de voet van art. 310 (oud) BW in het geboorteregister vermeld als de vader van de zoon.
1.1.4. Op 9 november 1957 is de moeder gehuwd met [betrokkene 2] (hierna: de tweede echtgenoot). Naar de - in cassatie onbestreden - vaststelling van het hof is de tweede echtgenoot de biologische vader van de zoon.
1.1.5. Op 15 december 2003 is de eerste echtgenoot overleden zonder bij testament over zijn vermogen te hebben beschikt.
1.2. Bij inleidend verzoekschrift aan de rechtbank te Almelo, ingekomen op 4 oktober 2005, heeft de dochter gesteld het bestaan van de familierechtelijke rechtsbetrekking tussen haar vader (de eerste echtgenoot van de moeder) en de zoon te betwisten. Zij heeft de rechtbank verzocht deze betwisting van afstamming gegrond te verklaren, te bepalen dat de zoon geen kind is van de eerste echtgenoot doch van de tweede echtgenoot van de moeder en aan de ambtenaar van de burgerlijke stand te gelasten de uitspraak in de registers in te schrijven zodra deze in kracht van gewijsde is gegaan.
1.3. De zoon heeft verweer gevoerd. Bij beschikking van 14 december 2005 heeft de rechtbank het verzoek van de dochter afgewezen. De rechtbank overwoog dat de geboorteakte juist is, omdat de zoon binnen 300 dagen na de ontbinding van het huwelijk tussen de moeder en de eerste echtgenoot doch vóór het huwelijk tussen de moeder en de tweede echtgenoot is geboren en daarom rechtens als zoon van de eerste echtgenoot heeft te gelden. Voor het betwisten van een juridische afstammingsrelatie, indien deze niet met de biologische werkelijkheid overeenkomt, bestaat uitsluitend de procedure tot ontkenning van het vaderschap. De eerste echtgenoot heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt en de termijn waarbinnen hij dat had kunnen doen was vóór zijn overlijden al verstreken. Voor de dochter bestaat die mogelijkheid niet (rov. 6 Rb).
1.4. De dochter heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij beschikking van 25 juli 2006 (LJN: AY5551) heeft het hof, gehoord partijen en de advocaat-generaal bij het hof, de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover daarin het verzoek tot gegrondverklaring van de betwisting van de afstamming van de zoon en het verzoek tot inschrijving in de registers werden afgewezen. Opnieuw rechtdoende, heeft het hof de betwisting van afstamming gegrond verklaard en aan de ambtenaar van de burgerlijke stand gelast deze beschikking in te schrijven in de registers, zodra deze in kracht van gewijsde zal zijn gegaan. Met betrekking tot het verzoek van de dochter om te bepalen dat de zoon geen kind is van de eerste echtgenoot doch van de tweede echtgenoot, heeft het hof de beslissing van de rechtbank bekrachtigd.
1.5. Namens de zoon is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Namens de dochter is een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
onderdeel A: ne bis in idem?
2.1. Voorafgaand aan de onderhavige procedure is door [betrokkene 3] (een broer van de dochter) een soortgelijk verzoek ingediend. Bij beschikking van 27 oktober 2004 heeft de rechtbank te Almelo hem in zijn verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de eerste echtgenoot niet-ontvankelijk verklaard en zijn overige verzoeken, waaronder de betwisting van de afstamming van de zoon van de eerste echtgenoot, afgewezen. Na een daartegen ingesteld hoger beroep heeft het gerechtshof te Arnhem bij beschikking van 14 juni 2005 (LJN: AT8852) die beslissingen bekrachtigd.
2.2. In eerste aanleg heeft de zoon bij wijze van prealabel verweer aangevoerd dat de dochter geen belang erbij heeft "zich met eenzelfde verzoek, gebaseerd op dezelfde feiten en rechtsgronden opnieuw tot uw Rechtbank te wenden, gelet op de uitkomsten van de eerdere beschikkingen van uw Rechtbank en het Hof"(2). Hij wees erop dat de rechtbank in de bekrachtigde beschikking van 27 oktober 2004 had overwogen:
"Betwisting van staat houdt in dat de afstamming naar uiterlijke vorm wordt betwist, omdat deze niet klopt met de juridische afstamming. In casu stemt de geboorteakte echter overeen met de juridische afstamming. De juridische afstamming komt weliswaar niet overeen met de biologische, maar daarvoor dient de ontkenning van het vaderschap te worden ingeroepen en niet een verzoek gebaseerd op artikel 209 Boek Pro 1 Burgerlijk Wetboek. Het verzochte zal derhalve in zoverre dienen te worden afgewezen.
(...)
De rechtbank overweegt tot slot dat zij in deze procedure niet kan bepalen dat [lees: de tweede echtgenoot] de vader is van [lees: de zoon] nu de wet daarvoor een afzonderlijke procedure biedt, namelijk de procedure tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Deze procedure biedt echter aan [lees: de broer] niet de mogelijkheid een dergelijk verzoek in te dienen."
2.3. De rechtbank heeft dit verweer verworpen op de grond dat de dochter geen partij is geweest in de procedure die tot de beschikking van 27 oktober 2004 heeft geleid. Zo al sprake is van een rechterlijk gewijsde, kan dit alleen gelden tussen de desbetreffende broer en de zoon(3). Toen het hof in de huidige zaak de grieven gegrond achtte, bracht de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat het hof zich opnieuw moest buigen over dit - in hoger beroep niet prijsgegeven(4) - verweer van de zoon.
2.4. Ook het hof heeft dit verweer verworpen. Het moge zijn dat in de eerdere procedure tussen genoemde broer als verzoeker en de zoon als verweerder (deels) nagenoeg eensluidende verzoeken ter beoordeling voorlagen; dit neemt volgens het hof niet weg dat de dochter, die in die procedure geen partij was, haar verzoek ter beoordeling aan de rechter kan voorleggen. In verband met de door haar bepleite overeenstemming tussen de sociale werkelijkheid en de juridische afstamming, waarvan de afwikkeling van de nalatenschap van de eerste echtgenoot een aspect vormt, heeft zij volgens het hof voldoende belang bij haar verzoek (rov. 4.1).
2.5. Onderdeel A van het cassatiemiddel is gericht tegen deze beslissing. De klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat het de dochter niet vrij stond de zoon ten tweede male over dit onderwerp in rechte te betrekken. Ter toelichting op de klacht is aangevoerd dat de te behandelen rechtsvragen dezelfde zijn als in de vorige, door de broer aangevangen procedure. Volgens het middelonderdeel kan het niet de bedoeling zijn dat iedere zoon of dochter van de eerste echtgenoot opnieuw een procedure over dit onderwerp tegen de zoon mag aanvangen: men stelle zich de situatie voor, dat er acht zoons of dochters zouden zijn. De omstandigheid dat de dochter formeel geen partij was in de procedure van haar broer maakt dit niet anders: materieel was zij wel daarbij betrokken.
2.6. De strekking van onderdeel A is niet geheel duidelijk(5). Voor zover met deze klacht is bedoeld dat aan het oordeel van de rechtbank en het hof, gegeven in de procedure tussen de broer en de zoon, ook gezag van gewijsde toekomt in de rechtsverhouding tussen de dochter en de zoon, heeft het hof dit verweer kunnen verwerpen. Beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, hebben in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht (art. 236 lid 1 Rv Pro). Voor rekestprocedures ontbreekt een overeenkomstige bepaling. Dit houdt verband met de omstandigheid dat rekestprocedures zo verschillend van aard zijn dat hiervoor bezwaarlijk een algemene regel is te geven. Door de Hoge Raad is evenwel aangenomen dat de regel zich niet verzet tegen een overeenkomstige toepassing in rekestprocedures(6). In dat geval is wel vereist dat het om dezelfde partijen gaat. Daarvan is hier geen sprake. De in het middelonderdeel gestelde omstandigheid dat de dochter materieel betrokken is geweest bij de procedure tussen haar broer en de zoon, wat er zij van de precieze inhoud van die betrokkenheid, is onvoldoende om de beschikkingen van de rechtbank en het hof aan haar tegen te werpen alsof zij zelf partij in die procedure is geweest. In de eerste plaats is deze stelling in de feitelijke instanties niet aangevoerd; in cassatie kan de feitelijke juistheid van deze stelling niet worden onderzocht. In de tweede plaats is de dochter in de voorafgaande procedure niet in staat gesteld voor haar eigen belangen in rechte op te komen(7).
2.7. Voor zover met deze klacht is bedoeld dat de dochter geen in rechte te respecteren belang heeft bij haar inleidend verzoek (art. 3:303 BW Pro), omdat reeds een rechterlijke beslissing voorhanden is over dezelfde rechtsvraag en hetzelfde feitencomplex, gaat de klacht evenmin op. De dochter heeft in verband met de afwikkeling van de nalatenschap van haar vader een concreet belang bij een beoordeling van haar verzoek door de rechter, zoals het hof heeft vastgesteld. Dat belang wordt niet weggenomen door de omstandigheid dat over dezelfde rechtsvraag een beslissing is gegeven op een verzoekschrift van haar broer. Zij is in die eerdere procedure, zoals gezegd, niet in staat geweest in rechte voor haar eigen belang op te komen.
2.8. Voor zover met deze klacht is bedoeld dat de dochter misbruik van haar bevoegdheid tot procederen maakt (art. 3:13 jo Pro. 3:15 BW), omdat voor de zoon onevenredig bezwaarlijk is dat hij meerdere malen achtereen in rechte wordt aangesproken over inhoudelijk dezelfde kwestie, slaagt de klacht evenmin. Nog los van de vraag of naast de wettelijke regels omtrent het gezag van gewijsde behoefte bestaat aan een afzonderlijke rechtsregel gebaseerd op het beginsel dat meestal wordt aangeduid als ne bis in idem of als nemo debet bis vexari in eadem re(8), gaat het hier niet om dezelfde zaak: de dochter was in de eerdere procedure geen partij. De slotsom is dat onderdeel A niet tot cassatie leidt.
onderdeel B: kan de dochter de afstamming van de zoon betwisten?
2.9. Onderdeel B klaagt dat het hof heeft miskend dat ook om een andere reden de dochter niet-ontvankelijk was in haar verzoek. Wat de dochter aan de rechtbank heeft verzocht, is volgens het middel in feite een gegrondverklaring van haar ontkenning van het vaderschap van de eerste echtgenoot ten opzichte van de zoon: een bevoegdheid die volgens de wet haar niet toekomt. Het middelonderdeel wijst ter toelichting op de bijdrage van K.J. Saarloos(9) waarin de beslissing van het hof in de zaak tussen de broer en de zoon is besproken (op blz. 128 - 129). Volgens het middelonderdeel is de geboorteakte met betrekking tot de juridische afstamming van de zoon correct: de zoon is geboren binnen 300 dagen na de ontbinding van het huwelijk van de eerste echtgenoot en de moeder (en vóórdat de moeder hertrouwde met de tweede echtgenoot), zodat hij wettelijk heeft te gelden als zoon van de eerste echtgenoot.
2.10. Er moet onderscheid worden gemaakt tussen de biologische afstamming, de juridische afstammingsrelatie en de vraag hoe deze kunnen worden bewezen.
2.11. Ten tijde van de geboorte van de zoon, in 1957, bepaalde art. 305 (oud) BW: "Het kind, hetwelk staande huwelijk is geboren of verwekt, heeft den man tot vader." In 1957 werd nog onderscheid gemaakt tussen wettige en onwettige kinderen(10). Een kind dat 300 dagen of later na de ontbinding van het huwelijk van de moeder is geboren gold als een onwettig kind (art. 310 (oud) BW). Uit de samenhang van de wettelijke bepalingen werd afgeleid dat een kind dat minder dan 300 dagen na de ontbinding van het huwelijk is geboren juridisch heeft te gelden als een wettig kind van de man met wie de moeder toen gehuwd was(11). Als gevolg van deze regel verkreeg de zoon juridisch de staat van wettig kind van de eerste echtgenoot: hij is geboren minder dan 300 dagen na de ontbinding van het huwelijk van de moeder met de eerste echtgenoot.
2.12. De in 1957 geldende wet bood de gehuwde man enige mogelijkheden om het vaderschap van een kind te ontkennen (art. 307 - 308 (oud) BW)(12). Een vordering tot ontkenning van het vaderschap door de vader moest worden ingesteld binnen een bepaalde termijn (art. 311 (oud) BW). In dit geding is niet gesteld of gebleken dat de eerste echtgenoot de wettigheid van het vaderschap heeft ontkend.
2.13. In het op 1 januari 1970 in werking getreden Boek 1 BW is het onderscheid tussen wettige en onwettige kinderen gehandhaafd. Art. 1:197 (oud) BW bepaalde uitdrukkelijk dat het kind dat vóór de 307de dag na de ontbinding van het huwelijk is geboren, de vroegere echtgenoot tot vader heeft, tenzij de moeder is hertrouwd. Art. 1:198 (oud) BW voegde hieraan toe dat de moeder binnen een jaar na de geboorte door middel van een verklaring, afgelegd ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand, kan ontkennen dat een kind dat binnen 306 dagen na de ontbinding van het huwelijk uit haar is geboren het kind van haar vroegere echtgenoot is, mits een andere man het kind erkent bij de akte die van de verklaring van de moeder wordt opgemaakt. Daarnaast bleef de mogelijkheid bestaan dat de man een vordering instelt tot ontkenning van het vaderschap (zie art. 1:199 - 204 BW)(13).
2.14. Sedert de inwerkingtreding in 1998 van het nieuwe afstammingsrecht(14) is het onderscheid tussen wettige en onwettige kinderen vervallen. De huidige wetgeving spreekt van een `familierechtelijke betrekking'. Het streven van de wetgever is erop gericht geweest dat de familierechtelijke betrekking tussen ouders en kinderen zoveel mogelijk overeenstemt met de biologische verhoudingen. Niettemin heeft de wetgever aanvaard dat in bepaalde situaties het wettelijke ouderschap kan afwijken van het biologische ouderschap. De bepaling dat de man, met wie de moeder was gehuwd, wettelijk geldt als de vader van een kind dat binnen 306 dagen na de ontbinding van het huwelijk is geboren, is vervallen voor de categorie gevallen waarin het huwelijk door inschrijving van een echtscheidingsvonnis is ontbonden. In het huidige art. 1:199 BW Pro is nog wel een overblijfsel van de regel te vinden: indien het huwelijk door de dood is ontbonden, geldt de man met wie de moeder was gehuwd als de vader van het kind. Op deze laatste regel bestaat een uitzondering voor het geval dat de man en de moeder sedert de 306de dag vóór de geboorte reeds gescheiden leefden en de moeder een verklaring aflegt dat haar overleden echtgenoot niet de vader is, dan wel de moeder op het tijdstip van de geboorte met een ander is hertrouwd.
2.15. Onder het huidige recht komt de mogelijkheid van ontkenning van het vaderschap (op de grond dat de man niet de biologische vader van het kind is) toe aan de vader, aan de moeder en aan het kind zelf (art. 1:200 lid 1 BW Pro). Een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning is gebonden aan een wettelijke termijn. Slechts indien de vader of de moeder overlijdt vóórdat deze termijn is verstreken, kan een afstammeling in de eerste graad een verzoek tot ontkenning van het vaderschap indienen; overigens geldt ook in dat geval een bepaalde termijn (art. 1:201 BW Pro). Het overgangsrecht(15), voor zover van belang voor deze zaak, houdt in dat een kind aan wie tijdens de meerderjarigheid bekend is geworden en op 1 april 1998 bekend is dat de man die op het tijdstip van zijn geboorte de echtgenoot van zijn moeder was, vermoedelijk niet zijn biologische vader is, gedurende een termijn van drie jaren, gerekend vanaf 1 april 1998, een verzoek kan doen tot ontkenning van het vaderschap overeenkomstig de bepalingen van de nieuwe wet. In dit geding is niet gesteld of gebleken dat de zoon van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. De slotsom is dat de zoon de staat van wettig kind van de eerste echtgenoot van de moeder - in de huidige terminologie: zijn familierechtelijke betrekking tot de eerste echtgenoot - heeft behouden.
2.16. Anderen dan de vader, de moeder en het kind zelf zijn niet gerechtigd om een verzoek in te dienen tot gegrondverklaring van een ontkenning van het vaderschap. Dit wordt in de vakliteratuur verklaard als een vorm van bescherming van het gezin(16). Die verklaring lijkt mij juist. Het wettelijk vermoeden van vaderschap in de hiervoor genoemde wettelijke regels was geworteld in de strenge maatschappelijke opvattingen omtrent de huwelijksmoraal. De instandhouding daarvan werd in het algemeen belangrijker geacht dan de kans dat een wettig kind in de biologische werkelijkheid het kind van een ander dan zijn wettelijke vader was. Later is het accent verschoven naar de bescherming van de rust in het gezin: wanneer zij die het meest rechtstreeks bij de ouder-kind-relatie betrokken zijn (te weten: de vader, de moeder en het kind) zich neerleggen bij de familierechtelijke betrekking zoals die volgens de wet bestaat, behoren derden deze rust niet te verstoren, zelfs niet als zij indirect belanghebbende zijn.
2.17. In het onderhavige geding heeft de rechtbank de dochter niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek voor zover dit inhield dat de rechter zal bepalen dat de zoon geen kind is van de eerste echtgenoot, doch van de tweede echtgenoot (zie rov. 6 Rb). Die beslissing is in hoger beroep bekrachtigd. In cassatie is geen klacht gericht tegen dit oordeel.
2.18. Een andere vraag is, hoe in geval van betwisting de staat van personen kan worden bewezen(17). In 1957 was wettelijk bepaald dat de afstamming van personen wordt bewezen door de geboorteakte (art. 316 (oud) BW). Bij gebreke van een geboorteakte gold het ongestoord bezit van de staat van wettig kind als voldoende bewijs. Het ongestoord bezit van deze staat kon worden bewezen door feiten die, tezamen of afzonderlijk, de betrekking van afstamming en verwantschap aantonen tussen een bepaalde persoon en het geslacht, tot hetwelk hij beweert te behoren. De wet noemde als voorbeelden: dat die persoon altijd de naam heeft gedragen van de vader, van wie hij beweert af te stammen; dat de vader hem als zijn kind heeft behandeld en als zodanig in zijn opvoeding, zijn onderhoud en zijn kostwinning heeft voorzien; dat hij aanhoudend als zodanig in de maatschappij erkend is; dat de nabestaanden hem als zodanig erkend hebben (art. 316 en Pro 317 (oud) BW). Ontbrak ook het bezit van staat, dan kon desnoods nog bewijs worden geleverd door getuigen (art. 319 (oud) BW).
2.19. Art. 318 (oud) BW bepaalde:
"Niemand kan zich op eenen staat beroepen, die strijdig is met dien, welken zijne akte van geboorte en het bezit, met die akte overeenstemmende, hem geven en wederkeerig kan niemand den staat betwisten van dengenen die een bezit heeft, overeenkomstig zijne akte van geboorte."
Deze regel was overgenomen uit art. 322 van Pro de Franse Code Civil. De regel sluit iedere discussie uit over vermeende onwettigheid van kinderen ten aanzien van wie de geboorteakte overeenstemde met het bezit van staat als wettig kind van een bepaalde vader. Ook deze regel diende ter bescherming van het huwelijk - als maatschappelijk instituut - en de rust in het gezin. Wanneer de geboorteakte overeenstemde met het bezit van staat als wettig kind van een bepaalde vader, werd ieder ander bewijs bij voorbaat als inferieur aangemerkt(18). Daarbij verdient opmerking dat in die tijd niet de huidige (D.N.A.-)technieken voorhanden waren om een biologische afstammingsrelatie vast te stellen. Bezit van staat door een kind is ook mogelijk nadat het huwelijk van de ouders is ontbonden; dit volgt uit een van de voorbeelden in art. 317 (oud) BW, te weten het geval dat de erfgenamen hem als zodanig hebben erkend.
2.20. Deze regel van bewijsrecht is bij de totstandkoming van Boek 1 BW overgenomen(19). Art. 1:205 BW Pro preciseerde dat de staat van wettig kind wordt bewezen door bewijs van afstamming en van het huwelijk der ouders. Dat ligt voor de hand: wie bewijst dat hij uit een bepaalde moeder is geboren en dat de moeder tijdens de geboorte of minder dan 307 dagen vóór de geboorte met een bepaalde man gehuwd is (geweest), heeft zijn juridische afstammingsrelatie tot die man genoegzaam aangetoond. Bij gebreke van de akte van geboorte wordt de afstamming van een wettig kind bewezen door het ongestoord bezit van de staat van wettig kind. De voorbeelden uit art. 317 (oud) BW keerden terug in art. 1:206 BW Pro. De bovengenoemde bepaling van art. 318 (oud) BW kwam, enigszins gewijzigd, terug als art. 1:207 BW Pro:
"Niemand kan zich op een staat beroepen die strijdig is met de afstamming volgens zijn geboorteakte, indien hij een staat overeenkomstig die akte bezit. Omgekeerd kan iemands afstamming volgens zijn geboorteakte niet betwist worden, indien hij een staat overeenkomstig die akte bezit."
2.21. Bij de totstandkoming van het nieuwe afstammingsrecht is van deze regel alleen het tweede gedeelte overgebleven. Art. 1:209 BW Pro bepaalt thans: "Iemands afstamming volgens zijn geboorteakte kan door een ander niet worden betwist, indien hij een staat overeenkomstig die akte heeft".
2.22. A contrario is hieruit wel afgeleid dat wanneer iemand niet een staat overeenkomstig zijn geboorteakte heeft, een ander wel zijn afstamming kan betwisten(20).
In 1954, toen de wet het kind nog niet toestond het vaderschap te ontkennen, werd de rechtbank te Amsterdam geconfronteerd met een vordering van een zoon tegen zijn wettige vader tot betwisting van de afstamming(21). De zoon had daarbij een romantisch belang omdat hij wilde huwen met een dochter van de vader, die wettelijk als zijn halfzuster gold. De rechtbank overwoog:
"dat de vordering dient te worden toegewezen, nu deze niet is weersproken en de overgelegde producties in samenhang met elkander en met de erkenning door gedaagde genoegzaam aantonen, dat eiser niet is een zoon van gedaagde en dat zich te zijnen aanzien nimmer hebben voorgedaan die daadzaken, die het feitelijk bezit van de staat van wettig kind kenmerken, zodat hij de staat van wettig kind dus terecht betwist."
2.23. Petit stelde met een beroep op dit vonnis dat aan iedere belanghebbende, aan het kind zelf en aan de moeder, tegenbewijs openstaat tegen de aanwijzing van de ten tijde van de geboorte (of binnen de langste zwangerschapstermijn) met de moeder gehuwde man als - naar de wet - de vader van het kind. Hiermee zou buiten de wil tot ontkenning van de vader, wanneer de tijd voor ontkenning lang is verstreken of zelfs wanneer vader en kind niet meer in leven zijn, zonder het bepaaldelijk voor ontkenningsgronden vereiste bewijs (art. 307 en Pro 308 (oud) BW), op grond van zwangerschapsduur of van het ontbreken van erfelijkheidskenmerken in rechte kunnen worden vastgesteld dat het kind van de moeder niet is het wettige kind van haar en haar man(22). De opvatting van Petit werd bestreden door J. de Ruiter en A.A.L. Minkenhof. De Ruiter stelde dat het vonnis van 16 december 1954 berustte op een misverstaan van art. 318 (oud) BW: dit artikel laat toe tegenbewijs te leveren tegen de geboorteakte, maar dat betreft enkel de gegevens die in de geboorteakte voorkomen. Deze zijn: de geboorte op een bepaalde datum uit de moeder en het gehuwd zijn van de moeder met een bepaalde man. De afstamming van de vader staat niet in de geboorteakte; deze berust rechtstreeks op de wet, namelijk art. 197 (oud) BW. Tegenbewijs tegen de geboorteakte kan derhalve nooit de afstamming van het kind van de echtgenoot van de moeder betreffen. Wil men die aantasten, dan kan dit alleen via art. 198 e.v. (oud) BW(23). Ik sluit mij aan bij de opvatting van De Ruiter.
2.24. Uit het voorgaande volgt dat het verzoek van de dochter tot gegrondverklaring van haar betwisting van de afstamming van de zoon van de eerste echtgenoot in geen geval voor toewijzing in aanmerking kan komen(24). Ook als juist is dat de zoon niet een staat bezit overeenkomstig zijn geboorteakte, d.w.z. niet is opgevoed door de man met wie zijn moeder minder dan 300 dagen vóór zijn geboorte was gehuwd en in het maatschappelijk leven niet is beschouwd als zoon van die man, dan neemt dit niet weg dat de afstamming volgens de geboorteakte strookt met de afstamming die de zoon wettelijk heeft. Om wijziging te brengen in de juridische afstamming is een gegrond verklaarde ontkenning van het vaderschap nodig. Deze kan niet worden verkregen door anderen dan de wettelijke vader (de eerste echtgenoot) en, na de inwerkingtreding van het nieuwe afstammingsrecht, de zoon.
2.25. De vraag of de wettelijke onmogelijkheid voor anderen dan de vader en de zoon om het vaderschap te ontkennen in overeenstemming is met art. 8 EVRM Pro behoeft geen bespreking: de dochter heeft in dit geding niet aangevoerd dat deze wettelijke onmogelijkheid in enig opzicht een inbreuk op haar family life inhoudt.
2.26. De slotsom is dat onderdeel B slaagt. Het schijnt mij toe dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen door, na vernietiging van de bestreden beschikking in hoger beroep, de beschikking in eerste aanleg te bekrachtigen (voor zover het hof dit niet reeds heeft gedaan).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank van 14 december 2005.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Vgl. rov. 3.1 - 3.5 van de bestreden beschikking.
2 Verweerschrift in eerste aanleg onder 3 en 4, met bijbehorende producties.
3 De rechtbank wees op art. 236 Rv Pro en HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 83, waarin kort gezegd is uitgemaakt dat art. 67 (oud) Rv - de voorganger van art. 236 Rv Pro - zich leent voor analogische toepassing op beschikkingen op verzoekschrift waarin beslissingen zijn gegeven over een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen. Zie hierover ook: Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., aant. 6 op art. 236 (E.J. Numann).
4 Integendeel, de zoon heeft uitdrukkelijk volhard in zijn verweer dat hij niet vermag te volgen wat het belang is van verzoekster om zich met eenzelfde verzoek, gebaseerd op dezelfde feiten en rechtsgronden, opnieuw tot het hof te wenden, gelet op de uitkomsten van de eerdere beschikkingen van de rechtbank en het hof en de overwegingen die daaraan ten grondslag lagen; zie het verweerschrift in hoger beroep onder 3 en 4. Zie voor de reactie van de dochter op dit verweer: pleitnota in hoger beroep blz. 1 en 2.
5 Dat is ook het standpunt van de dochter in cassatie: zij meent zelfs dat het middel niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro (bedoeld zal zijn: art. 426a Rv).
6 Zie HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 83, reeds aangehaald, en HR 25 mei 2007, LJN: BA0902, rov. 3.4.1.
7 De klacht onder A doet denken aan art. 1957 (oud) BW, dat bepaalde dat alle vonnissen met betrekking tot de staat van personen kracht hebben tegenover een ieder. Deze bepaling is afgeschaft bij de invoering van het nieuwe bewijsrecht (wet van 3 december 1987, Stb. 590; MvT, Kamerstukken II 1969/70, 10 377, nr. 3, blz. 23).
8 Zie daarover: Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., aant. 12 op art. 236 (E.J. Numann); Y.E.M. Beukers, Eenmaal andermaal? Beschouwingen over gezag van gewijsde en ne bis in idem in het burgerlijk procesrecht, diss. 1994, blz. 106 - 118; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2006, blz. 131 - 132.
9 WPNR 6654 (2006), blz. 123 - 129.
10 Voor een kort historisch overzicht van de wettelijke bepalingen omtrent afstamming: zie Asser-De Boer, 2006, nrs. 689 - 692 en 698; Personen- en familierecht, losbl., Inleiding tot Titel 11, Afstamming (P. Vlaardingerbroek).
11 HR 8 januari 1960, Het Personele Statuut 1960, blz. 34, aldaar besproken door J.C.S. op blz. 29-32.
12 Voor een overzicht van het toenmalige afstammingsrecht: A. Pitlo en G. Meijling, Het personenrecht naar het Nederlands burgerlijk wetboek, 1950, blz. 312 - 350.
13 Zie verder: E.E.A. Luijten (red.), Het personen- en familierecht in het nieuwe burgerlijk wetboek, 1970, hoofdstuk 16, i.h.b. blz. 190 - 200.
14 Wet van 24 december 1997, Stb. 772, in werking getreden op 1 april 1998.
15 Zie art. III lid 3 van de wet van 24 december 1997, Stb. 772.
16 Asser-De Boer, 2006, nr. 702.
17 Zie over inroeping en betwisting van staat: Asser-De Boer, 2006, nrs. 751 - 755.
18 Zie over de geschiedenis van deze bepaling: T. Koopmans, De geboorteakte en het bewijs der wettigheid, Het Personele Statuut 1957, blz. 17 - 22; T. Koopmans, Betwisting van staat, Het Personele Statuut 1958, blz. 83 - 87; K.J. Saarloos, `Bezit van staat' of het wormvormig aanhangsel van het Nederlandse afstammingsrecht, WPNR 6654 (2006), blz. 123 - 129.
19 Parl. Gesch. Boek 1, blz. 540 - 543.
20 Pitlo/Meijling, reeds aangehaald, 1950, blz. 327
21 Rb. Amsterdam 16 december 1954, NJ 1957, 178.
22 Ch. Petit, Hoofdtrekken van het Nederlands familierecht, 1970, blz. 192 - 193.
23 Asser-De Ruiter, 1974, blz. 78. Zie ook: A.A.L. Minkenhof, Over de rechtspositie van het onwettige kind (II), WPNR 4494 ((1957), blz. 253 - 256, i.h.b. blz. 255.
24 In gelijke zin: K.J. Saarloos, WPNR 6654, reeds aangehaald, blz. 129.