Conclusie
Rolnr C06/084HR
Zitting 4 mei 2007
mr J. Spier
Conclusie inzake
1. de vennootschap onder firma CAFETARIA-EETCAFE DE HOEVE,
(hierna: De Hoeve)
en haar vennoten
2. [Eiser 2] en
3. [Eiseres 3]
(hierna gezamenlijk: De Hoeve c.s.)
tegen
1. [Verweerster 1]
en haar vennoten
2. [Verweerster 2]
3. [Verweerster 3]
(hierna gezamenlijk: [verweerster] c.s.)
1. De feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten, zoals deze zijn vastgesteld in rov. 3.2 - 4 en 3.6 van het vonnis van de Rechtbank te 's Hertogenbosch van 1 september 2004. Ook het Hof te 's Hertogenbosch is daarvan, blijkens rov. 4.4 van zijn arrest van 6 december 2005, uitgegaan.
1.2 De Hoeve heeft op of omstreeks 1 januari 1998 een cafetaria overgenomen. De Hoeve is direct bij de start van haar bedrijf op zoek gegaan naar een assurantiepersoon die haar kon helpen met onder andere advies over verzekeringen. Zij heeft daartoe [verweerster 1] ingeschakeld. Haar werknemer [betrokkene 1] is vanaf het begin de persoonlijk adviseur van De Hoeve geweest.
1.3 [Verweerster 1] is een onafhankelijk assurantietussenpersoon. Zij heeft in opdracht van De Hoeve diverse verzekeringen afgesloten bij AMEV schadeverzekering NV (hierna AMEV), waaronder een brandverzekering tegen bedrijfschade en tegen schade aan inventaris en goederen.
1.4 Op 7 januari 2001 heeft een brand plaatsgevonden in het bedrijfspand van De Hoeve.
1.5 AMEV heeft wegens inventarisschade het verzekerde bedrag van f 110.000 aan De Hoeve uitgekeerd. Uit de schadetaxatie is gebleken dat De Hoeve met dit verzekerd bedrag onderverzekerd was omdat de waarde van de inventaris vóór de brand (blijkens die taxatie) f 269.174 bedroeg. De Hoeve heeft als gevolg daarvan f 269.174 - f 110.000 - f 6.801 (waarderestanten) ofwel f 152.373 (€ 69.143,85) minder uitkering ontvangen van AMEV dan zij zou hebben ontvangen indien zij niet onderverzekerd was geweest.
2. Het verloop van de procedure
2.1.1 Na de nodige processuele verwikkelingen die thans niet meer ter zake doen, heeft [verweerster 1] De Hoeve c.s. in rechte betrokken. Zij heeft gevorderd dat De Hoeve c.s. hoofdelijk tot betaling van € 13.662,18 zal worden veroordeeld, zulks met nevenvorderingen.
2.1.2 [Verweerster 1] heeft aan haar vordering, naast de onder 1 genoemde feiten, ten grondslag dat zij genoemde € 13.662,18 onverschuldigd aan De Hoeve heeft betaald.(1)
2.2.1 De Hoeve c.s. hebben deze vordering erkend. Zij hebben zich ten aanzien hiervan beroepen op hun opschortingsrecht omdat zij zelf een vordering hebben op [verweerster 1].(2) Subsidiair beroepen zij zich wegens bedoelde vordering op verrekening.
2.2.2 In - wat partijen en de Rechtbank(3) hebben aangemerkt als - reconventie hebben De Hoeve c.s.(4), na vermindering van eis bij cvp, veroordeling gevorderd van [verweerster] c.s. tot betaling van € 69.470,97. Zij hebben aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de onder 1.5 genoemde onderverzekering voorkomen had kunnen worden indien [verweerster 1] De Hoeve beter had geadviseerd en geinformeerd. [Verweerster 1] heeft volgens De Hoeve c.s. verzuimd om bij het afsluiten van de brandverzekering een inventarislijst op te stellen om aan de hand daarvan de waarde van de inventaris en goederen te bepalen.(5)
2.3 [Verweerster] c.s. hebben tegen de reconventionele vordering aangevoerd dat het verzekerde bedrag van f 110.000 betrekking had op de overnameprijs (exclusief goodwill) en derhalve niet door haar zelf is geadviseerd. De te verzekeren waarde is door De Hoeve zelf genoemd en blijkt ook uit de balans van De Hoeve per 31 december 1998.(6)
2.4.1 In haar vonnis van 1 september 2004 heeft de Rechtbank 's-Hertogenbosch de conventionele vordering afgewezen en reconventionele vordering voor € 55.808,97 toegewezen.(7)
2.4.2 De Rechtbank heeft daartoe overwogen dat van een redelijk handelend assurantietussenpersoon in beginsel mag worden verwacht dat hij - behoudens bijzondere omstandigheden, die evenwel zijn gesteld noch gebleken - de verzekerde informeert over het belang van het op de juiste wijze (doen) vaststellen van de waarde van (in dit geval) de te verzekeren inventaris en daarmee van het verzekerd bedrag. Dit klemt temeer, aldus de Rechtbank, in het geval de verzekerde, zoals De Hoeve, een beginnend ondernemer is zodat ook niet zonder meer kan worden aangenomen dat die verzekerde van dat belang op de hoogte is of kan zijn (rov. 5.6).
2.4.3 Naar het oordeel van de Rechtbank hanteert ook [verweerster 1] dit uitgangspunt (rov. 5.6).
2.4.4 Op grond van dit een en ander komt de Rechtbank tot de conclusie dat [verweerster 1] is tekort geschoten door De Hoeve niet te adviseren om de waarde van de inventaris op verantwoorde wijze, bijvoorbeeld door tussenkomst van een deskundige, vast te (doen) stellen en door zonder meer genoegen te nemen met de door De Hoeve bij wijze van veronderstelling aan haar opgegeven verzekerde som en met de nadien door De Hoeve uitgesproken opvatting dat een aanpassing van het verzekerd bedrag niet nodig zou zijn gelet op de afschrijvingen (rov. 5.12).
2.5 [Verweerster] c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen het hiervoor genoemde vonnis. De Hoeve c.s. hebben het bestreden vonnis verdedigd.
2.6.1 In zijn arrest van 6 december 2005 heeft het Hof 's-Hertogenbosch het bestreden vonnis vernietigd. Het heeft de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen.
2.6.2 Het Hof vat grief I aldus samen dat aan de orde is of de onderverzekering aan [verweerster 1] kan worden verweten (rov. 4.4). Dienaangaande wordt overwogen:(8)
"4.5. Grief 1, meer in het bijzonder het gestelde onder punt 16 van de toelichting, is gegrond.
Bij gedeeltelijk verlies leidt onderverzekering tot een proportioneel lagere uitkering ook al blijft de schade onder de verzekerde som, waarvan - naar de ervaring leert - niet alle verzekerden op de hoogte zijn. Dat ligt anders bij totaal verlies. Elke verzekerde kan geacht worden te begrijpen, dat de verzekerde som het maximaal uit te keren bedrag aangeeft, ook al is de werkelijke schade hoger. Enige nadere voorlichting of advisering van de zijde van de assurantietussenpersoon is daarbij niet nodig. Mitsdien behoeft de vraag, of en in hoeverre [verweerster 1] tekort is geschoten bij zijn voorlichtende taak (welke kwestie wel een rol zou kunnen spelen bij de gevolgen van onderverzekering in geval van gedeeltelijk verlies) geen nadere bespreking, omdat, zo al in dat opzicht van een fout van [verweerster 1] sprake zou zijn, de onderhavige schade niet aan die fout, doch aan de eigen beslissing van De Hoeve zou moeten worden toegerekend, voor welke beslissing De Hoeve geen voorlichting door [verweerster 1] nodig had."
2.7 De Hoeve c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerster] c.s. hebben het beroep tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. De Hoeve c.s hebben nog gerepliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 De onderdelen 1 en 2 richten zich tegen de onder 2.6.2 geciteerde rov. 4.5. Zij strekken ten betoge dat het Hof, door aldus te beslissen, miskent dat het verwijt van De Hoeve (waarmee kennelijk wordt bedoeld: De Hoeve c.s.) aan [verweerster 1] niet alleen inhield dat [verweerster 1] geen voorlichting of advies had gegeven dat de verzekerde som een maximaal uit te keren bedrag aangeeft, maar ook - en in het bijzonder - dat [verweerster 1] niet heeft geadviseerd de waarde van de inventaris voor het sluiten van de verzekering te laten taxeren, althans op de juiste wijze vast te (laten) stellen om te verkomen dat De Hoeve (bij geheel verlies) onderverzekerd was. Het Hof heeft aldus een essentiële stelling van De Hoeve c.s. gepasseerd. In dat verband wordt beroep gedaan op een aantal nader genoemde uitlatingen in de stukken in eerste en tweede aanleg.
3.2.1 In de cva/eis in reconventie hebben Hoeve c.s. het volgende aangevoerd:
"40. Zoals reeds aangegeven is het De Hoeve naar aanleiding van de brand pas gebleken dat zij onderverzekerd was. Dit had voorkomen kunnen worden indien De Hoeve beter was geadviseerd en geïnformeerd door [verweerster 1] (..).
41. De Hoeve heeft op of omstreeks 1 januari 1998 de cafetaria overgenomen van de voormalige eigenaar [betrokkene 2]. Toen De Hoeve haar het bedrijf begon is zij direct op zoek gegaan naar een assurantietussenpersoon, die haar kon helpen met onder andere advies omtrent verzekeringen. De Hoeve heeft voor deze adviezen toen [verweerster 1] ingeschakeld. Van af het begin is [betrokkene 1] [werkzaam bij [verweerster 1]] de persoonlijk adviseur van De Hoeve geweest. Ieder jaar kwam [betrokkene 1] langs om De Hoeve te adviseren, waarbij ook alle afgesloten polissen werden besproken. Ook alle vragen die er zijdens De Hoeve waren werden door [betrokkene 1] beantwoord.
42. [Verweerster 1] heeft verzuimd bij het afsluiten van de brandverzekering om een inventarislijst op te stellen en aan de hand daarvan de waarde van de inventaris en goederen te bepalen. [Betrokkene 1] heeft de waarde van de goederen slechts geschat nadat hij inventaris en goederen had gezien. Volgens [betrokkene 1] was De Hoeve goed verzekerd, omdat een deel van de inventaris al wat ouder was. Pas na de brand heeft de Hoeve begrepen dat dit niet de normale gang van zaken is bij het vaststellen van de waarde van inventaris en goederen bij het afsluiten van een verzekering. Ook de beide experts hebben bevestigd aan De Hoeve dat de wijze waarop de waarde van de inventaris en de goederen was bepaald bij het afsluiten van de verzekering niet erg professioneel was."
3.2.2 In de mva hebben zij aangevoerd:
"33. [Verweerster 1] stelt in punt 17 van de memorie van grieven herhaaldelijk dat zij mocht afgaan op de waarde van de inventaris zoals door De Hoeve genoemd, omdat De Hoeve de waarde van de inventaris kende. Zoals reeds aangegeven wordt deze stelling door De Hoeve betwist. De Hoeve kende de waarde van de inventaris niet en heeft ook nooit gepretendeerd de dat zij bekend was met de waarde van de inventaris. De Hoeve betwist daarbij dat zij aan [verweerster 1] heeft medegedeeld wat hij voor de inventaris heeft betaald. De Hoeve heeft alleen medegedeeld wat hij voor de inventaris en de goodwill tezamen heeft betaald. Daarbij heeft De Hoeve geen indicatie van de waarde van de inboedel gegeven, aangezien zij hiervan niet op de hoogte was. De Hoeve verwijst hierbij naar het subhoofdstukje 'bekendheid met de waarde van de inventaris' en naar punt 20 hierboven.
34. [Verweerster 1] stelt dat zij niet in staat is de waarde van de inventaris te beoordelen en dat zij daarom normaliter afgaat op de mededelingen van verzekerden. Hieromtrent merkt [verweerster 1] in punt 17 van de memorie van grieven op: 'Hij mag daar ook op afgaan indien de verzekerde uitdrukkelijk zegt dat hij dat bedrag ervoor betaald heeft en dat die waarde ook juist is'. De Hoeve betwist dat hier sprake was van een situatie waarbij zij als verzekerde uitdrukkelijk het belang van de inventaris aan [verweerster 1] had medegedeeld. Ook [betrokkene 1] heeft tijdens de comparitie van partijen van 10 juni 2004 aangegeven dat De Hoeve haar geen exacte waarde van de inventaris heeft medegedeeld en dat zij wist dat De Hoeve slechts bekend was met de waarde van de inboedel en de goodwill tezamen. Dat betekent dus dat [verweerster 1] ook niet mocht afgaan op de mededeling van De Hoeve. Daarbij heeft [betrokkene 3] [medewerker van [verweerster 1], JS] tijdens deze comparitie verklaard dat het gangbaar is om een verzekerde te adviseren een deskundige te vragen de inventaris te laten taxeren. Nu dit in de onderhavige zaak de exacte waarde van de inventaris niet bekend was, had [verweerster 1] - ook op grond van haar eigen stellingen zoals hiervoor weergegeven - een taxateur moeten benoemen, althans De Hoeve moeten adviseren een taxateur in te schakelen."
3.3.1 De onder 3.2 geciteerde passages laten geen andere lezing toe dan dat het verwijt dat De Hoeve c.s. aan [verweerster 1] hebben gemaakt a) ruimer is dan waarop het Hof heeft gerespondeerd en b) overeenkomt met de door onderdeel 1 gepostuleerde klacht. Deze klacht en het daarop voortbouwende onderdeel 2 slaagt dan ook.
3.3.2 Ten overvloede zij nog aangestipt dat de Rechtbank het door De Hoeve c.s. aan hun vordering ten grondslag gelegde verwijt wél juist heeft weergegeven en dat zij daarop ook ten gronde is ingegaan (rov. 4.4 en 5.6 van het eindvonnis). [Verweerster] c.s. hebben weliswaar in appèl bezwaren geformuleerd tegen deze beoordeling maar - terecht - niet tegen de interpretatie van de grondslag van de vordering.
3.4.1 In hun s.t. onder 16 e.v. hebben mrs Ynzonides en Bij de Vaate hoogst interessante uiteenzettingen gegeven over de rechtspraak van Uw Raad op het stuk van de aansprakelijkheid van assurantietussenpersonen. Deze kunnen, zo nodig, na verwijzing in de beschouwing worden betrokken.
3.4.2 Uit hun uiteenzetting kan niet de conclusie worden getrokken dat, ongeacht een beoordeling van de over en weer aangevoerde omstandigheden, ondenkbaar is dat [verweerster 1] haar zorgplicht heeft geschonden. Terecht voeren mrs Ynzonides en Bij de Vaate immers aan dat het gaat om de omstandigheden van het geval (s.t. onder 29). Onjuist is hun stelling dat het Hof deze omstandigheden heeft meegewogen (onder 35). Zij laten ook wijselijk na aan te geven waaruit dat zou blijken.
3.5 Onderdeel 3 klaagt erover dat de beslissing van het Hof dat, zo al van een fout van [verweerster 1] sprake zou zijn, de onderhavige schade niet aan die fout, doch aan de eigen beslissing van De Hoeve moet worden toegerekend, voor welke beslissing De Hoeve geen voorlichting door [verweerster 1] nodig had, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting danwel zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. In dat verband wordt aangevoerd
"dat niet zonder meer valt in te zien dat de onderhavige schade (...) niet zou zijn veroorzaakt door een beslissing, waaromtrent De Hoeve wel voorlichting door [verweerster 1] - kort gezegd: laat de waarde van de inventaris door een deskundige bepalen - behoefde."
3.6 Deze klacht bouwt onmiskenbaar voort op de eerste twee onderdelen. Zij berust, naar ik begrijp, op de gedachte dat het Hof ook in die setting heeft geoordeeld dat - kort gezegd - de vordering op de voet van art. 6:101 BW Pro in rook opgaat.
3.7 Deze klacht ontbeert feitelijke grondslag. Immers heeft het Hof niets gezegd over de door de onderdelen 1 en 2 aangeroerde kwestie. Het Hof heeft dus evenmin geoordeeld dat de vordering in dat geval afstuit op eigen schuld.
3.8 Voor zover het onderdeel erover bedoelt te klagen dat 's Hofs oordeel onjuist of onbegrijpelijk zou zijn in de context van hetgeen wél in rov. 4.5 wordt overwogen, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Immers is dan niet duidelijk welk verwijt het Hof wordt gemaakt en waarom.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie voor uitwerking van deze stelling de inleidende dagvaarding onder 2 en 3.
2 De Rechtbank heeft - in appèl niet bestreden - de primaire reconventionele vordering - kort gezegd - als zinloos afgehandeld; zie rov. 5.2 van haar vonnis van 11 september 2004.
3 Volgens de Rechtbank (rov. 4.2 en 4.3 van haar vonnis van 11 september 2004) gaat het om een reconventionele vordering.
4 Rov. 4.3 van het in de vorige noot genoemde vonnis; rov. 4.2 strookt daar niet ten volle mee.
5 Rov. 4.4 van bedoeld vonnis.
6 Idem rov. 4.5.
7 Dat een lager bedrag dan gevorderd is toegewezen, houdt verband met de verrekening; zie rov. 5.12.
8 Hetgeen overigens wordt overwogen, speelt in cassatie geen rol.