Conclusie
Rekestnummer : R07/009HR
Mr. Wuisman
Parket, 10 augustus 2007
CONCLUSIE inzake:
[De vader],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: Mr. J. Groen
tegen
[De moeder],
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
De voorliggende zaak betreft een verzoek van verzoeker tot cassatie tot wijziging van een in 2003 tussen partijen vastgestelde omgangsregeling. Partijen zullen hierna worden aangeduid met de vader (verzoeker tot cassatie) en de moeder (verweerster in cassatie).
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
(i) Partijen zijn met elkaar op 17 januari 1991 gehuwd. Uit het huwelijk zijn drie kinderen geboren: [kind 1] op [geboortedatum] 1992, [kind 2] op [geboortedatum] 1994 en [kind 3] op [geboortedatum] 1996. Het huwelijk is 9 maart 1999 geëindigd door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de echtscheidingsbeschikking d.d. 16 december 1998 van de Rechtbank Utrecht.
(ii) In de echtscheidingsbeschikking d.d. 16 december 1998 is mede in verband met de gespannen verhouding tussen vader en moeder de moeder alleen met het ouderlijk gezag belast.
(iii) Nadat al eerder in rechte een regeling omtrent de omgang tussen de vader en de kinderen was vastgesteld, heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch bij beschikking d.d. 26 november 2003 opnieuw een omgangsregeling vastgesteld die, kort samengevat, hierop neerkomt dat de vader tot omgang met de drie kinderen gerechtigd is gedurende één weekeinde per zes weken en gedurende een langere periode in vakantietijden. Het begin en het einde van iedere periode evenals wie de kinderen waar brengt en haalt, is nauwkeurig bepaald. In verband met de ter zitting wederom gebleken weinig constructieve opstelling van de vader bij de naleving van de regels betreffende de omgang stemt de rechtbank in met een door de moeder voorgestelde sanctieregeling, die er op neer komt dat voor de vader de mogelijkheid om contact met de kinderen te hebben afneemt naar mate hij zich minder houdt aan de vastgestelde tijdstippen voor het terugbrengen van de kinderen. De rechtbank heeft in dezelfde beschikking ook bepaald dat via de raadslieden van partijen de moeder vier maal per jaar, te beginnen in januari 2004, aan de vader schriftelijk in de beschikking nader omschreven informatie betreffende de kinderen verstrekt.
(iv) In het door de vader ingestelde appel bekrachtigt het gerechtshof 's-Hertogenbosch bij beschikking d.d. 6 mei 2004 de beschikking van de rechtbank, met dien verstande dat het hof de door de rechtbank met betrekking tot de omgangsregeling vastgestelde sanctieregeling achterwege laat en de informatieverplichting van de moeder uitbreidt tot het verschaffen van bankafschriften met betrekking tot spaarrekeningen van de kinderen.
1.2 Bij een op 18 oktober 2005 bij de rechtbank 's-Hertogenbosch ingediend verzoekschrift verzoekt de vader de rechtbank om het bestaande eenhoofdig gezag over de kinderen te wijzigen in een tweehoofdig gezag((1)) en ook om de door haar in november 2003 vastgestelde omgangsregeling te wijzigen in omgang van de vader met de kinderen vier maal per jaar gedurende langere periodes. In verband met dit laatste verzoek voert hij onder meer aan dat de uitvoering van de laatstelijk vastgestelde omgangsregeling weer stokt, dat hij inmiddels((2)) woonachtig is in het in Oost-Groningen gelegen [woonplaats] en de moeder naar [woonplaats] is verhuisd, zodat er een grote reisafstand is ontstaan, en dat hij een andere baan, nl. die van imker, heeft gekregen. Een en ander maakt een flexibelere opstelling van de moeder ten aanzien van de voor de omgang met de kinderen bepaalde tijdstippen nodig. Ook beklaagt hij zich erover dat er van informatievoorziening aan hem nauwelijks sprake is.
1.3 De moeder voert verweer. Primair stelt zij dat er geen sprake is van gewijzigde omstandigheden; met de verhuizing naar [woonplaats] is al in 2003 en 2004 door de rechtbank en het hof te 's-Hertogenbosch rekening gehouden. Verder wijst zij er op dat de vader zich niet aan de voor de omgang met de kinderen vastgestelde regels houdt. In dat verband maakt zij melding van een geval, waarin zij de kinderen met de hulp van de politie heeft moeten terughalen. In verband met de beweerde niet-naleving van de informatieverplichting doet zij onder overlegging van de aanbiedingsbrieven((3)) opgave van de data waarop zij conform de door de rechter vastgestelde regeling in 2004 en 2005 aan haar raadsman informatie heeft verstrekt.
1.4 Na partijen op 7 februari 2006 te hebben gehoord, geeft de rechtbank 's-Hertogenbosch een op 13 maart uitgesproken beschikking waarin de vader in het verzoek tot wijziging van de omgangsregeling niet ontvankelijk wordt verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen sprake van gewijzigde omstandigheden (zoals in artikel 1:377e BW vereist). Omtrent de gestelde niet-naleving van de informatieverplichting beslist de rechtbank dat daarvan onvoldoende is gebleken.
1.5 De vader gaat in hoger beroep. Het oordeel dat er geen sprake is van gewijzigde omstandigheden, bestrijdt hij op de gronden dat de onwerkzaamheid van de vigerende omgangsregeling wegens de afstand tussen [woonplaats] en [woonplaats] in de praktijk duidelijk is geworden en dat door de achteruitgang van de inkomsten in verband met de nieuwe baan het voor hem ook financieel niet meer haalbaar is om aan de vigerende omgangsregeling uitvoering te geven (grief 3). De beslissing over de naleving van de informatieverplichting acht hij eveneens onterecht (grief 4).
1.6 De moeder bestrijdt de door de vader aangevoerde grieven. Of de door de vader gestelde achteruitgang in inkomen een relevante omstandigheid vormt, kan zij bij gebrek aan inzicht in de financiële toestand van de vader niet beoordelen. Zij wijst er op dat de laatste malen dat uitvoering werd gegeven aan de omgangsregeling, dat in [plaats A] bij de grootouders geschiedde, en verder dat de vader van de vader in een klachtprocedure aan de advocaat van de moeder het verwijt heeft gemaakt dat hij er aan meewerkte dat de grootouders hun kleinkinderen niet of nauwelijks nog zien.
1.7 Het hof hoort partijen op 14 september 2006. Daar komt het plaatsvinden van de omgang te [plaats A] ook ter sprake. De raadsman van de vader merkt in verband hiermee op:
"De laatste twee keer heeft omgang in [plaats A] plaatsgevonden. Er zijn wat problemen met het huis van de vader. Met betrekking tot deze problemen loopt op dit moment een procedure, dus mogen er geen veranderingen worden aangebracht. Er is nu een slechte verwarming in het huis, daarom heeft de omgang in [plaats A] plaatsgevonden. Dat is incidenteel, het is niet de bedoeling dat dit op lange termijn zo blijft. Het is op dit moment lastig om de omgang in [woonplaats] te laten plaatsvinden in verband met de kosten daarvan en de woonomstandigheden."((4))
1.8 Het hof doet op 19 oktober 2006 uitspraak. Het hof merkt niet de verhuizing naar [woonplaats] maar wel de achteruitgang in inkomen bij de vader als gewijzigde omstandigheid aan en acht daardoor de vader ontvankelijk in zijn verzoek tot wijziging van de omgangsregeling. Dat verzoek wijst het hof echter af, daartoe overwegende:
4.3.12 Door de vader is aangevoerd dat het praktisch onmogelijk is om de omgangsregeling na te komen, vanwege de grote reisafstand tussen [woonplaats] en [woonplaats] en de daaraan verbonden hoge reiskosten.
Het is het hof gebleken dat de vader de omgang, onder meer door problemen met de verwarming van het huis in [woonplaats], momenteel bij de grootouders van de kinderen in [plaats A] laat plaatsvinden. De vader haalt de kinderen op in [woonplaats] en na afloop van de omgang haalt de moeder de kinderen op bij hotel [...] in [plaats A]. De vader heeft aanzienlijk minder hoge kosten met betrekking tot de omgangsregeling dan wanneer de omgang in [woonplaats] plaats zou vinden. Uit hetgeen de vader ter zitting naar voren heeft gebracht acht het hof het bovendien niet aannemelijk dat de verwarming van het huis in [woonplaats] binnen korte tijd hersteld zal worden en de omgang weer in [woonplaats] plaats gaat vinden.
4.3.13 Het hof is van oordeel dat niet valt in te zien waarom de vader de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling niet kan nakomen, nu de omgang niet in [woonplaats] maar bij de grootouders in [plaats A] plaatsvindt en de moeder daarnaast nog een aandeel heeft in het ophalen van de kinderen.
Het voorgaande in overweging genomen is het hof van oordeel dat geen omstandigheid is gebleken op grond waarvan de omgangsregeling gewijzigd dient te worden, waarbij overigens wordt opgemerkt dat zowel [kind 1 en 2] hebben aangegeven de omgang met hun vader zeer op prijs te stellen.
Omtrent het geschil betreffende de informatieverplichting overweegt het hof nog:
4.3.14:Met betrekking tot de informatieregeling overweegt het hof dat uit de bij de stukken gevoegde aanbiedingsbrieven is gebleken dat de moeder de vereiste medewerking heeft verleend aan deze informatieregeling.
1.9 Met een op 12 januari 2007 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift is de vader van de beschikking d.d. 19 oktober 2006 tijdig (zie art. 426 lid 1 Rv Pro) in cassatie gekomen onder aanvoering van één cassatiemiddel. Hij heeft zich het recht voorbehouden het cassatiemiddel nog aan te vullen, indien kennisneming van het proces-verbaal van de zitting bij het hof daartoe aanleiding geeft. Een aanvulling op het verzoekschrift is niet binnengekomen. De moeder heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 In de tweede t/m vierde alinea van het cassatiemiddel wordt met twee klachten de beslissing van het hof bestreden, dat niet van een omstandigheid is gebleken die noopt tot wijziging van de vigerende omgangsregeling.
2.1.1 De eerste, in de tweede en derde alinea van het cassatiemiddel verwoorde klacht houdt in dat de beslissing op het onjuiste uitgangspunt rust dat de vader vrijwillig er voor gekozen heeft om de omgang met de kinderen te [plaats A] en niet bij hem thuis te [woonplaats] te doen plaatsvinden. Het doen plaatsvinden van de omgang van de kinderen te [plaats A] is een noodoplossing, omdat vanwege de afstand tussen [woonplaats] en [woonplaats] het uitvoering geven aan de vigerende omgangsregeling((5)) ondoenlijk is.
2.1.2 De klacht treft geen doel bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof gaat er niet van uit dat de vader geheel uit vrije wil de omgang met de kinderen in [plaats A] en niet in [woonplaats] doet plaatsvinden. Blijkens rov. 4.3.12 neemt het hof in aanmerking dat het plaatsvinden van de omgang te [plaats A] onder meer samenhangt met de problemen met de verwarming van de woning te [woonplaats] en dat niet aannemelijk is dat de verwarming van die woning binnen korte tijd hersteld zal worden en de omgang weer in [woonplaats] zal gaan plaatsvinden. Niet wordt aangevoerd dat het hof niet van de problemen met de verwarming van de woning te [woonplaats] en van de verwachte duur van het voortbestaan van die problemen heeft mogen uitgaan.
2.1.3 De tweede, in de vierde alinea van het cassatiemiddel opgenomen klacht houdt in dat de vader en de kinderen het recht hebben om omgang met elkaar in de woning van de vader te [woonplaats] te hebben en dat het hof dit recht hen niet kan ontzeggen.
2.1.4 Ook deze klacht mist doel. De beslissing van het hof spruit niet voort uit een ontzegging van een recht van de vader en de kinderen op omgang met elkaar in [woonplaats], maar stoelt op het feitelijke gegeven dat wegens de problemen met de verwarming, waarvan ten tijde van de beslissing van het hof - 19 oktober 2006 - niet te verwachten was dat zij op korte termijn zouden worden opgelost, kon worden aangenomen dat aan de omgangsregeling te [plaats A] uitvoering zou worden gegeven en niet te [woonplaats]. Bij de uitvoering van de omgangsregeling te [plaats A] heeft de vader aanzienlijk minder kosten en valt ook niet in te zien waarom hij de vigerende omgangsregeling niet zou kunnen nakomen, aldus het hof - in cassatie onbestreden - in de rov. 4.3.12 en 4.3.13.
2.2 In de vijfde alinea van het cassatiemiddel wordt opgemerkt dat de informatieregeling niet door de moeder wordt nageleefd. Gesteld wordt dat de vader de laatste keer informatie op 16 september 2006 twee seconden voor het binnengaan bij het hof ontving en dan daarna de informatie weer een jaar uitbleef.
2.2.1 Voor zover met een en ander beoogd wordt rov. 4.3.13 te bestrijden, geschiedt dat tevergeefs. Wat gesteld wordt over de informatieverstrekking door de moeder, blijkt niet uit de stukken. Meer in het bijzonder, er heeft bij het hof geen zitting op 16 september 2006 plaats gevonden (maar op 14 september 2006) en ten tijde van het indienen van het verzoekschrift in cassatie was er ook nog geen jaar verstreken.
3. Conclusie
In het voorgaande wordt aanleiding gevonden om tot verwerping van het cassatieberoep te concluderen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Dit verzoek speelt in cassatie geen rol meer. Het blijft hier verder buiten bespreking.
2. Tijdens de procedure in 2003 en 2004 bij de rechtbank en het hof te 's-Hertogenbosch was bekend en is besproken dat de vader naar [woonplaats] zou gaan verhuizen. Zie met name rov. 4.5.2 uit de beschikking van het hof 's-Hertogenbosch d.d. 6 mei 2004, die als productie 1 is gevoegd bij het onder 1.2 genoemde verzoekschrift.
3. Deze brieven zijn in het door de vader in cassatie overgelegde procesdossier niet aangetroffen.
4. Zie het proces-verbaal van de zitting, p. 2, voorlaatste alinea.
5. Waarbij wel gedoeld zal worden op de omgang gedurende een weekeinde per iedere zes weken.