Conclusie
Nr. 03315/06
Mr Machielse
Zitting: 4 september 2007
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft het openbaar ministerie op 3 maart 2006 niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van verdachte ter zake "mishandeling, aangedaan aan een ambtenaar terzake van of gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening".
2. Namens het openbaar ministerie heeft Mr. M. Weel, advocaat-generaal bij het Gerechtshof te Leeuwarden, cassatie ingesteld en een cassatieschriftuur ingezonden, namens Mr. M. Weel ondertekend door Mr. G.C. Haverkate, advocaat-generaal te 's-Gravenhage, houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat het hof het openbaar ministerie ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging van mishandeling op de grond dat die mishandeling hetzelfde feitelijk gebeuren betreft als de poging tot zware mishandeling ter zake waarvan de verdachte reeds eerder bij onherroepelijk arrest is vrijgesproken.
3.2. Het hof heeft zijn beslissing als volgt gemotiveerd:
"De raadsvrouw heeft ter zitting van het hof een preliminair verweer gevoerd, inhoudende dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging vanwege het in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht neergelegde "ne bis in idem-beginsel", zoals in de aan het hof overgelegde pleitnotitie (met bijlagen) nader toegelicht.
De advocaat-generaal heeft naar aanleiding van voormeld verweer gevorderd, dat het hof het verweer zal verwerpen en het openbaar ministerie ontvankelijk zal verklaren in de vervolging, omdat geen sprake is van "ne bis in idem", zoals in de aan het hof overgelegde conclusie nader toegelicht.
Met betrekking tot voormeld preliminair verweer overweegt het hof als volgt.
Bij onherroepelijk geworden arrest van dit hof van 21 juli 2005 onder parketnummer 24-000332-05 is verdachte vrijgesproken van - kort gezegd - de primair ten laste gelegde poging tot zware mishandeling, gepleegd op of omstreeks 18 mei 2004 te Hoogeveen, van de opsporingsambtenaar van de regiopolitie Drenthe [slachtoffer] gedurende en/of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, bestaande uit het geven van een kopstoot in het gezicht van [slachtoffer]. Met betrekking tot de subsidiair ten laste gelegde mishandeling van [slachtoffer], is de dagvaarding nietig verklaard.
In de onderhavige zaak is aan verdachte ten laste gelegd - kort gezegd - mishandeling, gepleegd op of omstreeks 18 mei 2004 te Hoogeveen van de opsporingsambtenaar van de regiopolitie Drenthe [slachtoffer] gedurende en ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, bestaande uit het geven van een kopstoot, waardoor die ambtenaar letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden.
De (opnieuw) ten laste gelegde mishandeling betreft hetzelfde feitelijk gebeuren als de poging tot zware mishandeling ter zake waarvan verdachte was vrijgesproken. Mitsdien kan verdachte, gelet op artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht daarvoor niet andermaal worden vervolgd. Het hof zal daarom het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging."
3.3. Het middel klaagt kort samengevat dat het hof heeft miskend dat er ten aanzien van het tenlastegelegde feit niet eerder onherroepelijk is beslist in de zin van art. 68 lid 1 Sr. Vooropgesteld moet worden dat nietigverklaring van een inleidende dagvaarding inderdaad geen beslissing ten gronde (art. 350 en 352 Sv) betreft en dus niet in de weg staat aan een nieuwe vervolging ter zake van hetzelfde feit (HR 18 oktober 1988, NJ 1989, 307).(1) Dit geldt ook voor het geval de nietigheid van de dagvaarding is uitgesproken op de grond dat de feitsomschrijving onvoldoende duidelijk is.(2) Er is mij geen rechtspraak bekend omtrent de vraag of dit anders is wanneer het feit aanvankelijk subsidiair was tenlastegelegd en als hetzelfde feit is aan te merken als het primair tenlastegelegde waarvan is vrijgesproken.
3.4. Als maatstaf voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr heeft te gelden of de feiten zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en in de schuld van de dader dat zij als dezelfde feiten in de zin van art. 68 Sr zijn aan te merken. In de onderhavige zaak bestaat tussen het primair en subsidiair laste gelegde een verband zoals waarop art. 68 Sr doelt. Tijdstip, plaats en strekking van het primair en subsidiair te laste gelegde komen overeen, terwijl ook het slachtoffer dezelfde persoon is.(3) 'Feit' in art. 68 Sr is niet beperkt op te vatten als "strafbaar feit". Art. 68 Sr beoogt immers te voorkomen, dat iemand andermaal wordt vervolgd voor een feit, waarover bij gewijsde is beslist; ook al zou bij een latere vervolging in de telastelegging m.b.t. dat feit de overtreding van een ander strafrechtelijk voorschrift tot uitdrukking worden gebracht.(4) Van hetzelfde feit is dus ook sprake als meerdere, van elkaar te onderscheiden delicten als voorwerp van onderzoek aan de rechter worden voorgelegd, mits aan bovengenoemd criterium is voldaan. Dat criterium abstraheert van de formele inkleding van de respectievelijke tenlasteleggingen. Voorts wijs ik erop dat de nietigverklaring van de dagvaarding ingevolge art. 138 Sv een einduitspraak is en dat een vervolging op basis van een verbeterde omschrijving geen voortzetting van de oude vervolging is maar een nieuwe vervolging.
In de onderhavige zaak is een vrijspraak van het primair te laste gelegde inmiddels onherroepelijk geworden. Indien tussen primair en subsidiair te laste gelegde een verband bestaat als bedoeld in art. 68 Sr, bestaat er dus ook een gewijsde met betrekking tot het subsidiair te laste gelegde dat met het primair te laste gelegde uit het oogpunt van art. 68 Sr te vereenzelvigen is. Het doet er dan niet toe dat met betrekking tot de verschijningsvorm van dat feit, zoals vertaald in het subsidiair te laste gelegde, nog geen definitieve inhoudelijke beslissing is geveld. Het lijdt geen twijfel dat, wanneer alleen het primair te laste gelegde aanvankelijk voorwerp van het onderzoek ter terechtzitting zou hebben uitgemaakt en wanneer daarvoor een vrijspraak zou zijn gevolgd die onherroepelijk is geworden, een hernieuwde vervolging maar dan nu voor het feit zoals dat hier subsidiair is laste gelegd, niet geoorloofd zou zijn. Eerlijk gezegd zie ik niet in waarom dat in de onderhavige zaak anders zou moeten zijn. Men stelle zich de situatie voor waarin datgene wat nu in een dagvaarding als primair en subsidiair is opgenomen zou zijn gesplitst en in afzonderlijke dagvaardingen zou zijn terechtgekomen, die ieder op een ander tijdstip ter terechtzitting zouden zijn behandeld. Als dan voor het eerste feit een vrijspraak volgt en voor het tweede feit, in een afzonderlijk vonnis en op een ander tijdstip, een nietigverklaring van de dagvaarding, zal een nieuwe vervolging op basis van een verbeterde dagvaarding van het tweede feit afstuiten op art. 68 Sr als de vrijspraak inmiddels onherroepelijk is.(5) Ook hier is sprake van twee afzonderlijke procedures die ieder met een afzonderlijke dagvaarding worden ingeleid. Het enige verschil met de zojuist geschetste situatie is dat in de onderhavige zaak beide verweten misdrijven in één tenlastelegging zijn opgenomen en het OM door de vormgeving van de tenlastelegging heeft aangegeven dat het slechts een veroordeling voor één van beide varianten wil.
Ik denk ook nog even aan de omgekeerde situatie, dat de dagvaarding wat betreft het primair ten laste gelegde nietig wordt verklaard en dat vervolgens de rechter van het subsidiair laste gelegde vrijspreekt. Het komt mij voor dat dan een nieuwe vervolging voor het primair te laste gelegde op basis van een verbeterde tenlastelegging zal uitmonden in niet terug???-ontvankelijkverklaring van het OM. Waarom dat hier anders zou zijn zie ik niet in.
De les voor het OM zal, dunkt mij, zijn dat ter terechtzitting de officier van justitie of AG, zo gauw deze bemerkt dat er gevaar dreigt van nietigverklaring van een onderdeel van een samengestelde tenlastelegging, een vordering tot wijziging van de tenlastelegging zal hebben in te dienen. Het OM zal het niet mogen laten aankomen op een nieuwe vervolging. Ook het instellen van een rechtsmiddel tegen de uitspraak, inhoudende gedeeltelijke nietigverklaring van de samengestelde tenlastelegging, zal het OM niet kunnen baten wanneer de appelrechter zich schaart achter het oordeel van de eerste rechter. Alleen wanneer de appelrechter de nietigverklaring op zijn beurt vernietigt ligt dat anders.
Het oordeel van het hof getuigt mijns inziens dus niet van een onjuiste rechtsopvatting.
3.5. Het middel faalt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
4. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie ook: HR 7 maart 1932, NJ 1932, p. 1242; HR 20 maart 1933, NJ 1933, p. 1391; HR 11 maart 1952, NJ 1952, 241; HR 21 februari 1995, DD 95.238.
2 Zie ook: Corstens 2005, p. 198 en De Hullu 2006, p. 501.
3 Vgl. HR 27 januari 2004, LJN AN8274.
4 HR 13 april 1954, NJ 1954, 369.
5 Ik zie hier af van de complicatie van het leerstuk van de zgn. inhaaldagvaarding.