Conclusie
R06/122HR
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 7 september 2007
Conclusie inzake:
[De vrouw]
tegen
1. [De man]
2. mr. A.B. Baumgarten q.q.
Het cassatieberoep is gericht tegen een beschikking waarbij vervangende toestemming tot erkenning van een kind is verleend (art. 1:204 lid 3 BW Pro).
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:
1.1.1. Verweerder in cassatie (hierna: de man) en verzoekster tot cassatie (hierna: de vrouw) hebben een relatie gehad en enkele maanden samengewoond. Zij zijn nimmer met elkaar gehuwd. Hun relatie is in januari 2000 verbroken.
1.1.2. Op [geboortedatum] 2000 is uit de vrouw een dochter geboren, genaamd [de dochter]. De vrouw heeft van rechtswege het gezag over de dochter(1).
1.1.3. De man is de verwekker van het kind(2).
1.2. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 12 juni 2001 heeft de man gesteld dat hij de dochter wil erkennen doch daartoe niet de toestemming van de vrouw heeft verkregen. Hij heeft aan de rechtbank te 's-Gravenhage verzocht de toestemming van de vrouw te vervangen door die van de rechtbank(3).
1.3. De vrouw heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft op 18 februari 2002 mr. A.B. Baumgarten benoemd tot bijzonder curator over de dochter (art. 1:212 BW Pro).
1.4. Na een mondelinge behandeling heeft de rechtbank bij beschikking van 2 december 2002 uitdrukkelijk - in het dictum - vastgesteld dat de man de verwekker is van de dochter. Met betrekking tot de vraag of door een erkenning van de dochter door de man de belangen van het kind worden geschaad achtte de rechtbank zich onvoldoende voorgelicht. De rechtbank heeft daarom de Raad voor de Kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen.
1.5. De vrouw heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij beschikking van 29 oktober 2003 heeft het hof de beschikking van 2 december 2002 bekrachtigd.
1.6. Vervolgens is de behandeling bij de rechtbank hervat. Op 12 november 2004 heeft de Raad voor de Kinderbescherming rapport uitgebracht. Op 6 juni 2005 is de zaak andermaal behandeld ter terechtzitting van de rechtbank. De vrouw heeft volhard in haar verweer tegen het verzoek. De Raad voor de Kinderbescherming heeft ter zitting geadviseerd tot toewijzing van het verzoek(4). De bijzondere curator heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van het verzoek.
1.7. Bij beschikking van 18 juli 2005 heeft de rechtbank aan de man de verzochte vervangende toestemming verleend.
1.8. De vrouw heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld. Bij beschikking van 14 juni 2006 (LJN: AY5959) heeft het hof, gehoord partijen en de advocaat-generaal bij het hof, de beschikking van 18 juli 2005 bekrachtigd.
1.9. Namens de vrouw is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De man heeft verzocht het beroep te verwerpen. De bijzondere curator, ofschoon daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft in cassatie geen verweer gevoerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. Door de verklaring van een man dat hij een kind als het zijne erkent komt hij in een familierechtelijke betrekking tot het kind te staan (art. 1:203 BW Pro). Een erkenning is nietig wanneer het kind de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt en de erkenning is gedaan zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder (art. 1:204 lid 1 BW Pro). Art. 1:204 lid 3 BW Pro bepaalt evenwel dat de toestemming van de moeder op verzoek van de man kan worden vervangen door de toestemming van de rechtbank indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zal schaden en de man de verwekker is van het kind. Aan de laatste voorwaarde - dat de man de verwekker is - is hier voldaan. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de voorgenomen erkenning de belangen van de dochter en/of de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met haar dochter zal schaden.
2.2. Art. 1:204 lid 3 BW Pro verschaft niet een discretionaire (vrije) bevoegdheid aan de rechter. Dit artikellid moet op grond van zijn ontstaansgeschiedenis zo worden uitgelegd dat het in de procedure tot verkrijging van vervangende toestemming aankomt op een afweging door de rechter van de belangen van de betrokkenen. Daarbij dient tot uitgangspunt dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Het belang en de aanspraak van de man op erkenning van het kind zullen moeten worden afgewogen tegen de belangen van de vrouw en van het kind bij niet-erkenning(5). Bij de afweging komt het telkens aan op een inschatting van de zwaarte van de betrokken belangen. Iedere partij zal daarbij haar eigen belang moeten stellen en aannemelijk maken(6). Uit jurisprudentie over art. 8 EVRM Pro(7) en uit art. 3 lid 1 Verdrag Pro inzake de rechten van het kind(8) kan worden afgeleid dat, wanneer de bij de afweging betrokken belangen elkaar (ongeveer) in evenwicht houden, de belangen van het kind uiteindelijk de doorslag geven.
2.3. Het belang van de moeder is in de wet omschreven als haar belang bij een ongestoorde verhouding met haar kind. Wanneer de persoonlijke verhouding tussen de verwekker en de moeder van het kind slecht is, en de erkenning wordt gebruikt om een doorbraak in die persoonlijke verhouding te forceren, is het mogelijk dat de belangen van het kind of het belang van de moeder bij een ongestoorde verhouding met haar kind zwaarder wegen dan het belang van de verwekker bij de voorgenomen erkenning. Dat hoeft niet steeds het geval te zijn(9). Wanneer de moeder emotionele weerstand heeft tegen de voorgenomen erkenning, is dit op zichzelf niet een voldoende grond om de vervangende toestemming te weigeren. Dit kan evenwel anders liggen indien de weerstand van de moeder belangrijke negatieve gevolgen heeft voor het kind(10).
2.4. Voor wat betreft de belangen van het kind, heeft de Hoge Raad aanvaard dat van schade aan de belangen van het kind, als bedoeld in dit artikellid, slechts sprake is indien, ten gevolge van de erkenning, er voor het kind reële risico's zijn dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling(11).
2.5. Middel I behelst een motiveringsklacht, welke inhoudt dat het hof heeft verzuimd een essentiële stelling van de vrouw te behandelen. Volgens de klacht heeft de vrouw in hoger beroep een "impliciete grief" aangevoerd, te weten: dat de man lijdt aan het zgn. syndroom van Asperger(12), dat de rechtbank geen genoegen had mogen nemen met de eenvoudige ontkenning van de man dat hij aan dit syndroom lijdt en dat de man aan een persoonlijkheidsonderzoek dient te worden onderworpen voordat de rechter op het verzoek beslist. In de toelichting op deze klacht wordt gewezen op de wettelijke motiveringseisen en de (vaste) jurisprudentie daaromtrent.
2.6. De klacht mist feitelijke grondslag. Uit rov. 4 blijkt zelfs met zoveel woorden dat het hof deze stelling van de vrouw en haar verzoek om een persoonlijkheidsonderzoek van de man te gelasten onder ogen heeft gezien. Het hof heeft deze stelling en dit verzoek van de vrouw verworpen op twee gronden die, ieder voor zich, de beslissing kunnen dragen.
2.7. Ten eerste heeft het hof zich uitdrukkelijk verenigd met de gronden waarop de beslissing van de rechtbank berustte. De rechtbank had overwogen:
"Naar het oordeel van de rechtbank heeft de vrouw haar stelling, dat de man aan het syndroom van Asperger lijdt, onvoldoende gemotiveerd. Zo kan aan de verklaring van dr. Gilberg niet de conclusie worden verbonden dat de man aan het syndroom van Asperger lijdt nu deze verklaring de mogelijkheid van het lijden aan een autistische stoornis suggereert en slechts gebaseerd is op de informatie die de vrouw heeft verstrekt. Ditzelfde geldt voor de door de vrouw overgelegde e-mail van het schrijversduo Nicci French. Het artikel uit Elsevier over de pindakaasmoord dat de vrouw ter terechtzitting heeft overgelegd en de verwijzing naar Volkert van der G. kunnen evenmin de conclusie dragen dat de man aan het syndroom van Asperger of een aanverwante stoornis lijdt. De vrouw zelf is geen onpartijdige deskundige die enig syndroom bij de man kan vaststellen. (...) De rechtbank ziet in hetgeen de vrouw naar voren heeft gebracht geen reden om de man aan een persoonlijkheidsonderzoek te onderwerpen."
Hieruit volgt dat de rechtbank de door de vrouw aangevoerde feiten en omstandigheden heeft onderzocht, doch daarin geen aanleiding heeft gevonden om, alvorens op het verzoek te beslissen, te gelasten dat de man zich aan een persoonlijkheidsonderzoek zal onderwerpen. De beslissing om wel of niet een deskundigenonderzoek te gelasten is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt(13). Niet valt in te zien - het cassatiemiddel specificeert ook niet - op welke punten dit oordeel een nadere motivering behoefde om begrijpelijk te zijn. Het hof heeft dit oordeel van de rechtbank onderschreven. In hoger beroep heeft de vrouw geen nieuwe feiten of omstandigheden met betrekking tot deze stelling aangedragen, zodat het hof mocht volstaan met een verwijzing naar hetgeen de rechtbank had overwogen.
2.8. Ten tweede heeft het hof aan zijn beslissing ten grondslag gelegd dat, zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat de man aan het syndroom van Asperger lijdt, zoals de vrouw stelde, dit hem nog niet ongeschikt maakt voor de familierechtelijke betrekking die door de erkenning van het kind tot stand komt. Volgens het hof noopt hetgeen de vrouw had gesteld niet tot de conclusie dat de voorgenomen erkenning de ongestoorde verhouding tussen de vrouw en de dochter of de belangen van de dochter zal schaden. Ook om die reden zag het hof geen aanleiding voor het gelasten van een deskundigenonderzoek naar de gestelde persoonlijkheidsstoornis van de man.
2.9. Voor zover de Hoge Raad al aan deze klacht toekomt, behoort zij te worden verworpen. Het hof is niet ongemotiveerd aan de stelling van de vrouw voorbijgegaan. Beslissend is, of de voorgenomen erkenning het belang van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind zal schaden. De belangen van het kind moeten worden beschouwd in het kader van de vraag of er reële risico's zijn dat het kind als gevolg van de erkenning zal worden belemmerd in een evenwichte sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. Op de door het hof aangegeven gronden kon het oordelen dat de stellingen van de vrouw niet tot de slotsom voeren dat hier zodanige reële risico's zijn. Middel I treft geen doel.
2.10. Middel II klaagt dat het hof onvoldoende heeft aangegeven op welke feiten zijn beslissing is gebaseerd. In alinea 12 van de toelichting op dit middel wordt nader geklaagd dat uit hetgeen verderop in het cassatieverzoekschrift is gesteld (te weten: in de toelichting op middel III) blijkt dat het hof, in strijd met de jurisprudentie van de Hoge Raad, onvoldoende heeft onderzocht of voldoende aanwijzingen bestaan dat als gevolg van de erkenning de belangen van de dochter worden geschaad.
2.11. Het eerste deel van deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft naar behoren de feiten vastgesteld (blz. 2), de argumenten van partijen samengevat (rov. 4, 5 en 6) alsmede de aan het hof uitgebrachte adviezen (rov. 7 en 8). Het cassatiemiddel geeft niet aan, in welk opzicht de feitenvaststelling tekort zou schieten.
2.12. Het tweede gedeelte van de klacht faalt omdat het hof het verlangde onderzoek heeft uitgevoerd. Het hof heeft de juiste maatstaf vooropgesteld (rov. 9, tweede volzin, gelezen in verbinding met het vonnis in eerste aanleg). Uitgangspunt is, dat de vervangende toestemming wordt verleend indien de man de verwekker is en het belang van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind zelf niet door de erkenning worden geschaad. In de beschikking van de rechtbank is nagegaan of er reële risico's bestaan dat de dochter zal worden belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. Daarmee is de rechtbank uitgegaan van de juiste maatstaf. Het hof heeft zich daarmee verenigd. Nu de motiveringsklacht niet anders is uitgewerkt dan door verwijzing naar de toelichting op middel III, moge worden volstaan met verwijzing naar de bespreking van middel III hierna. Middel II leidt niet tot cassatie.
2.13. Middel III klaagt in het algemeen dat 's hofs oordeel, dat een eventuele stoornis van de verwekker niet leidt tot schade voor de sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling van het kind, onvoldoende is gemotiveerd(14). Aan de toelichting op dit middel ontleen ik de volgende nadere klachten:
(a)De Raad voor de Kinderbescherming heeft in de fase van de (voor commentaar aan partijen voorgelegde) concept-rapportage uiteenlopende standpunten ingenomen. Met betrekking tot de belangen van de dochter is de rechtbank kennelijk slechts afgegaan op het advies van de Raad, zoals gegeven tijdens de mondeling behandeling; dit, van eerdere conceptversies afwijkende, advies is onvoldoende toegelicht ten aanzien van de mogelijkheid van schade voor de sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling van de dochter(15).
(b)Ook het hof heeft verzuimd het (van de rechtbank overgenomen) oordeel te onderbouwen dat in dit geval er geen reële risico's zijn voor de sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling van de dochter. Zonder een persoonlijkheidsonderzoek van de man staat niet vast of zulke reële risico's bestaan(16).
(c)De erkenning door een verwekker dient te worden aangemerkt als een beslissing die zeer ingrijpend is. In zo'n geval dienen hoge eisen te worden gesteld aan de motivering. Het hof had bij zijn motivering meer in detail moeten treden ten aanzien van de reden om voorbij te gaan aan het verzoek van de moeder om een persoonlijkheidsonderzoek ten aanzien van de man te gelasten(17).
2.14. Het is waar, dat het uiteindelijke advies van de Raad voor de Kinderbescherming afwijkt van eerdere conceptadviezen van de Raad(18). Dit heeft bij de rechtbank de behoefte doen postvatten aan een uiteindelijk standpunt van de Raad. Desgevraagd heeft de Raad ter zitting van de rechtbank een finaal advies gegeven. Het is alleszins begrijpelijk dat de rechtbank en in hoger beroep het hof zich hebben gericht op het uiteindelijke advies van de Raad (en niet op de daaraan voorafgaande conceptversies).
2.15. De beslissing van het hof komt overeen met die waartoe de Raad voor de Kinderbescherming heeft geadviseerd. Er is dus geen reden om aan de motivering hogere eisen te stellen op de grond dat de rechter van het advies zou zijn afgeweken(19). Het hof heeft ter verklaring van zijn beslissing niet volstaan met een (indirecte) verwijzing naar het uiteindelijke advies van de Raad voor de Kinderbescherming. Het hof heeft aangegeven op welke gronden zijn oordeel berustte, te weten: (i) dat de bewering van de vrouw dat de man aan het syndroom van Asperger lijdt onvoldoende met feiten of omstandigheden is onderbouwd en (ii) dat er ook geen reden is om van de man te vergen dat hij zich onderwerpt aan een persoonlijkheidsonderzoek, omdat onvoldoende aannemelijk is (gemaakt) dat de gestelde stoornis van belang is voor de beantwoording van de vraag of reële risico's zijn te verwachten voor de sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling van de dochter.
2.16. Onbegrijpelijk is dit oordeel niet. Voor het overige berust het op een waardering van de gestelde feiten, die in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. De bewering van de vrouw omtrent het syndroom van Asperger berustte op enkele (door de rechtbank genoemde en in alinea 2.7 hiervoor aangehaalde) stellingen. Niet valt in te zien, op welke grond het hof, responderend op de stellingen van de vrouw, meer in detail had moeten treden omtrent de reden van zijn oordeel om geen persoonlijkheidsonderzoek te gelasten dan het hof in feite heeft gedaan. De klachten onder a, b en c, en daarmee de algemene klacht van dit middel, falen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Art. 1:253b BW.
2 Dit laatste volgt uit de - hierna te noemen - beschikking van 2 december 2002, in hoger beroep bekrachtigd op 29 oktober 2003.
3 De man heeft de Canadese nationaliteit en woont in Engeland. De rechtbank heeft - in hoger beroep onbestreden - vastgesteld dat Nederlands recht van toepassing is op het verzoek.
4 Proces-verbaal terechtzitting 6 juni 2005, blz. 2.
5 HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571 m.nt. JdB, rov. 3.5, herhaald in HR 12 november 2004, NJ 2005, 248; HR 16 juni 2006, NJ 2006, 339.
6 HR 13 april 2001, NJ 2001, 464.
7 EHRM 5 november 2002, NJ 2005, 34 m.nt. JdB, rov. 73.
8 Verdrag van 20 november 1989, Trb. 1990, 170; wetgevingseditie voor de rechtspraktijk XIII.16.
9 MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3, blz. 11.
10 Brief staatssecretaris van Justitie n.a.v. een wetgevingsoverleg, Kamerstukken II 1996/97, 24 649, nr. 28, blz. 8.
11 HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571 m.nt. JdB, rov. 3.7.
12 Het syndroom van Asperger wordt in Van Dale omschreven als: een aan autisme verwante gedragsstoornis, gekenmerkt door rigide gedragspatronen, eenzelvigheid en het opgaan in bijzondere hobby's of interesses, gepaard met een gemiddelde tot hoge intelligentie. De omschrijving in de gangbare medische woordenboeken komt in grote lijnen hiermee overeen. Asperger is de naam van de Oostenrijkse arts die dit complex van symptomen heeft beschreven.
13 Vaste rechtspraak; zie onder meer HR 9 september 2005, NJ 2006, 619, rov. 6.2.
14 Alinea 13 van het cassatieverzoekschrift.
15 Alinea 26 van het cassatieverzoekschrift.
16 Alinea's 33 - 35 en 37 van het cassatieverzoekschrift.
17 Alinea 32 in verbinding met het gestelde op blz. 11 en 12 van het cassatieverzoekschrift.
18 Volgens de samenvatting in de beschikking van de rechtbank d.d. 18 juli 2005:
1. In zijn eerste concept-advies - gebaseerd op dossieranalyse - adviseert de raad het verzoek van de man toe te wijzen.
2. In zijn tweede conceptadvies - nadat de vrouw heeft gereageerd op het eerste conceptadvies en zonder de man hierin te hebben betrokken - adviseert de raad, gelet op de signalen van de vrouw dat contact tussen haar en de man een buitenproportionele belasting voor de vrouw is, het verzoek van de man af te wijzen; de raad adviseert voorts om omgang tussen de man en het kind te laten opstarten in het omgangshuis.
3. In zijn derde conceptadvies - nadat de man heeft gereageerd op het tweede conceptadvies - adviseert de raad de zaak een half jaar aan te houden, binnen welke periode een aantal contacten tussen de man en het kind kan plaatsvinden; indien partijen geen medewerking aan de contacten verlenen dan adviseert de raad onderzoek uit te voeren naar de persoonlijkheid van zowel de man als de vrouw.
4. Ter terechtzitting heeft de raad desgevraagd een eindadvies gegeven en zonder voorbehoud geadviseerd tot toewijzing van het verzoek van de man.
19 Vgl. de - hier niet toepasselijke - regel van art. 3:50 Algemene Pro wet bestuursrecht.